臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四八九八號
原 告 戊○○
洪維劭丙○○甲○○丁○○被 告 國產實業建設股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求返還價款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位之訴
⒈被告應給付原告戊○○新臺幣（下同）參拾玖萬元，原告洪維劭陸拾貳萬參
仟伍佰元，原告丙○○參拾捌萬元，原告甲○○肆拾肆萬元，原告丁○○參拾捌萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告各願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位訴之聲明
⒈被告應給付原告戊○○參拾柒萬零伍佰元；原告洪維劭伍拾玖萬貳仟參佰貳
拾伍元；原告丙○○參拾陸萬壹仟元；原告甲○○肆拾壹萬捌仟元；原告丁○○參拾陸萬壹仟元，及各自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告各願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告戊○○、洪維劭、丙○○、甲○○及丁○○於民國八十六年十一月十四日
，分別向被告購買由其興建，坐落台南市○○段○○○號土地上之「空中別墅」住宅大樓各乙戶（以下簡稱系爭房屋），其中原告戊○○購買編號A3之十一樓，含車位總價四百四十一萬元，原告洪維劭購買編號C1之四樓，含車位總價五百五十萬元，原告丙○○購買編號B6之十一樓，含車位總價四百四十五萬元，原告甲○○購買編號B2之十一樓，含車位總價為五百十一萬元，原告丁○○則購買編號B5之十一樓，含車位總價為四百四十一萬元。原告於訂約後均依約按期繳納款項，至起訴時止，原告戊○○已繳交三十九萬元，原告洪維劭已繳交六十二萬三千五百元，原告丙○○已繳交三十八萬元，原告甲○○已繳交四十四萬元，原告丁○○則已繳交三十八萬元。
㈡被告預售系爭房屋時，為便於向消費者說明將來房屋蓋好之格局、結構以及所
用建材的品質，乃在現場搭建樣品屋，逐一向包括原告在內之消費者解說將來交屋時，除裝潢外，其格局、結構及材質均與樣品屋及廣告相同，更於契約書上第一條註記：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部分」。原告因信賴被告之承諾，乃分別與被告簽訂買賣契約，並按期繳交款項予被告。八十九年間，系爭房屋主體已大致興建完工，原告親至現場查看時，發現系爭房屋的室內空間予人相當大的壓迫感，經與被告所提供的樣品屋作比對後始驚覺，系爭房屋的樓層高度僅二‧四公尺，與樣品屋的室內高度三公尺有明顯差異，原告等乃迭次去函要求被告提出說明。被告對該重大瑕疵非但未予置理，且於催繳價款未果後，向原告表示解除系爭買賣契約，沒收已繳交之價款。而因其他承購戶也遭遇相同情形，向台南市政府提出申訴，被告始出面與承購戶協調；協調中，被告雖坦承系爭房屋確有高度不符等重大瑕疵，惟仍堅持承購戶必須先辦理貸款並完成交屋手續，強迫承購戶接受該無法補正的重大瑕疵。原告因認室內空間之高度，攸關居住之生活品質，若勉強同意，豈非終身必須忍受形如穴居之生活，乃向被告表示礙難接受減價之提議，並請求被告返還所繳交之價款，惟遭被告悍拒，以致系爭買賣糾葛久懸不決，延宕迄今。
㈢按住宅乃一般家庭之最終堡壘，因有多數時間在住宅中生活，故居家環境之良
窳，影響生活品質至深且鉅。又因現時臺灣地區住宅房地需價甚高，多數人窮其一生，亦僅能負擔一戶之房價，故於購買住宅房地時，無不多方比較，慎重將事。而房地之出賣人，如被告，多屬財力雄厚之企業財團，自應切實提供資訊，更應嚴格依債之本旨履行其應盡之義務。原告購買系爭房屋之初，依被告所提供的廣告宣傳品及樣品屋等資料，深信房屋室內空間設計之高度應與被告所提供樣品屋之高度相同，即均在三公尺以上，始與被告簽訂系爭買賣契約；而被告未經原告同意，竟變更設計，將室內空間高度由三公尺改為二‧四公尺，相差達六十公分，以致不能為通常之使用，顯已違反其債務本旨，而有減少契約預定效用之瑕疵，且此瑕疵並非無關重要，更因系爭房屋已經完工，亦無從進行補正，是原告自得依民法第三百五十九條之規定解除系爭房地之買賣契約。又系爭房地與車位有密切不可分離之關係，故原告雖分別與被告就房地及車位分別訂立二個買賣契約，惟應認其間有相互關連，是原告自得以上開原因解除房屋、土地及車位之全部買賣契約。
㈣消費者保護法第二十二條明定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消
費者所負之義務不得低於廣告之內容。」又系爭買賣契約書第一條第一款約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部分。」經查，預售屋之銷售不同於成屋之買賣，後者可事先了解買賣標的物之具體內容；故為加強消費者之印象以利出售，預售屋之銷售者通常會興建樣品屋，做為解說之依據，其樣品屋具有廣告之性質。依上揭說明，樣品屋之內容應為契約之一部分，而同為出賣人應負擔之義務。被告銷售系爭房屋時所搭建之樣品屋，其房屋室內自天花板至地板之淨高度為三公尺，但被告所興建之系爭房屋室內淨高度卻僅有二．四公尺，明顯係因可歸責於被告之事由致未能依債之本旨而為給付，且該不完全給付之部分已完全無法補正，且對於原告等無任何利益可言，因此原告亦得本於民法第二百二十七條、第二百五十六條及二百二十六條第二項之規定，解除系爭契約關係。
㈤退步以言，倘認系爭房屋室內高度與契約所約定高度不符之瑕疵，並非重大，
原告不得據以解除系爭買賣契約，請求返還價款，並認被告解除系爭買賣契約為有理由，則按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，故「約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」；又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受之一切利益為衡量之標準」，至於是否相當，「仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」最高法院七十九年台上字第一六一二號判例、五十一年台上字第十九號判例及四十九年台上字第八Ｏ七號判例意旨可資參照。查因被告所興建之房屋有前開瑕疵，違約在前，原告始拒絕繼續繳交價款，是縱認被告得依約沒收原告已繳交之價款，做為違約金，惟被告既尚未將系爭房屋移轉登記予原告，又有前開可歸責事由，而竟得悉數沒收原告已繳交的價款，甚不公平。
是依前揭說明，審酌兩造間之利害得失，違約金自應核減至原告已繳交價款之百分之五，始稱允當，逾此數額，原告自得依民法不當得利之法律關係請求被告返還，以維衡平，是為訴訟經濟計，爰併為備位聲明第一項之請求。
㈥末按「當事人得以合意定第一審管轄法院‧‧‧」，民事訴訟法第二十四條定
有明文。依兩造所訂契約書第二十五條：「因本契約發生之消費訴訟，雙方同意以台灣台北地方法院為管轄法院」之約定，本院自屬有權管轄，併此敘明。
㈦對於被告答辯之反駁
⒈關於被告主張原告依民法第三百五十九條之規定行使解除權業已逾法定期間部分：
⑴按「買受人因物有瑕疪，而得解除契約或請求減少價款者，其解除權或請
求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」修正前民法第三百六十五條第一項定有明文。而兩造間之買賣關係均發生於000年0月0日現行民法三百六十五條第一項修正前之八十六、七年間，故依民法債編施行法第一條之規定，原告解約權之行使自應適用修正前民法第三百六十五條第一項之規定。準此，原告因發現系爭房屋具有樓層高度不足且無法補正之重大瑕疪，迄今仍未辦理交屋手續，因此上揭六個月之法定期間自尚未起算，從而原告基於民法第三百五十九條之規定解除兩造間系爭買賣關係，未逾除斥期間甚明。
⑵再按，民法債編施行法第一條明定：「民法債編施行前發生之債，除本施
行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定者外，亦不適用修正施行後之規定。」揆其意旨，若「債」係發生於民法債編修正施行前者，則不適用修正施行後之規定，而此所謂之「債」乃係指「債權債務關係」而言，尚非指因債權債務關係所衍生之各項請求權，此不僅為文義解釋之當然，亦為基於「法律不溯及既往原則」之當然解釋。換言之，若債權債務關係係於民法債編修正施行前成立生效者，除民法債編施行法有特別之規定者外，原則上均不適用修正施行後之法律規定。而兩造間之買賣關係均係發生於八十六、七年間，為被告所不爭，依上開說明自不適用八十九年五月五日施行之現行民法第三百六十五條第一項規定。從而被告曲解上揭債編施行法第一條之文義，主張應以原告依法得行使物之瑕疪擔保請求權之時點作為判斷適用新舊法之依據，進而認定原告主張解除契約時已逾現行民法第三百六十五條第一項規定之六個月除斥期間云云，顯係對於法文之重大誤會，殊無足採。
⒉被告復主張其均依照主管機關核准之建築圖施工，其上層板地板中心線至地面樓地板中心線之高度確為三公尺，並無高度不足之瑕疪云云。惟查：
⑴被告提交與原告之協調內容函說明一中，已明白承認系爭房屋確實有較預
售屋之室內高度短少六十公分之事實，且由被告九十年十二月十一日所提答辯狀理由一、㈠中坦承：「．．．至於原告等所指其於預售時所見樣品屋之樓層高度為三公尺，較被告交付之系爭房屋之樓層高度為高云云，此乃因樣品屋為臨時性之建築，未設置自動撒水系統．．．故原告因視覺上之誤差而認系爭房屋之樓層高度較樣品屋為低．．．」，可見被告對於其於銷售系爭房屋時所興建之樣品屋確為三公尺之事實並未爭執，只是被告辯稱樣品屋並未裝設撒水系統故造成原告誤認而已。從而本件之爭執點應在於被告未告知原告房屋高度應自上層板地板中心線算至地面樓地板中心線，且系爭樣品屋未裝設撒水系統造成原告認定所買受之房屋室內淨高度為三公尺，是否已構成被告應給付原告室內淨高度三公尺房屋之義務？此尚與被告所興建之系爭房屋之上層板地板中心線至地面樓地板中心線之高度是否確為三公尺無關。
⑵經查，「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」「契
約之一般條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容，明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式公告其內容並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。」「契約之一般條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法第十一條第二項、第十三條第一項及第十四條分別定有明文。依據此一法律精神，對於構成契約內容之事項企業經營者負有向消費者揭示說明之義務，否則若因企業經營者怠於履行此一義務造成契約內容及效力之爭議時，自應為有利於消費者之解釋。準此，系爭樣品屋之室內淨高度確實達三公尺，然而被告於銷售時既未言明或告知原告此一高度必須扣除上下地板層之一半厚度，以及裝設消防撒水系統之高度，其主觀上已難謂無藉由系爭樣品屋挑高明亮之假相以利其銷售之意思存在，而且事實上被告此舉確實導致原告於買受時認定所買受之房屋具有與系爭樣品屋相同之高度品質，進而同意買受系爭房屋。故被告因其故意或過失怠於揭示、說明系爭樣品屋高度與原告實際買受之房屋高度不同，造成系爭樣品屋室內淨高度應否作為系爭買賣契約一部分之疑義時，依前述闡釋，自應採有利於消費者即原告之解釋，認為被告應負有給付原告室內淨高度三公尺房屋之義務。基此以論，被告以系爭樣品屋係臨時性建築未設置自動撒水系統致造成原告之誤認，主張其並未違約等語，即非有理。
⑶況查，本件之爭點在於被告所興建用以向原告等消費者解說之樣品屋是否
其室內淨高度達三公尺而成為被告應負之給付義務，並不在於被告所興建之房屋其上層樓地板中心線至地面樓地板中心線是否確有三公尺，故被告一再辯解其興建之系爭房屋高度確為三公尺云云，實無任何實益。至於系爭樣品屋之室內淨高度確為三公尺之事實，有協調內容函可資証明，雖被告主張該協調內容函內容僅為兩造間之和解方案，尚非即表示其所興建之系爭房屋有高度不足之瑕疪。惟查，協調內容函係原告發現被告所興建之系爭房屋室內高度較樣品屋之室內高度明顯不足，且產生嚴重之壓迫感，而向被告提出異議並發函要求被告解決，經兩造間於多次協調後，被告所作出之決定，可見該協調內容函確係為解決系爭房屋與樣品屋之室內高度不符而作，故該協調內容函內被告主動表示同意以系爭房屋室內高度減少
０．六公尺所不足之空間作為折價之計算依據，由其反面觀之，即等於被告已承認其所興建之系爭房屋室內高度確實與樣品屋室內高度不符，所以被告才自覺心虛理虧答應以折價解決，否則若如被告所辯系爭房屋與樣品屋並無二致，則被告為何會應允折價？又為何折價之計算基準０．六公尺恰與原告所主張不足之高度相符？尤其被告當初所作之廣告中，也一再強調每戶均具有三公尺高之獨立大花園及挑高大客廳，試問此非指室內淨高度三公尺為何？若被告未特別告知，難道一般消費者還會特別知悉此一高度尚必須扣除消防灑水頭及上下層樓地板之一半厚度嗎！被告利用書面及樣品屋等廣告方式誇大其房屋之室內高度以利銷售，再以一般消費者不知之使用執照上之記載主張其並未違約，造成如原告等之消費者受到矇蔽及損害，此正是消費者保護法第十三、十四及二十二條所欲規範之消費行為，自應令被告負擔其誇大之責任。
⒊又按，被告主張依所謂同業利潤標準作為本件違約金核定之參考。惟查，兩
造之所以產生房屋室內淨高度不足之履約爭議，完全係可歸責於被告之事由所致，業如前述，故縱令認定系爭房屋室內淨高度與約定不符之瑕疪尚非重大，不足以構成原告主張解除契約之理由，惟此亦無解於被告應負全部責任之事實，從而若被告尚得本於所謂同業利潤標準作為本件違約金之核算依據，則豈還有公平正義可言，因此被告主張之違悖情理實不釋自明矣。
⒋末按，被告主張原告已依瑕疪擔保請求權提起本件請求，即不得再依不完全給付之規定主張解除契約云云，並非有理，蓋以：
⑴民法第三百五十九條之瑕疪擔保請求權係屬法定責任之請求權，不以債務
人有可歸責事由為必要，此與同法第二百二十七條之不完全給付必須以債務人具有故意、過失之可歸責事由不同，故兩者乃係獨立存在之請求權，並無任何特別關係可言。
⑵依最高法院八十九年台上字第二０九七號判決所載：「債務人應依債之本
旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。」等語，以及台灣高等法院八十七年度上字第一二九五號判決謂：「上訴人雖辯稱債務不履行責任與瑕疵擔保責任競合時，債務不履行之規定應受物之瑕疵擔保特別規定之限制，即被上訴人之損害賠償請求權因瑕疵擔保除斥期間經過而不得行使云云，惟實務上對於請求權競合認請求權乃各自獨立並存，互不影響，以達請求權之行使目的為止。上訴人此項抗辯，並非可採。」均明揭斯旨。因此被告主張瑕疪擔保請求權係不完全給付之特別規定，進而推論原告不得同時基於此二項請求權基礎提出請求，即屬違誤。
⑶至於被告所舉最高法院二十二年上字第一三一一號判例及同院七十七年度
第十九次民事庭會議決議內容，均係針對侵權行為損害賠償請求權與債務不履行之請求權競合時所作之限制，惟其見解非但已漸漸為最高法院及學者通說所不採（請參王澤鑑大法官所著『侵權行為法第一冊』第八十五頁以下），而且與本件所涉之瑕疪擔保請求及不完全給付請求權，其請求權之種類亦明顯不同，被告任意比附援引，且未說明瑕疪擔保請求為何係不完全給付請求權之特別規定，故其主張自嫌無據，而無足取。
三、證據：㈠房地及車位買賣契約書影本。
㈡統一發票、預約單、存根條等影本。
㈢存證信函影本。
㈣協調內容函影本。
㈤廣告單影本。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告行使系爭房屋之瑕疵解除權，業已罹於六個月之除斥期間，且不得依不完全給付之規定主張解除契約並請求返還價款：
⒈按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編
之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定者外，亦不適用修正施行後之規定。」民法債編施行法第一條定有明文，故依反面解釋，於本法修正施行後始發生者，自應適用修正施行後之規定，亦即法律之適用，應以債之發生時點之法律為之，此乃法律不溯既往原則之意義。
⒉兩造簽訂系爭房地買賣合約之時間雖於八十六、八十七年間，惟原告瑕疵擔
保解除權之發生，乃在原告認為系爭房屋有高度不足，原告得依法行使物之瑕疵擔保請求權之時點始發生，而非於合約簽訂時即發生，故依民法債編施行法第一條之規定，應以原告依法得行使物之瑕疵擔保請求權時之法律為適用之法律。原告主張被告所興建出售之房屋有高度不足之瑕疵，而通知被告解決之時間均係於八十九年八月至十一月間（此可參見原告所提存證信函），故依前項說明，自應適用八十九年五月五日修正公布之民法債編之規定。
依八十九年五月五日修正公布之民法第三百六十五條之規定「買受人因物有瑕疵，而得解除合約或請求減少價款者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」，故買受人行使物之瑕疵擔保請求權之除斥期間，為買受人通知出賣人物有瑕疵後六個月內。查原告分別於八十九年八月至十一月間向被告為系爭房屋有高度不足瑕疵之通知，卻遲至九十年九月間方以本件起訴狀繕本之送達為解除合約之意思表示（按原告並未於兩造協調不成後，以口頭方式解除買賣契約之情事，原告空言主張其於協調不成後即以口頭方式解除買賣契約，自不足採信。），業已逾民法第三百六十五條所規定自通知時起六個月應行使之除斥期間，故原告主張解除契約，自無理由。
⒊次按，「租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始
對出租人負損害賠償責任，民法第四百三十四條已有特別規定。承租人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為為理由，依民法第一百八十四條第一項之規定，請求損害賠償。」，最高法院二十二年上字第一三一一號著有判例可資參照；另依最高法院七十七年十一月一日七十七年度第十九次民事庭會議決議（二）亦決議：「.... 但近來為避免請求權競合說之短處，將單純之請求權競合說加以修正，認為該二請求權雖各自獨立並存，但相互影響，如法條規定債務人僅就重大過失負責任時，亦惟有重大過失始負侵權行為責任。如有債務不履行規定有較短之時效時，對侵權行為亦有適用。學者稱之為請求權相互影響說。.... 採請求權競合說並加以修正者，如七十三年台上字第二０九號判決稱：『查侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人固非不得擇一行使之，惟關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制。』... 」等語，足見債權人同時併存二獨立之請求權，若其中一請求權為特別規定，則債權人應受該特別規定之限制。查原告請求權之依據為民法第三百六十五條之瑕疵擔保請求權及民法第二百二十七條之不完全給付請求權，而物之瑕疵擔保請求權屬債編各論買賣篇之規定，相對於民法第二百二十七條之規定，乃為特別規定，是依前開判例意旨及民事庭會議之決議，瑕疵擔保請求權若已罹於六個月之除斥期間，則原告即不得再依不完全給付之規定主張解除契約並請求返還價款，殆無疑義。且依學者王澤鑑先生之見解：「交付房屋坪數短少，買受人溢付價款，致『房屋』與『價款』的等價關係失其均衡，非屬不當得利法上之『給付目的不達』，而為交易目的未獲實現，屬物之瑕疵擔保制定的規範範疇。民法對物之瑕疵擔保責任的要件及效果詳設規定，其權利因六個月不行使而消滅。
若買賣標的物與價款的對價失其均衡，均可成立不當得利，其時效期間為十五年，得任由買受人任一行使，則物之瑕疵擔保制度將盡失規範功能，殆無存在之意義。」，縱被告所交付之房屋有如原告所主張淨高度不足三公尺之瑕疵（按實際上並無此瑕疵存在），惟原告所得行使者，僅為瑕疵擔保請求權，不得更依民法不完全給付之規定解除契約並請求返還價款。而原告之瑕疵擔保請求權，業已罹於六個月之除斥期間，故原告主張解除契約，自無理由。
㈡原告向被告購買之系爭房屋，並無高度不足之瑕疵：
⒈原告以被告所交付系爭房屋之室內高度與被告預售時之樣品屋高度不符，認
被告未經原告等之同意，擅自變更設計，將原本各樓層之室內高度由三公尺改為二‧四公尺，據以主張系爭房屋顯有減少契約預定效用之瑕疵，且無從進行補正，故依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約，並請求被告返還已繳付之價款云云。惟查：
⑴被告所建築之系爭房屋，依台南市政府工務局八十九年八月二十二日核可
之竣工圖所示，樓層高度為三公尺，並無如原告所指被告將系爭房屋之樓層高度（按原告所指之樓層高度為天花板至地面之高度，惟依工程實務所指之樓層高度乃為上層樓板中心線至地面樓板中心線之高度）變更設計減為二．四公尺之情形，原告指稱被告有變更設計樓層高度，自不足採信。至於原告所指其於預售時所見樣品屋之樓層高度為三公尺，較被告交付之系爭房屋之樓層高度為高云云，此乃因樣品屋為臨時性之建築，未設置自動撒水系統，而系爭房屋為住商混合大樓，依各類場所消防安全設備設置標準第十二條第五款及第十七條之規定，每戶均需設置自動撒水系統，而被告亦於系爭合約第四十二頁第五點消防系統第二項約定每戶均設置自動撒水系統。由於系爭自動撒水系統為外露式，且附有消防管線於天花板下方，故原告因視覺上之誤差而認系爭房屋之樓層高度較樣品屋為低，實際上系爭房屋之樓層高度與樣品屋無異，原告上開主張，顯屬誤會，當不足採信。
⑵次查，被告係依系爭合約之規定按圖施工，並無擅自變更設計或有與系爭
合約不符之瑕疵，業如前述。而被告亦從未於預售屋之廣告宣傳及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖等文件上記載系爭房屋之天花板至地面之淨高度為三公尺，而被告之銷售人員亦從未於系爭房屋銷售時特別說明並保證系爭房屋之天花板至地面淨高度為三公尺，故原告主張被告交付之系爭房屋，其天花板至地面之淨高度應為三公尺，並以此作為系爭契約之一部，而認系爭房屋之天花板至地面高度未達三公尺，即為物有重大瑕疵，顯屬無據。
⒉被告所建築系爭房屋之高度，事實上確為三公尺，不容原告否認之：
⑴按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直
轄市、縣（市）（局）主管機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得延展為二十日。」，「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列文件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖」，建築法第七十條、第七十一條定有明文。依建築法之規定，起造人於建築工程竣工後，應提出原領之建造執照及建築物竣工平面圖及立面圖，向主管機管申請使用執照，而主管機關應於接獲申請後，派員查驗主要構造、室內隔間及建築物之主要設備，若與建造執照之設計圖樣相符者，即發給使用執照，亦即若該建物已經主管機關核發使用執照，即表示該建物之主要構造、室內隔間及建築物之主要設備均與建造執照所列之設計圖樣相符，否則依建築法之規定，則應為修改再報請查驗。查被告業於八十九年八月二十二日領得系爭房屋之使用執照，足證竣工後系爭房屋之主要構造係與申請建造執照時所附之設計圖樣相符，且依系爭使用執照所附樓層附表之建築概要中記載之樓層高度，從第四層至第十四層均為三公尺，益證被告所建築之系爭房屋並無高度不足之瑕疵，原告之主張，顯無理由。
⑵再查，由被告於現場所拍攝之照片所示，系爭房屋從地板至天花板之高度
為二．八米（按樓層高度之計算為上層樓板中心線至地面樓板中心線之高度，且系爭房屋地板已貼有磁磚及鋪上水泥，故淨高相差二十公分），益證樓層高度確為三米，並無原告所指系爭房屋有高度不足之瑕疵，且從現場照片圖觀察，系爭房屋並無原告所指其室內空間有給予人相當大的壓迫感，而有不能為通常效用之重大瑕疵存在，足見原告之主張，不足採信。⒊原告所提呈協調內容函之內容，乃被告擬讓步所為之和解方案，並非即表示被告建築之系爭房屋有高度不足之瑕疵：
⑴原告以協調內容函內容，主張被告已承認系爭房屋有高度不足之瑕疵云云
，惟查協調內容函內容之作成乃係在雙方擬進行和解之情況下，各退一步之折衷方案，亦即因原告堅持系爭房屋有高度不足之瑕疵，被告為求雙方能藉協調達成和解以消弭爭議，故在原告願意繼續依系爭買賣合約書之約定繳款並買受系爭房屋之前提下，被告同意自動減少系爭房屋之價款。而為表現被告尊重原告之善意，被告方以原告所主張系爭房屋不足之高度零點六米計算所減少之空間（本件係因撒水系統設置後，在視覺誤差上有高度不足之問題，惟實際上系爭房屋並無高度不足之瑕疵，請見系爭房屋現場照片所示），而為減價之計算基礎，惟此係在原告願繼續依買賣合約書約定繳款並承接房屋之前提下，被告所為退步之和解方案，並不表示被告有自認系爭房屋確有高度不足之瑕疵，原告以協調內容函做為被告所建築之系爭房屋確有高度不足瑕疵之證明，顯不足採信。
⑵次按，「於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為
讓步之表示，並非訴訟標的一部之捨棄或認諾，不能以此為判決之基礎。」最高法院二十八年上字第一０五八號著有判例可資參照。故依前揭最高法院判例意旨，於訴訟上之試行和解若未成立，當事人於試行和解時所為之讓步，不得以此為判決之基礎。而訴訟外之試行和解，與訴訟上之試行，就和解內容本質上並無差異，故依前揭最高法院判例意旨，原告自不得據此擬和解所為之讓步主張被告已承認系爭房屋有高度不足之瑕疵，原告之主張，自不足採。
⒋被告於銷售系爭房屋所搭建樣品屋之高度，與被告實際完工系爭房屋之高度相符：
⑴原告主張被告於銷售系爭房屋時所搭建之樣品屋，其房屋室內自天花板至
底板之淨高度為三公尺，並以被告答辯之內容：「.... 至於原告等所指其於預售時所見樣品屋之樓層高度為三公尺，較被告交付之系爭房屋之樓層高度為高云云，此乃因樣品屋為臨時性建築，未設置自動撒水系統....故原告因視覺上之誤差而認系爭房屋之樓層高度較樣品屋為低.... 」，認被告對其就系爭房屋所興建之樣品屋之室內淨高度確為三公尺之事實並未爭執，故原告有給付原告等室內淨高度為三公尺房屋之義務云云。惟查被告之廣告或相關業務人員於銷售時並未特別保證系爭房屋之室內淨高度為三公尺，且系爭房地買賣合約亦未約定系爭房屋之室內淨高度為三公尺，而原告指出被告所搭建之樣品屋之天花板淨高度為三公尺云云，乃原告主觀之認定，並無任何依據，原告之主張，自無可採。
⑵再者，被告所提呈前開答辯之內容，主要是說明被告所搭建之樣品屋高度
與系爭房屋之高度並無差異，僅是因系爭房屋裝置撒水系統後，在視覺上誤差而致原告認系爭房屋之淨高度較樣品屋之高度為低，且被告實際上亦對原告所主張樣品屋之淨高度為三公尺之說法予以駁斥，此可見被告已另答辯：「.... 被告亦從未於預售屋之廣告宣傳及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖等文件上記載系爭房屋之天花板至地面高度為三公尺，而被告之銷售人員亦從未於系爭房屋銷售時特別說明並保證系爭房屋之天花板至地面高度為三公尺，故原告等主張被告交付之系爭房屋，其天花板至地面之高度應為三公尺，並以此作為系爭合約之一部，而認系爭房屋之天花板至地面高度未達三公尺，即為物有重大瑕疵，顯屬無據。」等語。故原告主張被告對於其所興建之樣品屋之淨高度為三公尺之事實並未爭執，並據此認定被告應交付之系爭房屋淨高度應為三公尺等語，自無可採。
⑶又按，原告以被告當初所作之廣告中，有記載每戶均具有三公尺高之獨立
大花園及挑高大客廳等語，逕予認定系爭房屋之室內淨高度為三公尺云云。惟查，原告所提出之該廣告單乃係針對被告所建築「六米樓中樓」之房屋所設計，與原告所購買之系爭房屋係不同之設計，自不適用於原告所購買之系爭房屋。原告以該廣告單之內容，逕予主張被告於銷售系爭房屋時有承諾系爭房屋之室內淨高度為三公尺，顯屬無據，實無可採。再者，該廣告單上所列每戶均有三米獨立大花園，乃是指購買六米樓中樓之住戶，每戶外面均有三米寬之走道，有花圃可栽種花草，與房屋之淨高度根本無涉。至於廣告單中所指之挑高大客廳，乃係針對購買樓中樓之住戶而言，原告既非購買六米樓中樓之住戶，自無依該廣告單主張權利之餘地。且被告所有關於系爭房屋之廣告單中，均未表明系爭房屋之「室內淨高度」為三公尺，而系爭房屋之預售，被告公司是委由廣告公司代為辦理，被告公司從未指示銷售人員向原告等告知系爭房屋之室內淨高度為三公尺，且該廣告公司之員工亦從未有向原告等表示系爭房屋淨高度為三公尺，原告竟任意曲解被告不同產品之廣告單內容，並空言主張銷售人員有保證系爭房屋之淨高度為三公尺，據以主張被告與原告有約定系爭房屋之室內淨高度為三公尺云云，顯無可採。
㈢本件並無適用消費者保護法第十三條第一項及第十四條規定之餘地：
⒈按消費者保護法第十三條第一項規定「契約之一般條款未經記載於定型化合
約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為合約之內容。」，所謂契約之「一般條款」，乃係指企業經營者為與不特定多數人訂立合約之用，而單方預先擬定的契約條款，而該契約之一般條款依消費者保護法第十四條之規定，未經記載於定型化合約中，而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。故消費者保護法第十三條、第十四條乃在規範企業經營者未明示或以顯著方式公告其內容者，不得將此單方預先擬定之契約條款，主張構成契約內容之一部。原告主張於系爭合約及銷售廣告中未約定之內容（即系爭房屋之室內淨高度為三公尺），認應視為是系爭合約內容之一部，顯然與消費者保護法第十三條及第十四條之規範意旨不相符，當無援引適用前開法律之餘地，故原告以樣品屋之室內淨高度確實達三公尺（原告未舉證），而被告於銷售時未言明或告知原告此一高度必須扣除上下底板層之一半厚度，以及裝設消防撒水系統之高度，被告因其故意或過失怠於揭示、說明系爭樣品屋高度與原告等實際買受之房屋高度不同，被告應負有給付原告等室內淨高度三公尺房屋之義務云云，顯無根據，不足採信。
⒉兩造所簽訂之系爭房地買賣合約，業已明定交付房屋之高度為樓層高度三公
尺，並無解釋系爭契之必要：查依系爭房地買賣合約第二十六條之規定，建造執照之內容，為本合約之一部分，而系爭房屋業經主管機關合法核發使用執照在案，足見系爭房屋之主要構造、室內隔間及建築物之主要設備均與建造執照所載相符，亦即系爭合約所約定之房屋高度（即建造執照所列之房屋高度）與實際竣工之房屋高度相符，故系爭合約所約定之房屋高度乃為樓層高度（即上層樓地板中心線至地面樓板中心線之高度）三公尺，並非如原告所指系爭合約所約定之高度為室內淨高度三公尺，原告引用消費者保護法第十三條、第十四條之規定解釋系爭契約，主張被告有交付室內淨高度為三公尺房屋之義務，不僅置系爭合約業已約定樓層高度為三公尺之內容於不顧，且任意曲解消費者保護法第十三條、第十四條規定之原意，而被告業已提出多項證據證明被告所興建之系爭房屋並無高度與建造執照不符之瑕疵，惟原告仍為空言指摘，並未提出任何證明，自無可採。
㈣系爭房屋並無高度不足之情形，又縱退萬步言，系爭房屋有高度不足之情形，該減少之程度亦屬無關重要，原告不得據以主張解除契約：
⒈按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人
得解除其契約，或請求減少價款。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價款。」，民法第三百五十九條定有明文。故如買受人主張買賣之物有瑕疵，而主張解除契約者，自須該物之瑕疵屬重大始可。查被告所建築之系爭房屋實際上並無任何瑕疵，僅為符合相關建築法令之規定，需於每戶設置自動撒水設備，故於視覺上有樓層高度較低之情形，惟被告所有施工均係依主管機關核准之建築圖，而使用之建材亦均符合系爭合約之約定，系爭房屋於使用上並無喪失其通常效用或契約預定之效用之瑕疵，依民法第三百五十九條之規定，原告等自不得據此主張解除系爭契約。
⒉次按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」，民法第三百五十四條第一項定有明文，是買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九條規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依民法第三百五十四條第一項之規定，不得視為瑕疵，亦即不得據為解除契約之原因。
⒊系爭房屋業已依約完成，並無高度不足之情形，且依建築技術規則建築施工
編第三十二條之規定：「天花板之淨高度應依左列規定：一、學校不得小於三公尺。二、其他居室及浴廁不得小於二．一公尺，但高低不同之天花板高度至少應有一半以上大於二．一公尺，其最低處不得小於一．七公尺。」，是室內淨高度若大於二．一公尺，即符合建築技術規則之規定，益證凡室內淨高度大於二．一公尺之房屋，客觀上即無不能為通常之使用或有減少契約預定效用之瑕疵，縱有減少價值或效用，其程度亦屬無關重要。被告所建築完成之房屋其淨高既有二．八米，自屬符合上開規定，是依民法第三百五十四條第一項之規定，自不得視為瑕疵，原告據此主張解除契約並請求返還價金云云，自無可採。
㈤本件並無違約金過高之情事：
⒈因原告違反系爭房地買賣契約第七條第三項之規定，被告依系爭合約第二十
三條之規定行使解除權並沒收原告等已繳納之買賣價款（分別為原告戊○○三十九萬元，原告洪維劭六十二萬五千元，原告丙○○三十八萬元，原告甲○○四十四萬元，原告陳貞荻三十八萬元），而依目前實務見解係按合約簽訂當年度之同業利潤標準作為認定出賣人得沒收買受人之價款作為違約金之參考，此有最高法院八十九年度台上字第二０五三號判決可資參照。查兩造簽訂系爭房地買賣契約分別於八十六、八十七年度，故應參酌八十六及八十七年度不動產買賣業同業利潤標準據以作為核定本件違約金之參考。而八十六年、八十七年度不動產買賣業同業利潤標準分別為百分之十七及百分之十四，此有八十六年度營利事業各業同業利潤標準表及台灣高等法院九十年度上易字第四七六號判決可資參照，被告所主張沒收原告等之價款均在總價款百分之十二以下，並未超過八十六、八十七年度不動產買賣業同業之利潤標準，故本件並無違約金過高應予酌減之情事。原告以：參照同業利潤標準以酌定違約金之多寡，一般係因完全可歸責於消費者之事由致形成違約之條件下，始有適用之餘地，藉以主張被告依同業利潤標準作為核定違約金之參考，顯屬無據云云，惟查，原告主張參照同業利潤標準以酌定違約金多寡之條件，需因完全可歸責於消費者之事由所致者，惟卻未見其提出任何實務及理論之依據，且一方得主張他方違約將他方所繳之價款沒收作為違約金，乃係因他方違約所致，原告上開主張，顯屬任意推解，毫無根據。再者，本件被告係因原告等違反系爭房地買賣合約第七條第三項之規定，被告方依系爭合約第二十三條之規定行使解除權並沒收原告等已繳納之買賣價款，則被告亦是於可歸責於原告之情形下，方為解除合約之意思表示並沒收違約金，故本件被告依實務見解所示，主張以合約簽訂當年度之同業利潤標準作為認定出賣人得沒收買受人之價款作為違約金之參考，洵屬正當。
⒉次查，被告因原告違反系爭房第買賣契約第七條之規定按期繳納買賣價款，
致被告所受之損害包括被告依系爭合約第二十三條之規定行使解除權後將房屋轉賣之跌價損失（按被告日後轉賣系爭房屋時之市價相較於原告等購買系爭房屋當時之市價，約低百分之二十），以及被告委託廣告公司銷售系爭房屋之佣金（按被告將系爭房屋另行委託廣告公司銷售，約定每銷售成功一戶，被告應支付該廣告公司成交價之百分之六，本件被告僅收原告等每戶成交價百分之八之金額，其中百分之六均支付予廣告公司作為佣金），即每戶成交價百分之六，故被告因原告未依系爭合約繳交價款所受之損失業已超過被告所沒收原告之違約金，足見本件被告所沒收之違約金並無過高應予酌減之情事，併予敘明。
三、證據：㈠竣工圖影本。
㈡各類場所消防安全設備設置標準。
㈢最高法院八十九年度台上字第二０五三號民事判決影本。
㈣八十六年度營利事業各業同業利潤標準表及台灣高等法院九十年度上易字第四七六號民事判決影本。
㈤使用執照影本。
㈥系爭房屋照片二張。
理 由
壹、原告主張：其等於八十六年十一月十四日，分別向被告購買系爭房屋各一戶，其中原告戊○○購買編號A3之十一樓，含車位總價四百四十一萬元，原告洪維劭購買編號C1之四樓，含車位總價五百五十萬元，原告丙○○購買編號B6之十一樓，含車位總價四百四十五萬元，原告甲○○購買編號B2之十一樓，含車位總價為五百十一萬元，原告丁○○則購買編號B5之十一樓，含車位總價為四百四十一萬元，原告戊○○已繳交三十九萬元，原告洪維劭已繳交六十二萬三千五百元，原告丙○○已繳交三十八萬元，原告甲○○已繳交四十四萬元，原告丁○○則已繳交三十八萬元，嗣被告因催告原告繳納餘款未果，而於八十九年十月至九十年二月間分別向原告表示解除系爭買賣契約，沒收原告繳交之價款等情，有原告所提房地及車位買賣契約書、統一發票、預約單、存根條、存證信函等影本附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
貳、惟原告主張：被告預售系爭房屋時，曾搭建室內淨高度三公尺之樣品屋，向原告解說交屋時之格局、結構及材質，除裝潢外，均與樣品屋及廣告相同，系爭買賣契約書第一條亦約定系爭房屋之廣告宣傳品視同契約之一部分，而因樣品屋具有廣告之性質，故樣品屋之內容應為契約之一部分，惟原告於八十九年間發現大致完工之系爭房屋室內淨高度僅二‧四公尺，予人相當大之壓迫感，與樣品屋之室內高度有明顯差異，原告迭次去函要求被告提出說明，被告對該重大瑕疵未予置理，嗣被告於解約後與原告協調中，坦承系爭房屋確有高度不符等重大瑕疵，惟原告不願接受該無法補正的重大瑕疵，未接受被告減價之提議，並請求被告返還價款，遭被告悍拒，系爭房屋因可歸責於被告之事由致未能依債之本旨給付，且該不完全給付之部分無法補正，對於原告亦無任何利益，故原告得本於民法第二百二十七條、第二百五十六條及二百二十六條第二項之規定，解除系爭買賣契約，而縱認系爭房屋室內高度與約定高度不符之瑕疵，並非重大，原告不得據以解除系爭買賣契約，請求返還價款，並認被告解除系爭買賣契約為有理由，則被告得請求之違約金亦應減至原告已繳交價款之百分之五，始稱允當，逾此之數額，原告以備位聲明依民法不當得利之法律關係請求被告返還等語，為被告所否認，並辯稱：原告就系爭房屋行使瑕疵解除權，已罹於六個月之除斥期間，且不得依不完全給付之規定主張解除契約並請求返還價款，系爭房屋並無高度不足之瑕疵，系爭房屋縱有高度不足之情形，該減少之程度亦屬無關重要，原告不得據以主張解除契約，本件違約金並未過高等語。經查：
一、先位聲明部分：㈠原告雖主張：其得因系爭房屋室內淨高度不符約定而解除系爭買賣契約等語，
惟被告既已因催告原告繳納買賣價款未果，而於八十九年十月至九十年二月間分別向原告表示解除系爭買賣契約，原告又未能舉證其在九十年九月二十四日本件起訴前已向被告為解除契約之意思表示，則若被告已合法解除系爭買賣契約，原告自無從再於訴訟中解除契約。故首應探究被告解除契約是否合法。
⒈被告曾限期催告原告依約繳納買賣價款，原告因爭執系爭房屋室內高度不足而未繳納，故被告據以表示解除系爭買賣契約等事實，已如前述。
⒉原告雖陳稱：系爭房屋有室內高度不足之瑕疵，原告自可主張同時履行抗辯，故被告解除約不合法等語，然而：
⑴按「因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務，於他方當事人未為對
待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條規定自明，又此之所謂『他方當事人已為部分之給付』，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付。」最高法院七十六年度台上字第二五０六號判決可資參照。
⑵被告辯稱：依卷附台南市政府工務局八十九年八月二十二日使用執照所附
經核可之竣工圖所示，系爭房屋之樓層高度為三公尺，且被告既已領得系爭房屋之使用執照，足證竣工後系爭房屋之主要構造係與申請建造執照時所附之設計圖樣相符，另工程實務所指之樓層高度為上層樓板中心線至地面樓板中心線之高度，而由被告於現場所拍攝之照片顯示，系爭房屋從地板至天花板之淨高度為二．八公尺（按樓層高度之計算為上層樓板中心線至地面樓板中心線之高度，且系爭房屋地板已貼有磁磚及鋪上水泥，故淨高相差二十公分），益證系爭房屋樓層高度確為三公尺，再依各類場所消防安全設備設置標準第十二條第五款、第十七條之規定及系爭買賣契約第四十二頁第五點消防系統第二項之約定，系爭房屋每戶均須設置外露式自動撒水系統，其消防管線又位於天花板下方，視覺上易誤認系爭房屋之樓層高度較低等情，業據被告提出竣工圖影本、使用執照影本、各類場所消防安全設備設置標準及系爭房屋照片二張為證，原告對此並未爭執，且依卷附系爭房屋照片所示之室內淨高度，與照片中之成年男子相比較，尚難認其高度會產生有不堪居住之壓迫感，故被告所辯應堪採信。從而，被告提出室內淨高度二．八公尺之系爭房屋為給付，難認非依債之本旨為給付。至於卷附協調內容函所載，既係被告於訴外和解之讓步，尚難據以認系爭房屋之室內淨高度確實較原告所主張之樣品屋室內淨高度三公尺減少六十公分。
⑶另被告辯稱：依建築技術規則建築施工編第三十二條之規定：「天花板之
淨高度應依左列規定：‧‧‧二、其他居室及浴廁不得小於二．一公尺，但高低不同之天花板高度至少應有一半以上大於二．一公尺，其最低處不得小於一．七公尺。」，是室內淨高度若大於二．一公尺，即符合建築技術規則之規定等語，亦為原告所不爭執，故被告主張：凡室內淨高度大於
二．一公尺之房屋，客觀上即無不能為通常之使用或有減少契約預定效用之瑕疵，縱有減少價值或效用，其程度亦屬無關重要等語，自堪採信。
⑷從而，系爭房屋之室內淨高度既有二．八公尺，已符合上開建築技術規則
之規定，縱然與原告主張之樣品屋室內淨高度三公尺有二十公分之差距，而有瑕疵，亦難認係重大之瑕疵。故原告據此主張同時履行抗辯，揆諸首諸說明，難認可採。
⒊原告既不得以系爭房屋之室內淨高度不足為由，主張同時履行抗辯而拒付買
賣價款，原告對於卷附被告所發存證信函所載：「台端依約應繳房屋及車位款‧‧‧，然未依期限內完成。本公司已屢次通知並於‧‧‧以‧‧‧存證信函訂期限催告，惟今仍未辦理」等語亦未爭執，則原告給付價款遲延後經被告限期催告繳納仍未繳納，被告自得依系爭買賣契約第二十三條第二項：
「買方違反本契約第七第三項規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則已繳價款為限，賣方並得解除本契約」、第七條第三項：「‧‧‧買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應按逾期期款部分，以每日萬分之五計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方，如再經賣方限期催繳後仍未繳，雙方同意依本契約第二十三條違約之處罰規定辦理」等規定，解除系爭買賣契約，並沒收原告繳交之價款。
㈡被告既已合法解除系爭買賣契約並沒收原告繳交之價款，原告自無從再為解除及據以請求返還已繳之價款。
二、備位聲明部分：㈠原告主張：被告沒收原告繳交之價款充作違約金，應屬過高，須減至原告已繳交價款之百分之五，被告應返還逾此之數額等語，其理由無非：
⒈被告尚未將系爭房屋移轉登記予原告，且因被告所興建之系爭房屋有瑕疵，違約在先，原告始拒絕繼續繳交價款。
⒉系爭房屋室內淨高度不足之履約爭議，係完全可歸責於被告之事由所致，被
告應負全部責任，若被告尚得本於同業利潤標準做為違約金之核算依據，豈有公平正義。
㈡然而，原告不得以系爭房屋之室內淨高度不足為由，主張同時履行抗辯，故其
經被告限期催告繳納買賣價款後仍未繳納，顯已違約，被告自得依約解除系爭買賣契約，並沒收原告繳交之價款，難謂系爭買賣契約之解除非可歸責於原告。故被告提出八十六年度營利事業各業同業利潤標準表及台灣高等法院九十年度上易字第四七六號判決，辯稱：依目前實務見解係按合約簽訂當年度之同業利潤標準作為認定出賣人得沒收買受人之價款作為違約金之參考等語，難謂不合。從而，被告辯稱：系爭房地買賣契約分別於八十六、八十七年度簽訂，參酌八十六年度、八十七年度不動產買賣業同業利潤標準分別為百分之十七、百分之十四，而被告沒收原告之價款均在總價款百分之十二以下，並未超過八十
六、八十七年度不動產買賣業同業之利潤標準，故本件並無違約金過高應予酌減之情事等語，並非無據。
㈢審酌原告對於被告陳稱：被告所受之損害包括被告解除契約後轉賣系爭房屋之
跌價損失約百分之二十，及被告委託廣告公司銷售系爭房屋之佣金即每戶成交價百分之六等語，並未爭執，再參酌其他客觀事實、社會經濟狀況及原告若能如期履行債務時，被告可得享受之利益等情形，認被告依系爭買賣契約第二十三條第二項、第七條第三項之規定解除契約後，僅沒收原告所繳依總價百分之八至百分之十一間不等計算之價款充為違約金，並未過高。原告請求核減違約金至原告已繳交價款之百分之五，依不當得利之法律關係請求被告返還逾此之數額，難認有據。
參、綜上所述，原告以解除契約為由，先位聲明請求被告返還已繳之價款，及以違約金過高為由，備位聲明請求被告返還不當得利，均無理由，不應准許。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第二庭 法官 林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
法院書記官 黃慧怡八十八年四月二十一日修正前第 227 條 債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。
第 365 條 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價款者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。
前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。
現行第 254 條 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
第 256 條 債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。
第 264 條 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
但自己有先為給付之義務者，不在此限。
他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。
第 365 條 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價款者，其解除權或請求權
，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。
前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。