臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四五二○號
原 告 乙○○送達代收人 曾孝賢律師被 告 甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百二十萬元及自民國八十九年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十八年九月十七日與被告訂立合約書，將國立台北科技大學（下稱北科大）福利餐廳之經營權利讓與被告，改由被告經營鱈園餐廳，依該合約書第二、第三、第四條約定，被告應給付二百五十萬元之經營權利金予原告，雙方約定被告先給付一百萬元，另一百五十萬元扣除原告出資鱈園餐廳一股股金三十萬元後，尾款一百二十萬元應由被告於八十九年七月三十日以前付清予原告。詎被告迄未給付前開尾款，屢經原告催討均未予置理，為此提起本件訴訟。
二、對被告抗辯所為陳述：㈠原告於雙方簽約前已出示原告與北科大間之經營合約，且被告簽約受讓經營
權，衡情殆無不要求事先瞭解合約內容之可能。再則原告與北科大間之經營合約乃由被告之夫陳彥博以鱈園欣小吃店（即鱈園餐廳）擔任保證人，被告尤無不知之理。況證人余岳皇證稱原告確曾於簽訂系爭合約前告知被告其與北科大之合約係一年一簽，並言明與北科大間之契約不能讓與他人，如果受讓，須以原告名義簽約。且證人余岳皇復證稱系爭合約係在合夥契約簽訂前簽訂，核與證人吳美惠所稱合夥契約係在八十八年十一月五日簽訂相符。足證被告於簽訂系爭合約前，已明知原告與北科大間之經營合約訂有「不得委託他人經營或轉讓權利」之規定，雙方乃於系爭合約第六條載明「乙方（即被告）須確保在甲方（即原告）名義下經營乙方事業，須正當經營並配合學校主管監督及政府衛生食品法規之規範，若有違反乙方願負一切完全責任。
」等語，而被告自八十八年經營北科大餐廳迄今，未遭校方解約停止經營，自難認契約標的屬給付不能。
㈡依原告與北科大間之經營合約第十條規定：「合約期滿，自八十九年八月一
日起，均以公開招標方式徵求經營廠商。（惟於合約期滿前三十日，如經理事會會議評審為經營優良，得優先議價續約。）」則被告如妥善經營北科大福利餐廳，經理事會會議評審為經營優良，自得優先議價續約。原告依系爭合約固有義務協助被告取得北科大三年之經營合約或每年擁有優先經營續約之權利，然被告因其未妥善經營而未經北科大評定為經營優良取得優先續約權，究非可歸咎於原告，不得以此為由拒付尾款。
㈢原告與北科大間訂立之合約固載明「不得委託他人經營或轉讓權利」，然其
違反之效果，乃「甲方（即北科大）得以書面通知乙方改善，如逾十日仍未改善或合約期間內違反規定累計達三次時，甲方立即解約停止乙方經營權，並沒收履約保證金：：」，並非當然喪失經營權。且原告將北科大福利餐廳之經營權利讓與被告後，確由被告經營至合約期滿，期間並於提交北科大之營業企劃書載明引進鱈園餐廳供應師生膳食，復以「國立台北科技大學福利餐廳鱈園餐廳」名義於八十八年十月十八日舉行開幕餐會，廣邀校內教職員參加，北科大對鱈園餐廳經營北科大福利餐廳之事實，知之甚詳，而未為任何反對或制止之舉，足證客觀上該項「不得委託他人經營或轉讓權利」，並不足使本件系爭合約書陷於給付不能，被告主張系爭合約屬給付不能，要不足採。
㈣至於原告與北科大間之合約，於期間屆滿後未能優先續約，乃肇因於被告經
營不善，未能獲得北科大員生消費合作社理事會評審為經營優良，或其不同意北科大議價續約之條件所致。從而，被告殊不得以其經營不善或不同意議價條件，致未能優先議價續約，遽指原告未依約履行而拒付尾款，其理至明。
㈤原告並無不協助被告經營或不協助其取得優先續約權之情事，又餐廳財產經
移交，由被告指示訴外人康與盛簽收，嗣因餐廳之原有器材多屬西餐廳所用，被告經營中餐廳無法利用，乃由鱈園餐廳負擔運費，請原告運至鄉下暫為保管迄今。
㈥至於鱈園北科大福利餐廳之合夥，乃兩造間訂立系爭合約書後所組成，原告
本不認識其餘各合夥人，僅以轉讓權利金中三十萬元做為股金，則於兩造間訂立系爭合約時，各合夥人知否原告與北科大間經營合約之內容，殊與兩造間合約之效力無涉，亦不因彼等同意與否而生影響。
叁、證據：提出八十八年九月十七日合約書、北科大員生消費合作社西餐部合約書
、八十八年八月一日北科大員工消費合作社西餐廳營業企劃書、八十八年十月十八日北科大福利餐廳鱈園餐廳開幕餐會邀請函、財產清冊為證，並聲請訊問證人余岳皇、吳美惠。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭經營權讓與合約乃以不能之給付為其標的，其契約應屬無效，被告自毋庸給付權利金尾款予原告：
㈠原告於八十八年九月十七日與「鱈園餐廳事業」（下稱鱈園餐廳）簽訂合約
書，約定由甲方（即原告）將其於北科大福利餐廳（即西餐部或稱西餐廳）之經營權利出讓予乙方（即被告所經營之鱈園餐廳），依系爭合約第一條、第五條約定，甲方承諾輔助乙方經營，且甲方有義務協助乙方將附約與校方簽訂三年以上之餐廳經營合約，或每年擁有優先經營續約權，若原告依約履行，被告則應給付原告二百五十萬元（其中三十萬元以原告之入股金額扣除，做為「受讓此經營權利」、「輔助被告經營」、「協助與校方簽訂三年以上經營合約或每年擁有優先續約權」等給付之對價。
㈡被告於簽訂系爭合約前，履次促原告出示其與北科大間之合約（即合約第五
條中所謂附約），惟原告卻多所推託，並未於簽約前將該合約內容出示與被告知悉，僅以「絕無問題、相信我」等語擔保。俟被告簽訂系爭合約，並依合約第三條支付原告一百萬元，另同時依合約第四條以持股方式支付部分尾款三十萬元後，原告始於鱈園餐廳股東開會討論時，應其他股東要求，出示北科大員生消費合作社與其所簽訂之西餐部合約書部分內容，被告才發現該約第五條第一項明定：「本合約經營期限內限乙方（即原告）親自經營，自負盈虧全責，不得委託他人經營或轉讓權利：：。」、第十條則約定：「合約期滿，自八十九年八月一日起均以公開招標之方式徵求經營福利餐廳之廠商。」是原告於北科大福利餐廳之經營權，係不得委託他人經營或轉讓權利者，屬依社會觀念其給付已屬不能者及客觀之不能給付，系爭合約自始即不以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項前段，應為無效。㈢又原告「將不能轉讓之經營權轉讓他人」之事實，並不因「未遭校方發覺而
解約停止經營」或「校方未主張解約停止經營」之結果，而變為「可能之給付」。原告又稱「期間並提交北科大福利餐廳之營業企劃書載明引進鱈園餐廳供應師生膳食」，惟該營業企劃書係以原告名義製作，其中內容亦分別就原告之西餐廳及被告之中餐廳加以介紹，足證所謂「引進」鱈園餐廳僅為原告經營方式之變更，與經營權之讓與無涉，況被告仍須以原告名義經營，因此北科大對於原告移轉經營權與被告乙事毫無所悉。且北科大於八十九年度起即以「公開招標」方式徵求其福利餐廳之經營廠商，被告乃自行經由參與公開招標程序始取得八十九年九月一日起之餐廳經營權利，並與校方另訂合約，要與雙方簽訂之系爭合約無涉。
二、縱認系爭合約非屬自始無效，原告之給付係屬不完全給付，被告依民法第二百五十六條規定解除系爭合約而免給付義務：
㈠依系爭合約第五條可知被告所欲買賣之北科大福利餐廳之經營權利係以「經營
一年以上」為內容，惟依北科大員生消費合作社與原告所簽訂之西餐部合約書第五條第一項及第十條規定，原告所有之經營權不僅不得轉讓，且亦僅能經營至八十九年七月三十一日止，八十九年八月一日起均採公開招標方式，除非原告經營優良並經北科大理事會評審優良始得優先議價續約。換言之，被告確定取得之經營時間自簽約起算為十個月，如以鱈園餐廳開幕時起算更只有九個月，衡情如僅以不到一年之經營權為買賣標的者，其買賣價金何須達二百五十萬元？況原告本經營西餐，被告係經營中餐，不僅無法使用原告之設備，尚需重新購置，更因原本餐廳無瓦斯管線，致被告須另行花費三十萬元裝設，試問於區區九個月內如何回收成本？是被告於簽定經營權讓與合約之時，不僅以經營一年以上之經營權為買賣內容，且原告亦負有協助被告將附約簽訂三年以上或每年擁有優先經營續約權之給付義務。
㈡原告除僅移轉八十八年十月中旬至八十九年七月之經營權外，從未協助被告與
北科大員生消費合作社續約事宜，原告之給付不合債之本旨且係可歸責，又該經營權之經營期間僅至八十九年七月三十一日無法延長，而北科大於八十九年度起即以公開招標方式徵求其福利餐廳之經營廠商，原告之給付義務屬不可補正，被告自得依給付不能之規定行使權利，爰依民法第二百五十六條規定以本訴狀送達原告為解除系爭合約之意思表示，被告已不負給付價金之義務。
四、系爭合約書縱非屬給付不能，原告亦應負民法第三百四十九條之權利瑕疵擔保責任：
㈠原告明知北科大福利餐廳之經營權利屬「不可轉讓」者，亦知悉該餐廳自八十
九年度即將採用公開招標管道徵求經營廠商，竟於八十八年九月十七日與被告簽訂系爭合約，將事實上並非完整有效存在之經營權利讓與被告，北科大員工消費合作社得依其與原告所訂前揭委託經營合約約款向被告主張其所買受之餐廳經營權不存在，而校方自八十九年起亦以公開招標方式徵求經營廠商，是原告顯已違反權利瑕疵擔保義務，被告得依民法第三百五十三條、第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十八條解除系爭合約。
㈢原告係於欲與北科大員生消費合作社簽約之際，告知被告「簽約必須有店家做
為保證用印」，臨時向被告請求出借「鱈園欣小吃店」與被告之夫「陳彥博」之印章，就其所簽合約之相關內容則隻字未提；且被告或陳彥博並未出席簽約現場，簽約之用印、簽名全係原告所為，是被告或被告之夫於簽訂系爭合約前，皆不知該西餐部合約不得委託他人經營或轉讓權利。
㈣又衡以常情，倘被告於簽訂系爭合約前業已知悉原告與北科大西餐部合約書中
所訂「不得委託他人經營或轉讓權利」及「合約期滿該校將均以公開招標之方式徵求經營福利餐廳之廠商」等內容，豈有可能仍以高達二百五十萬元之權利金對價與原告簽訂系爭讓與經營權合約？原告稱其於簽約前已告知被告與北科大合約不能轉讓且一年招標一次，有違經驗法則。
五、退萬步言，縱認系爭合約仍屬有效存在，被告亦得主張同時履行抗辯拒絕給付權利金尾款一百二十萬元：
㈠被告與北科大接洽餐廳經營權利事宜時，原告未曾提供任何協助，其後校方於
八十九年度起依公開招標方式徵求其福利餐廳之經營廠商，被告係自行經由參與公開招標程序，始取得八十九年九月一日起之餐廳經營權利，與原告全然無關。是原告自始未履行系爭合約第一條後段及第五條之義務，被告自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒絕給付權利金尾款一百二十萬元。
㈡原告辯稱「原告依系爭合約書固有義務協助北告取得北科大三年之經營合約或
每年擁有優先經營續約之權利，然因被告因其未妥善經營而未經北科大評定為經營優良取得優先續約權，究非可歸咎於原告」，足證「協助被告取得北科大三年之經營合約或每年擁有優先經營續約之權利」為合約給付義務之一，原告未履行此一義務至為明顯。況被告本須以原告之名義經營，縱被告經營良善亦僅有原告有優先續約權，被告無從與北科大續約。
叁、證據：提出八十八年九月十七日合約書、北科大員生消費合作社西餐部合約書
、合夥契約書、北科大員生消費合作社中餐部招商通知、北科大員生消費合作社中餐部合約書支出證明單為證，並聲請訊問證人吳蓉。
理 由
一、原告起訴主張：伊於八十八年九月十七日與被告訂立合約書，將北科大福利餐廳之經營權利讓與被告，改由被告經營鱈園餐廳，依約被告應給付二百五十萬元之經營權利金予原告，雙方約定被告先給付一百萬元，另一百五十萬元扣除原告出資鱈園餐廳股金三十萬元後，尾款一百二十萬元應由被告於八十九年七月三十日以前付清予原告，詎被告迄未給付前開尾款，爰求為命被告如數給付並自八十九年七月三十日加計法定遲延利息之判決。
二、被告則以：㈠原告與被告簽訂系爭合約前，並未將其與北科大所訂員生消費合作社合約提示予被告，簽約後被告始知依原告與北科大合約約定，原告不得委託他人經營或轉讓權利，且合約期滿自八十九年八月一日起以公開招標之方式徵求經營福利餐廳之廠商，是系爭合約所約定者屬自始客觀不能之給付，依民法第二百四十六條第一項前段規定應為無效，被告毋庸給付尾款。㈡縱認系爭合約非屬無效，依約兩造係以一年以上之經營權為轉讓內容，且原告負有協助被告將附約即與北科大合約簽訂三年以上或每年擁有優先經營續約權之給付義務，惟原告除移轉經營權外，從未協助被告與北科大員生消費合作社續約，其給付不合債之本旨且係可歸責，又該經營權之經營期間僅至八十九年七月三十一日止無法延長，而北科大於八十九年度起即以公開招標方式徵求經營廠商，原告之給付義務係屬不可補正，依民法第二百二十七條第一項被告自得依給付不能之規定行使權利，爰依民法第二百五十六條以本訴狀送達原告為解除系爭合約之意思表示。再原告明知北科大福利餐廳之經營權利屬不可轉讓，且自八十九年度即將採公開招標徵求經營廠商，竟與被告簽訂系爭合約，將事實上並非完整有效存在之經營權利讓與被告，原告顯已違反權利瑕疵擔保義務，被告亦得依民法第三百五十三條、第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十八條解除系爭合約，被告自不負給付價金之義務。㈢原告並未協助被告取得北科大三年之經營合約或每年擁有優先經營續約之權利，被告係自行參與公開招標始取得八十九年九月一日起之經營權利，原告未履行系爭合約第一條後段及第五條之義務，被告亦得依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款一百二十萬元等語，資為抗辯。
三、本件原告主張兩造訂立合約書，由原告將北科大福利餐廳之經營權利讓與被告，依約被告應給付二百五十萬元之權利金，被告先給付一百萬元，另一百五十萬元扣除原告對受讓經營權之鱈園餐廳之出資股金三十萬元後，應於八十九年七月三十日以前付清尾款，而被告已給付一百萬元等事實，業據提出八十八年九月十七日合約書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告依約尚應於八十九年七月三十日前付清尾款一百二十萬元，惟迄未給付乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執之點首在系爭合約是否以客觀不能之給付為標的而屬無效？按民法第二百四十六條第一項前段規定，以不能之給付為標的者，其契約為無效。此所謂不能係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。經查，原告與北科大所簽訂員生消費合作社西餐部合約書第五條第一項固載明：「本合約經期營期限內限乙方（即原告）親自經營，自負盈虧全責，不得委託他人經營或轉讓權利：：。」惟此為彼等之間所為債權債務關係之約定，對於非契約當事人之第三人並無拘束力，原告仍得將該餐廳經營權利轉讓與第三人，僅北科大主張原告違約致被告無法經營餐廳時，被告得依兩造合約及債務不履行相關規定對原告主張權利而已，是被告辯稱系爭合約以不能之給付為標的應屬無效，並非有據。次查，被告雖辯稱於簽訂系爭合約前原告並未告知與北科大之合約約定不得轉讓經營權利，惟依系爭合約第六條約定：「乙方（即被告）須確保在甲方（即原告）名義下經營乙方事業，須正當經營並配合學校主管監督及政府衛生食品法規之規範，若有違者乙方願負一切完全責任。」足見被告應已知悉原告經營北科大餐廳之權利係不得轉讓與他人經營，兩造始約定被告須在原告名義下經營北科大福利餐廳，並遵守北科大之規定；又證人即鱈園餐廳股東余岳皇亦證稱：被告與原告洽談時有時伊在旁邊，開始時原告有告知與北科大契約不能讓與他人，如果受讓，須以原告名義簽約等語甚明（見九十一年七月一日言詞辯論筆錄）。是被告辯稱於簽約時不知原告在北科大福利餐廳之經營權，係不得委託他人經營或轉讓云云，顯不足採。
五、系爭合約既非屬無效，則本件次一爭點則在原告是否有不完全給付之情形，被告得依民法第二百五十六條規定解除合約？經查：
㈠被告辯稱原告並未依約協助其取得北科大三年之經營合約或每年擁有優先經營續
約之權，係屬不完全給付。依系爭合約第一條約定：「甲方（即原告）同意讓出經營權利給予乙方（即被告），並更改為中式餐廳。甲方願為輔助乙方經營。」、第五條約定：「甲方有義務協助乙方將附約能簽訂三年以上或是每年擁有優先經營繼約權。」是原告依約除須將北科大福利餐廳之經營權轉讓予被告外，尚有「輔助被告經營」及「協助被告與北科大簽訂三年以上合約或是使被告每年擁有優先經營繼約權」之義務。原告雖陳稱於雙方簽約前已將伊與北科大間之經營合約出示與被告，被告知悉與北科大合約每年招標一次云云，然為被告所否認，辯稱原告於鱈園餐廳股東開會討論時，應其他股東要求，始出示北科大員生消費合作社與其所簽訂之西餐部合約書部分內容。查證人即鱈園餐廳之股東吳蓉證稱：伊於八十八年九月底、十月初開股東增資會議時，看支出明細發現有一筆權利金一百五十萬元，被告就說是原告將北科大餐廳頂讓之權利金，伊表示要看原告與北科大的合約書，原告才提出來，其中一條約定合約期滿，要公開招標，伊表示這樣就不拿錢出來，大家爭議中原告先離開，後來股東仍有增資，被告說她會與原告處理等語綦詳（見九十一年二月二十日言詞辯論筆錄），核與被告所辯相符。次查，證人余岳皇亦證稱：受讓餐廳前曾與被告去北科大餐廳勘查，一直到受讓為止，期間原告有告知原告與北科大契約是一年一簽，被告有特別要求原告必須輔助能夠拿到經營權，原告說會儘量幫忙，伊只知道一年一簽的問題，有無公開招標伊不清楚（九十一年七月一日言詞辯論筆錄）；參諸系爭合約於八十八年九月十七日即已簽訂，關於尾款一百萬元，卻約定在八十九年七月三十日即次年度契約起始日前始行給付，顯因於斯時方能確定原告是否協助被告與北科大簽訂三年以上合約或是使被告每年擁有優先經營繼約權，足見原告是否履行前揭義務關乎系爭合約債之本旨得否實現，亦為被告花費二百五十萬元之代價所欲取得之給付內容。
㈡原告固不否認依約負有協助被告與北科大簽訂三年以上合約或是使被告每年擁有
優先經營繼約權義務，然陳稱因被告未妥善經營而無從經北科大評定為經營優良取得優先續約權，為不可歸責於原告云云。惟依原告與北科大間之員生消費合作社西餐部合約第十條約定：「合約期滿，自八十九年八月一日起均以公開招標方式徵求經營廠商。（惟於合約期滿前三十日，如經理事會會議評審為優良廠商，得優先議價續約）。」故除經理事會會議評審為優良廠商，得優先議價續約外，八十九年度之北科大福利餐廳經營權須以公開招標之方式為之。查本件被告辯稱其自行參與公開招標始取得八十九年九月一日起之餐廳經營權利，並提出北科大員生消費合作社中餐部招商通知、北科大員生消費合作社中餐部合約書為證，堪認被告並非經由原告協助才取得經營北科大福利餐廳之續約權。又查，原告負有「輔助」被告經營之義務已如前述，則被告未能經理事會會議評審為優良廠商而得優先議價續約，可見被告並未善盡其義務；再參諸本件移轉權利金高達二百五十萬元，以簽訂系爭合約時原告與北科大契約僅餘十個月，若非原告可協助被告與北科大簽訂三年以上之合約或每年取得優先議約權，衡諸常情，被告當不致以此高價受讓僅十個月之餐廳經營權利。原告另陳稱並無不協助被告經營或不協助其取得優先續約權之情事，又餐廳財產經移交，由被告指示康與盛簽收，並提出財產清冊為證。然查，該清冊僅足證明原告曾將原經營餐廳所使用之器具設備移交予被告，無從判定原告曾協助被告經營及取得優先續約權。是被告辯稱原告未依約履行其輔助被告經營及協助被告與北科大簽訂三年以上合約或是使被告每年擁有優先經營繼約權之義務，而有不完全給付之情，應足憑信。
㈢又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或
給付不能之規定行使其權利。民法第二百二十七條第一項定有明文。查本件原告有不完全給付業如前述，原告復未能舉證證明其為不可歸責，而系爭合約所轉讓之經營權經營期間又僅至八十九年七月三十一日止，北科大於八十九年度起即以公開招標方式徵求其福利餐廳之經營廠商，是原告之給付義務已屬不能補正，被告自得依給付不能之規定行使權利。準此，被告依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，以九十一年八月二十二日訴狀送達原告為解除系爭合約之意思表示，為有理由，系爭合約既已解除，被告自無給付尾款之義務。
六、綜上所述，被告抗辯本件原告有不完全給付之情，被告已依法解除系爭合約，被告不須給付尾款，洵屬有據，原告主張被告依系爭合約應於八十九年七月三十日前給付尾款一百二十萬元，為不足取。從而，原告本於兩造間合約書請求被告給付一百二十萬元及自八十九年七月三十日起至清償日止之法定遲延利息，即有未合，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
法院書記官 黃瓊滿