臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四四二○號
原 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 庚○○
乙○○壬○○甲○○被 告 台灣土地銀行法定代理人 丑○○訴訟代理人 子○○
癸○○丙○○辛○○丁○○被 告 盛達營造工程股份有限公司 原設台北市○○○路○段○○○號四法定代理人 己○○ 原住台北市○○路○段○○巷○○號右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告盛達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）對被告台灣土地銀行（下稱土地銀行）於民國八十年四月二十九日，所簽訂「台灣土地銀行基隆分行新建工程合約」之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在新台幣（下同）一百五十萬元範圍內存在。
二、陳述：
（一）被告盛達公司積欠原告借款債權，前經台灣嘉義地方法院八十年度執字第五一四號強制執行事件，核發債權憑證在案，依該執行名義所示，被告盛達公司應給付原告一億一千萬元及該利息、違約金。而被告盛達公司前於民國八十年四月二十九日，與被告土地銀行簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），約定由被告盛達公司承作被告土地銀行基隆分行之新建工程（下稱系爭工程），是被告盛達公司對於被告土地銀行就系爭工程，有各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權。嗣原告聲請本院九十年執字第一三六九七號強制執行事件，扣押被告盛達公司就系爭工程對被告土地銀行之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權。詎被告土地銀行竟聲明異議，表示就應給付被告盛達公司之工程款，業已抵銷，但被告盛達公司否認抵銷之事。為此，請求確認被告盛達公司對被告土地銀行於八十年四月二十九日，所簽訂台灣土地銀行基隆分行新建工程合約之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在一百五十萬元範圍內存在。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件原告聲請訴之變更，請求確認債權存在之訴，與原來起訴請求被告台灣土地銀行給付原告一百五十萬元，為同一原因事實，且確認之訴本質上仍屬於給付之訴範圍內，在不妨礙被告等之攻擊防禦及訴訟經濟原則下，請准予訴之變更如訴之聲明，並基於共同訴訟原則，請准予追加被告盛達公司為被告，合先說明。
２、被告土地銀行於上開執行事件，竟具狀聲明系爭工程業已終止，故無債權可供扣押。然被告台灣土地銀行雖於八十四年三月十六日，以台北南陽郵局第九三七號存證信函，通知被告盛達公司終止上開工程合約，並要求被告盛達公司派員點交已完工之工程等情，足證被告盛達公司對被告土地銀行有上述債權存在甚明。後被告土地銀行又向本院民事執行處具狀表示，稱因被告盛達公司違約，經被告土地銀行行使抵銷權後，尚積欠被告土地銀行貳億餘元。但依民法規定，抵銷應以意思表示為之，在未依法催告債務人前，尚不得謂已生抵銷之效力。原告前於上開執行事件中，陳請本院民事執行處命被告土地銀行出示抵銷意思表示之相關文件，被告土地銀行竟未提出任何文件，是被告土地銀行未就上述債權主張抵銷甚明。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院八十年度執字第五一四號債權憑證、本院九十年民執玄字第一三六九七號函各一份為證。
乙、被告方面：
一、被告土地銀行部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內提出書狀，向執行法院聲明異議，如債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，依強制執行法第一百二十條第二項規定，固得向管轄法院提起訴訟；但執行法院未以命令許債權人收取債務人對於第三人之金錢債權，或將該債權移轉於債權人者，則債權人自不得僅據執行法院禁止第三人向債務人清償之命令，訴求第三人逕向債權人自己為給付；最高法院著有五十一年台上字第三○六八號民事判決，可資參照。次按，債權人依強制執行法第一百二十條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人得於自己名義以異議之第三人為相對人；按一般規定提起給付之訴，如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起確認之訴，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付；台灣高雄地方法院八十五年度訴字第一四八五號民事判決，亦得參照。
２、本件原告與被告盛達公司間清償借款強制執行事件，本院民事執行處於九十年七月二日，所發北院文九十民執玄字第一三六九七號執行命令，主旨記載：「禁止債務人盛達公司收取對第三人土地銀行之工程款，第三人亦不得對債務人清償。」等情，自係就被告盛達公司其他財產權為強制執行所發禁止命令，通稱為扣押命令，乃剝奪債務人對其他財產權之處分權，而由執行法院取得該財產權之處分權之強制執行的第一階段行為，該效力僅在禁止債務人向第三人收取或為其他處分，及禁止第三人向債務人清償。而被告土地銀行於接獲上開執行命令後十日內，即依法提出書狀聲明異議，原告於執行法院未進一步為換價程序之執行行為時，自不得超越禁止命令直接請求被告土地銀行向自己給付。
綜上所陳，被告土地銀行即執行命令所稱之第三人，對原告即無給付之義務。原告就扣押命令直接提起收取訴訟，顯不合法，且無理由。為此，被告土地銀行對於原告所為之訴之變更、追加，表示不同意。
３、被告盛達公司於八十年四月間，承攬被告土地銀行基隆分行新建工程，約定系爭工程之全部承包價，為四億一千八百九十九萬元，竣工期限訂為自領到建築執照之日起三日內動工，限八百五十個工作天完工，有雙方所簽工程合約可證。嗣被告盛達公司於八十年四月二十六日開工，至八十三年十月十七日止，工地呈停工狀態，累計施工七百七十四點五個工作日，完成部分之工程款，為三億六千二百一十八萬八千七百六十八元，被告土地銀行已依約定給付其中之二億八千九百七十五萬一千零一十四元，其餘未給付部分，為七千二百四十三萬七千七百五十四元，預計不足以完成本工程全部剩餘部分，依工程合約第二十六條第三款約定，列為工程保留款。
４、然被告盛達公司於施工期間，因發生財務調度困難，致系爭工程進行延滯，呈停工狀態，無法履行系爭工程如期竣工之約定，致被告土地銀行所屬基隆分行未能如期遷入新建大樓，而須繼續向他人租賃營業廳營業，造成被告土地銀行與客戶間往來之不便，嚴重影響被告土地銀行業務之經營，被告土地銀行所受損害及損失利益，合計共三億二千九百九十六萬九千九百四十八元，茲分述如下：
（１）所受損害：
Ⅰ、再修復費用：系爭工程因被告盛達公司倒閉，被告土地銀行所屬基隆分行遷入時間，致多項設施及材料等損壞不堪使用，須再修復，計追加支出裝修工程費五百九十六萬元，追加支出水電工程費三百四十九萬元，追加支出空調工程費三百七十萬元。
Ⅱ、重新發包增加費用：被告盛達公司原以四億一千八百九十九萬元，承攬施作系爭工程。嗣被告土地銀行通知被告盛達公司終止系爭工程合約，被告盛達公司已完成工程之工程款金額，為三億六千二百一十八萬八千七百六十八元，剩餘未完成工程經重新發包，金額為九千零八十一萬元，核算完成系爭工程所需工程費，已較原工程合約多出三千四百萬八千七百六十八元。
Ⅲ、損鄰賠償：被告盛達公司因施工不慎造成鄰房損壞，受損鄰戶於被告盛達公司倒閉後，請求被告土地銀行賠償，被告土地銀行乃代被告盛達公司賠償二千二百二十八萬九千三百五十一元。
Ⅳ、代墊資費及賠償等：因被告盛達公司違約停工，被告土地銀行代墊之電費、水費、電信費、看守工資、及損鄰鑑定費、重新發包承攬廠商訴外人宇展營造廠股份有限公司（下稱宇展公司）請求損害賠償等，共計八百一十三萬九千七百一十一元。
Ⅴ、機電物料差價賠償：因被告盛達公司倒閉，致使空調工程工期延長，承包商興欣機電股份有限公司請求給付合約差價，計七十九萬八千元。
Ⅵ、增加行舍租金支出：因被告盛達公司倒閉，致被告土地銀行向他人租用房屋供為營業廳之用，每月租金五十二萬元，共計增加支出租金二千零三萬七千三百一十八元。
（２）所失利益：被告盛達公司若能如期完工，則被告土地銀行得將新建大樓除營業廳自用外，多餘部分樓層得出租予他人收取租金。然因被告盛達公司違約停工，以致造成自八十四年六月三日起，至八十七年八月十八日即被告向基隆市政府函報損鄰糾紛全部解決日止，被告土地銀行減少行舍租金收入之利益，共計二億三千一百五十四萬六千八百元。
（３）被告土地銀行因被告盛達公司停工，所受損害及所失利益，已如前述，被告土地銀行就被告盛達公司未領之工程保留款，七千二百四十三萬七千七百五十四元，逕予抵銷，抵銷之意思表示通知，並已依民法第九十七條規定，完成公示送達程序，發生抵銷之效力。故被告盛達公司對被告土地銀行，已無任何工程款可供原告收取。
５、另系爭工程之履約保證，係由訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）出具保證書保證之，保證金額為四千一百八十九萬九千元，依約於工程完成百分之五十時，已解除百分之三十五之保證責任，即一千四百六十六萬四千六百五十元。嗣因被告盛達公司倒閉，不能繼續履約，經被告土地銀行請求第一銀行依約給付尚未解除之履約保證責任，訴外人第一銀行即給付一千六百七十五萬九千六百元之履約保證金予被告土地銀行，此有該保證書在卷。
三、證據：提出付款申請書、被告土地銀行八十九年十一月八日總總繕字第八九○○二六二六七號函、水電修復工程議價紀錄、空調修復工程議價紀錄、損鄰賠償金清冊、基隆市政府八十七年七月二十七日八七基府工管字第○七○七九八號函、代墊資費及賠償明細表、興欣公司賠償金議價紀錄表、本院九十年度聲字第二四五七號民事裁定、存證信函、保證書、使用執照、土地所有權狀、建物所有權狀各一份，工程合約、所受損害及損失利益明細表各二份，房地租賃契約五份，提存書十六份為證。
二、被告盛達公司部分：被告盛達公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第一三六九七號執行卷宗。理 由
甲、程序上之事由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告原起訴係請求被告土地銀行給付一百五十萬元及法定遲延利息，此有起訴狀在卷。嗣原告於起訴後，變更聲明為請求確認被告盛達公司對被告土地銀行，於八十年四月二十九日，所簽訂「台灣土地銀行基隆分行新建工程合約」之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在一百五十萬元範圍內存在，並追加被告盛達公司為被告，此亦有聲請訴之變更及補充說明狀在卷。雖被告土地銀行表示不同意，然原告均係主張基於有關本院九十年度執字第一三六九七號執行事件，對被告土地銀行所發之扣押命令，所生之爭執，自屬同一基本事實，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，是依首揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，本院自應准許；且被告土地銀行於本院准許原告前述變更、追加後，亦提出答辯狀充分答辯，核先敘明。
二、被告盛達公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告盛達公司積欠原告借款債權，前經台灣嘉義地方法院八十年度執字第五一四號強制執行事件，核發債權憑證在案，依該執行名義所示，被告盛達公司應給付原告一億一千萬元及該利息、違約金。而被告盛達公司前於八十年四月二十九日，與被告土地銀行簽訂系爭工程合約，約定由被告盛達公司承作系爭工程，是被告盛達公司對於被告土地銀行就系爭工程，有各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權。嗣原告聲請本院九十年執字第一三六九七號強制執行事件，扣押被告盛達公司就系爭工程對被告土地銀行之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權。詎被告土地銀行竟聲明異議，表示就應給付被告盛達公司之工程款，業已抵銷，但被告盛達公司否認抵銷之事。為此，請求確認被告盛達公司對被告土地銀行於八十年四月二十九日，所簽訂台灣土地銀行基隆分行新建工程合約之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在一百五十元範圍內存在等語。
二、被告土地銀行則以：被告盛達公司於八十年四月間，承攬被告土地銀行基隆分行新建工程，全部承包價為四億一千八百九十九萬元，竣工期限訂為自領到建築執照之日起三日內動工，限八百五十個工作天完工。嗣被告盛達公司於八十年四月二十六日開工，至八十三年十月十七日止，工地呈停工狀態，累計施工七百七十四點五個工作日，完成部分之工程款，為三億六千二百一十八萬八千七百六十八元，被告土地銀行已依約定給付其中之二億八千九百七十五萬一千零一十四元，其餘未給付部分，為七千二百四十三萬七千七百五十四元。然被告盛達公司於八十三年十月十七日倒閉，致系爭工程呈停工狀態，無法如期完工，使被告土地銀行所屬基隆分行未能如期遷入新建大樓，須繼續向他人租賃營業廳營業，造成被告土地銀行受有損害，包括有再修復費用，合計共一千一百一十五萬元；重新發包增加費用，三千四百萬八千七百六十八元；損鄰賠償，二千二百二十八萬九千三百五十一元；代墊資費及賠償等，共計八百一十三萬九千七百一十一元；機電物料差價賠償，七十九萬八千元；增加行舍租金支出，二千零三萬七千三百一十八元；以及減少行舍租金收入之利益，二億三千一百五十四萬六千八百元；共三億二千九百九十六萬九千九百四十八元。被告土地銀行就被告盛達公司未領之工程保留款，七千二百四十三萬七千七百五十四元，逕予抵銷。被告盛達公司對被告土地銀行，已無任何工程款可供原告收取。另系爭工程之履約保證，係由第一銀行出具保證書，嗣因被告盛達公司倒閉，不能繼續履約，經被告土地銀行請求第一銀行依約給付尚未解除之履約保證責任，第一銀行即給付一千六百七十五萬九千六百元之履約保證金云云，資為抗辯。
三、被告盛達公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告盛達公司積欠原告借款債權，前經台灣嘉義地方法院八十年度執字第五一四號強制執行事件，核發債權憑證在案，依該執行名義所示，被告盛達公司應給付原告一億一千萬元及該利息、違約金之事實，業據其提出台灣嘉義地方法院八十年度執字第五一四號債權憑證，亦為被告土地銀行所不爭執，自堪信為真實。
（二）原告復主張被告盛達公司於八十年四月二十九日，與被告土地銀行簽訂工程合約，約定由被告盛達公司承作被告土地銀行基隆分行新建工程之事實，復為被告土地銀行所不爭執，亦有被告土地銀行提出之工程合約在卷，亦堪信為真實。
（三）原告又主張其聲請本院九十年執字第一三六九七號強制執行事件，扣押被告盛達公司就系爭工程，對被告土地銀行之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，被告土地銀行聲明就應給付盛達公司之工程款，業已抵銷，因而提出異議之事實，亦據其提出本院九十年民執玄字第一三六九七號函為證，亦為被告土地銀行被告所自認，並經調閱本院九十年度執字第一三六九七號執行卷宗，查閱屬實，亦堪信為真實。
五、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告土地銀行對於本院九十年度執字第一三六九七號執行事件所發之扣押命令聲明異議，表示就應給付被告盛達公司之工程款，業已抵銷，但被告盛達公司否認抵銷之事；是被告盛達公司對被告土地銀行於八十年四月二十九日，所簽訂台灣土地銀行基隆分行新建工程合約之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在一百五十元範圍內存在之部分；則被告土地銀行否認之，並抗辯稱：被告盛達公司施作系爭工程，於八十年四月二十六日開工後，竟於八十三年十月十七日，因公司倒閉停工，雖有七千二百四十三萬七千七百五十四元之工程保留款，尚未領取；然被告盛達公司無法如期完工，造成被告土地銀行受有損害，合計共三億二千九百九十六萬九千九百四十八元，被告土地銀行就被告盛達公司未領之工程保留款，主張抵銷等前揭情詞抗辯之。是本件兩造爭執之爭點，即在於：被告盛達公司就系爭工程對於被告土地銀行，是否仍有工程款等債權存在？
六、關於本件之爭點，分述如下：
（一）經查，依被告土地銀行、盛達公司間就工程所簽訂之工程合約第六條約定：「本工程自簽訂合約，並領到營建執照之日起，三日內動工，限八百五十工作天完工。」此有系爭工程合約在卷足憑。是依上開約定，被告盛達公司自應於約定之施工期限內，完成系爭工程。另依系爭工程合約第二十八條約定：「甲方（指被告土地銀行）終止契約事項：甲方於有左列情形之一者，----得逕行函告乙方（指被告盛達公司）停止本合約之全部或一部；包括包括停止付給乙方未領款項，----並勒令停工，--所有已完工及工地---，均予接管。未完成部分，另行招商辦理；俟全部完工時結算。如甲方用以完工之費用，及一切因停止合約而發生之額外開支，與其他損失補償，超出尚未付給乙方之工程餘款，則以保證金抵償及特別保證金抵償；倘仍有不足，即由乙方--補償；--（４）乙方承包本工程後，--於開工後任意停止工作，--」則依上開約定，被告盛達公司於承作系爭工程，若有開工後任意停工之情事，被告土地銀行自得終止系爭工程合約，並就被告盛達公司所有已完工之工程及工地，予以接管；且就未完成部分，另行招商辦理；同時得請求被告盛達公司賠償被告土地銀行繼續完成系爭工程之費用，及一切因停止合約而發生之額外開支與其他損失。而被告盛達公司承攬系爭工程後，於八十三年十月十七日，因被告盛達公司倒閉，系爭工地呈現停工之狀態，此為原告與被告土地銀行所不爭執。則被告土地銀行抗辯稱，依前述系爭工程合約第二十八條之約定，就被告盛達公司承作系爭工程，因有開工後任意停工之情事，被告土地銀行自得終止系爭工程合約，並就被告盛達公司所有已完工之工程及工地，予以接管；且就未完成部分，另行招商辦理；同時得請求被告盛達公司賠償被告土地銀行用以完工之費用，及一切因停止合約而發生之額外開支，與其他損失，自屬有據。
（二）次查，被告土地銀行就系爭工程因被告盛達公司倒閉停工，依前述系爭工程合約第二十八條之約定，得請求之損害，略有：
１、修復費用：系爭工程所在之被告土地銀行所屬基隆分行，因被告盛達公司倒閉停工，導致系爭工程之大樓設備、自動門機、電梯等電子零件，因放置太久，操作不正常，建築裝修污損，自然耗損等因素，致多項設施及材料等損壞不堪使用，須再另行修復，計追加支出裝修工程費五百九十六萬元，追加支出水電工程費三百四十九萬元，追加支出空調工程費三百七十萬元，合計共一千一百一十五萬元，此有被告土地銀行所提出原告並不爭執之被告土地銀行八十九年十一月八日總總繕字第八九○○二六二六七號函、水電修復工程議價紀錄、空調修復工程議價紀錄在卷，自堪信為真實。
２、重新發包增加費用：本件被告盛達公司原以四億一千八百九十九萬元之價格，承攬施作系爭工程，此有系爭工程合約在卷。嗣被告土地銀行通知被告盛達公司終止系爭工程合約後，依系爭工程合約第二十八條之約定，就被告盛達公司未完成之部分，另行招商辦理，因而另行與訴外人宇展公司，就系爭工程未完成之部分，簽訂工程合約，合約總價為九千零八十一萬元，此亦有該工程合約在卷，亦為原告所不爭執，亦堪信為真實。則被告土地銀行抗辯稱，系爭工程原由被告盛達公司承攬之總價，為四億一千八百九十九萬元，被告盛達公司停工前，已完成之工程，工程款為三億六千二百一十八萬八千七百六十八元，剩餘之工程部分，原約定之工程款，為五千六百八十萬一千二百三十二元；被告土地銀行因被告盛達公司任意停工，另行招商轉包予訴外人宇展公司，就剩餘未完成工程，經重新發包金額，為九千零八十一萬元，核算完成系爭工程所需工程費，已較原工程合約多出三千四百萬八千七百六十八元，亦請求被告盛達公司賠償，亦屬有據。
３、代墊資費及賠償等：依被告土地銀行、盛達公司間所簽訂之工程合約第十三條、第十五條分別約定：「出工人數：在施工期間，無論何時，乙方所僱工人出工人數，是否足敷約定期限內竣工之用，以甲方之意見為準。」、「建築工具：--本工程施工所需之工具、機械、公舍--圍籬、水電等，均由乙方負擔。--」是依上開約定，被告盛達公司施作系爭工程，所轉包予其他次承攬人，以及所使用之水費、電費等相關費用，自應均由被告盛達公司負擔。而被告盛達公司於八十三年十月十七日倒閉後，系爭工地呈現停工之狀態，已如前述。則被告土地銀行為處理系爭工程，代被告盛達公司墊付之電費、水費、電信費、看守工資、及損鄰鑑定費、重新發包承攬廠商訴外人宇展公司之賠償費用等，合計共八百一十三萬九千七百一十一元，此亦有被告土地銀行所提出原告亦爭執之代墊付資費及賠償明細表，及所附之電費、水費、電信費、看守工資、及損鄰鑑定費、宇展公司賠償費用等收據在卷，亦堪信為真實。故被告土地銀行就此部分所受之損害，請求被告盛達公司賠償，即屬可採。
４、鄰損費用：依系爭工程合約第二十條約定：「施工要項：--（３）本工程進行中，如因乙方工作不慎或技術上錯誤，而致甲方蒙受任何損失時，乙方需負責賠償。」又依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項分別規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」、「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」則民法第七百九十四條之規定，係保護他人維持社會公益之規定，定作人若違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。（最高法院七十三年度台上字第四二一一號民事判決參照）本件系爭工程坐落基隆市○○區○○段二小段一地號土地，上開土地係屬於被告土地銀行所有，此有該土地所有權狀在卷。惟被告土地銀行就系爭工程，雖委由被告盛達公司承攬建築，但定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。是本件被告盛達公司因施作系爭工程，確實發生鄰損事件，此經基隆市政府於八十七年七月二十七日，以八七基府工管字第○七○七九八號函，通知被告土地銀行應就被告盛達公司所造成之鄰房損壞，負擔賠償責任，此亦有該函文及所附之建築爭議事評議委員會紀錄在卷。嗣被告土地銀行依上開函文，就系爭工程造成鄰損所生之損害，向台灣基隆地方法院提存，金額共二千二百二十八萬九千三百五十一元，此亦有被告土地銀行所提出原告亦不爭執之損鄰賠償金清冊、提存書十六份在卷。則被告土地銀行抗辯稱被告盛達公司因施工不慎造成鄰房損壞，受損鄰戶請求被告土地銀行賠償，被告土地銀行據此賠償上開金額，亦得請求被告盛達公司賠償，亦屬有理。
５、增加行舍租金支出：又依系爭工程合約第六條之約定，被告盛達公司應於領得建築執照後三日內動工，並於動工後八百五十個工作天完工；被告盛達公司就系爭工程，係於八十年四月二十六日動工；但被告盛達公司卻於八十三年十月十七日，任意停工，均如前述。嗣系爭工程由被告土地銀行轉包予訴外人宇展公司，此亦有被告土地銀行與訴外人展宇公司簽訂之工程合約在卷。而被告土地銀行就此部分，抗辯稱依訴外人宇展公司繼續施作系爭工程，系爭工程依前述系爭工程合約第六條之約定，原預定於八十年四月二十六日動工後，八百五十個工作天完工，應係於八十四年六月二日完工，此為原告所不爭執，自堪採信。則被告土地銀行另抗辯稱，因被告盛達公司於八十三年十月十七日倒閉，停止施作系爭工程，致被告土地銀行從八十四年六月三日起至八十七年八月十八日止，另行向訴外人魏泰弘承租坐落基隆市○○路○○號之一、二樓房屋和地下室，供為營業廳之用，每月租金為五十二萬元，因而增加行舍租金支出，共二千零三萬七千三百一十八元，且提出原告亦不爭執之房地租賃契約書五份在卷，自屬可採。是被告土地銀行抗辯稱依系爭工程合約第二十八條之約定，就此增加行舍租金支出部分，復請求被告盛達公司賠償，亦屬可採。
（三）另查，依系爭工程合約第四十一條、第四十二條分別約定：「合約附件：本合約及其附件，均照繕一式九份。--」、「合約附件；本合約附件與合約內容條款，具有同等效力。--」另依系爭工程合約附件一「台灣土地銀行營繕工程招標文件、圖說郵購處理要點第二十條約定：「履約保證金--得於工程完成百分之二十五、五十、七十及正式驗收合格後，分四期各以百分十五、二十、二十五及四十無息退還。廠商無力完成工程--，本行得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行--，如保證金尚不足支應，--廠商仍應依照契約規定負責賠償。」而本件系爭工程之履約保證金，係由訴外人第一銀行出具保證書，保證金額為四千一百八十九萬九千元，此有系爭工程合約及附件一、保證書在卷足憑。嗣被告土地銀行於被告盛達公司完成系爭工程之百分之五十時，已解除訴外人第一銀行百分之三十五之履約保證責任；俟至被告盛達公司於八十三年十月十七日，停止施作系爭工程，被告土地銀行請求訴外人第一銀行履行上開尚未解除之履約保證責任，訴外人第一銀行依約給付一千六百七十五萬九千六百元之履約保證金予被告土地銀行，此亦有被告土地銀行所提出原告亦不爭執之保證書在卷。則依上開約定，被告土地銀行就被告盛達公司停工所生之損害，自應以第一銀行支付之上開履約保證金，繼續進行系爭工程，所生損害自應於上開履約保證金中扣除。
（四）末查，被告土地銀行就被告盛達公司停止施作系爭工程，得向被告盛達公司請求賠償之數額，僅就本院上開審酌部分，有修復費用，一千一百一十五萬元；重新發包增加費用，三千四百萬八千七百六十八元；代墊資費及賠償等，八百一十三萬九千七百一十一元：鄰損費用，二千二百二十八萬九千三百五十一元；增加行舍租金支出，二千零三萬七千三百一十八元：合計共九千七百六十二萬三千三百四十八元。則被告土地銀行就被告盛達公司停工所生之上開損害，扣除第一銀行支付之一千六百七十五萬九千六百元之履約保證金，至少尚有八千零八十六萬三千七百四十八元。另被告盛達公司承作系爭工程，已完成部分之工程款，為三億六千二百一十八萬八千七百六十八元，被告土地銀行已給付被告盛達公司之工程款，為二億八千九百七十五萬一千零一十四元，其餘未給付部分，為七千二百四十三萬七千七百五十四元，此有被告土地銀行所提出原告亦不爭執之付款書在卷。又本院九十年度執字第一三六九七號執行事件之扣押命令，係於九十年七月三日，送達被告土地銀行，此經本院調閱上開執行卷宗，查閱屬實。且被告土地銀行上開損害，均係於本院九十年度執字第一三六九七號執行事件之扣押命令日送達前所發生。則依民法第三百三十四條本文、第三百三十五條第一項、第三百四十條分別規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」、「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」本件被告土地銀行對於被告盛達公司之八千零八十六萬三千七百四十八元金錢債權，與被告盛達公司對於被告土地銀行之七千二百四十三萬七千七百五十四元金錢債權，於本院九十年度執字第一三六九七號執行事件之扣押命令，送達被告土地銀行時，均已屆清償期；嗣被告土地銀行因被告盛達公司倒閉後，無法送達，進而聲請本院以九十年度聲字第二四五七號民事裁定，於九十年十月三日，裁定准許被告土地銀行就通知被告盛達公司之存證信函，此一行使抵銷權之意思表示，為公示送達，此亦該民事裁定、存證信函在卷。則被告土地銀行上開抵銷抗辯，自符合前述民法第三百三十四條本文、第三百三十五條第一項、第三百四十條之規定，被告盛達公司對於被告土地銀行之七千二百四十三萬七千七百五十四元債權，已因被告土地銀行行使抵銷權，而不存在。
七、綜上論述，本件被告盛達公司對於被告土地銀行，就系爭工程所留存之工程保留款債權，已因被告土地銀行行使抵銷權而消滅，已如前爭點部分所述。至被告土地銀行就被告盛達公司停工所生之損害，另提出機電物料差價賠償，七十九萬八千元；減少行舍租金收入，二億三千一百五十四萬六千八百元之損害，亦提出抵銷抗辯之部分，因本院僅審酌前述爭點部分所論，被告土地銀行所受之上開損害，已足抵銷被告盛達公司對於被告土地銀行之債權，則有關機電物料差價賠償、減少行舍租金收入之債權部分，本院自毋庸另行審酌。從而，原告請求確認被告盛達公司對被告土地銀行於八十年四月二十九日，所簽訂「台灣土地銀行基隆分行新建工程合約」之各項工程款、工程保留款、其他應收款項債權，在一百五十萬元範圍內存在，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日
法院書記官 陳鳳瀴