臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五○四四號
原 告 成隴交通安全設施有限公司法定代理人 乙○○被 告 臺北市交通管制工程處法定代理人 張哲揚訴訟代理人 甲○○右當事人間因給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹佰參拾肆萬柒仟零肆拾參元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十八年十二月二十八日標得被告「八十八年下半年及八十九年度減速墊工程」，全部工程總價新台幣（下同）壹佰捌拾萬元，原告於八十九年一月三日依工程採購投標須知繳納履約保證金及差額保證金共計參拾陸萬柒仟貳佰玖拾捌元，兩造並於八十九年一月十日簽訂工程採購合約。嗣被告分別於同年二月十一日、三月二十一日及五月二十四日以施工通知單通知原告施工，原告並完成施工通知單所載工程，被告依約即應給付該三次施工單通知單內所載工程之工程款計九十七萬九千七百四十五元，詎被告竟拒絕原告估驗付款之申請，且以原告就本件工程連續三次施工逾期達施工通知單工期之百分之三十為由，通知原告解除本件合約，並將本件工程重新發包予第三人承作。原告既已依約完成第一、二、三次施工通知單所載之工程，自得向被告請求給付上開工程款，被告嗣後通知原告解除本件合約，並將剩餘部分之工程（即原告施工完成之第一、二、三次施工通知單所載工程以外之部分）重新發包予第三人承作，原告客觀上已無法依合約履行後續工程之施作，被告自應退還原告原繳納之履約保證金及差額保證金三十六萬七千二百九十八元。
二、請求權基礎：
（一）工程款九十七萬九千七百四十五元之請求權基礎：
１、若被告解除本件合約不合法，則依合約書第六條第一項之約定請求，蓋合約既未解除，原告已將第一、二、三次施工通知單內之工程施工完成，並報請被告估驗，被告自應就原告已施工完成部分依合約給付工程款予原告。
２、被告解除本件合約合法時之請求權基礎：
（１）民法二百五十九條第三款規定「受領之給付物為勞務、或為物之使用者，應照受領時之價額、以金錢返還之」；第六款規定「應返還之物有毀損、滅失或因其他情事、致不能返還者，應償還其價額」。本件合約內容包含「物」之給付，如減速墊及號誌材料之供應，以及「勞務」之給付，例如減速墊及號誌之安裝與拆除等，而減速墊及號誌於施作完成後，不待被告之驗收、結算，即處於供用路民眾使用之狀態中，被告已因原告之施工完成而達到辦理減速墊及號誌工程之施政目的，且該等減速墊及號誌之材料亦因使用而有所耗損，且在使用狀態中，亦不能返還，縱使拆除返還，原告亦不能重覆使用，故被告自應依上述規定返還。。
（２）民法第一百七十九條第一項後段不當得利返還請求權之規定。被告已將本件合約第一、二、三次施工通知單所載工程以外之工程，另行發包予第三人施作，惟並未同時將原告已施工完成之第一、二、三次施工通知單內之工程發包予第三人重新施作，顯見原告施作部分之減速墊及標誌，被告仍以之充作已完成施政目的範圍之內，故被告受有減速墊及號誌設施之利益，原告受有損害甚明。
（二）退還本件工程履約保證金及差額保證金三十六萬七千二百九十八元之請求權基礎：
１、被告解除本件合約不合法時之請求權基礎為合約書第八條第二項、第三項、第六項之約定。本件合約除原告已施工完成之第一、二、三次施工通知單之工程外，其餘部分被告業已重新發包予第三人施作，縱使被告解除合約不合法，原告事實上亦無法續依合約履行，兩造應係合意終止本件合約，且合意終止係不可歸責原告，原告自得依合約第八條之規定請求返還履約保證金及差額保證金。
２、被告解除本件合約合法時，合約第二十五條規定「得沒收履約保證金及差額保證金者，須原告有逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者」，惟本件合約並無「開工期限」或「預定進度」之約定，而係簽約後任由被告單方決定後再通知原告施工，縱使被告以原告逾期完工為由解除本件合約，惟不符合合約第二十五條得沒收履約保證金及差額保證金充作違約金之規定，被告自應退還履約保證金及差額保證金予原告。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯原告辦理本件工程案連續三次施工逾期達施工通知單工期之百分之三十，符合採購合約第二十五條之規定，因而依約定解除合約等情，與事實不符：
１、原告第二次施工並無逾期情事。被告第二次施工通知單之工程，原告已於規定之施工期限內即八九年三月三十一日前完工，惟因其中一處即台北市○○街○○○巷○號前之工程，因施工時發現現場已設置有減速墊，重複設置恐有影響交通安全之虞，故施工人員僅施作標誌牌，未施作減速墊，並向被告申報完工，嗣後被告於四月十四日前往現場勘查，始知悉該處之減速墊係該里里長以公費設置者，經協調後同意該處不再重複設置減速墊，由原告將里長所設置之減速墊拆除送交里長保管，並於該處新設減速墊，原告除遵照被告之要求辦理外，並表示同意就該處減速墊由原告以減帳方式辦理，故原告如期完工被告以第二次施工通知單通知之工程，並無逾期情事。
２、原告第三次施工雖有逾期情事，但有不可歸責原告之事由存在：
（１）依施工說明書之規定，本件合約施工項目減速墊所使用之反光珠片材料，規格須為「進口品，反光珠片座長度一七○釐米，寬度七釐米，反光珠粒二二粒」，即o 3.5X22粒反光玻璃珠，此項材料特殊，市面上極少採用，僅歐洲奧地利（Austria）之SWAREFLEX公司獨家生產，台灣地區之總代理商則為永華企業有限公司（下稱永華公司）；另本件合約內容為減速墊工程，主要為減速墊之安裝及相關標誌牌之設置，因攸關道路交通安全，二者施作順序為於某處路口完成減速墊之安裝後，必須於同一時段中將相關標誌牌設置完成，以提醒用路人注意，故若減速墊之材料如反光珠片時有所欠缺時，不僅減速墊無法安裝，相關之標誌牌亦無法設置，先予陳明。
（２）原告接獲施工通知後，即已備妥減速墊橡膠本体部分，並向永華公司訂購反光珠片，惟永華公司告知適逢奧地利SWAREFLEX公司遠東地區代理商結束營業，由香港搬遷至中國北京，暫時停止一切業務，無法供貨，須至七月起始重新開始出貨，原告因欠缺反光珠片，無法如期施工，因而逾期，而原告於等候反光珠片期間，除多次以口頭告知被告承辦人員上開情況，表示俟永華公司交付反光珠片後會立即趕工完成，並於被告來函催促原告儘速依圖完工，表明逾期天數已達施工通知單工期之百分之三十，將依補充施工說明書第六條及合約規定處理時，原告亦再度以八十九年六月二十九日８９成棟字第○一○號陳情書予被告，請求展延工期。
（３）被告隨即於七月四日函知原告於七月七日開會研商施工進度落後等事宜，被告於會議中對於原告之上述陳情置之不理，並作成結論要求原告須自開會翌日即七月八日起，二十二日內將被告所通知之施工工程數量全數完工，如未能於規定時程內完工，或每日施作三十公尺之進度落後時，即依合約第二十五條規定解除契約，此項會議結論雖有展延二十二日之期間，惟關於原告須每日施作三十公尺，並提出施工計劃之要求，原告因欠缺反光珠片之材料而無法施作。
（４）上述會議結論要求原告於開會翌日起二十二日內完工（七月三十日前），原告於七月七日自永華公司收到反光珠片，即增派人手備料加工，於七月十七日在施工地點現場施作，並於七月二十二日完成第三期之施工範圍，並未逾越兩造七月七日協調會議結論中原告同意展延之期日即開會翌日起二十二日。
（５）且本件合約減速墊規範之材料規格過於嚴苛，與一般國家標準（ＣＮＳ）制定材料規格之程序不合，此從嗣後被告於九十年十二月十四日所召開之年度工程年終檢討會中，有廠商反應減速墊規範建議爾後招標能儘量開放規格即知。就反光珠片而言，所指定之規格僅歐洲奧地利之SWAREFLEX公司獨家生產，此項材料特殊，且市面上極少採用。而被告通知第三期施工時，因生產廠商業務部門遷址暫停出貨，原告無法備料施工，已如前述，而此等因減速墊材料缺貨無法施工致逾期完工之狀況，係屬不可歸責於承包廠商之事由，且原告取得材料施工完成之日期，尚在被告同意展期二十二日之期限內，是第三次施工亦未逾期。
（６）被告八十九年七月十五日北市交工設字第八九六○八四八二○○號函指稱被告於八十九年七月十一日派員前往本案所有施工地點現場勘查，七月十三日再次派員至各施工地點確認結果，至十三日止原告仍未施工云云，惟查減速墊工程之施工，分成前置作業之室內加工及施工地點之現場安裝二部分，即先在室內備料加工，俟備料完成後運往施作地點安裝，原告只須於施工期限內完工即可，至於是否每日於施工地點施作三十公尺，應係原告備料、施工人員調度作業之等成本考量之內部事項，原告於取得減速墊所需之反光片材料後，即於室內加工準備，俟所需安裝之減速墊數量之材料全數加工完成後，始運至各施工地點施作安裝，故被告所指先後於十一日及十三日派員前往施工地點勘查均未施工等情，並非事實。
（７）綜上，原告並無施工逾期連續三次之情事，被告以此為由，解除本件合約，與法不合。
３、被告另指稱本件工程自招標開始至第一次被告通知開工時間，原告有將近三個月之時間準備材料，且國內同業亦可調貨，故無備料不及無法如期完工之情事，惟：
（１）本件減速墊工程係採「預約單價標」發包，亦即僅就減速墊工程約定「單價」及「合約總價」，工程結算後總價按照實做數量計算，至於施工地點，工程項目、數量、及開工日期均須等待業主即被告之書面通知，如在工程最後施工通知單期限內，被告未能通知原告施工者，未通知施工部分即不再施工，此從合約書第一條「工程地點為台北市」，第二條「工程範圍詳設計說明書」，第三條「全部工程總價壹佰捌拾萬元，詳細表附後，工程結算後之總價按照實做數量計算之，其計算方式按施工說明書總則規定辦理（單價決標總和伍仟壹佰伍拾元整）」，第七條「乙方應於甲方指定之日正式開工，詳台北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書」，合約書附件之補充投標須知「貳、採預約單價標招標注意事項：（四）在本工程最後施工通知單期限內，甲方未能通知乙方施工者，依工程採購合約第八條規定辦理」，合約書附件之台北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書「一、工程特性：本工程採預約單價發包以施工通知單通知施工。二、工程總價：本工程工程費不得超過壹佰捌拾萬元，並按照實做數量計算之。．．．四、施工期限：（一）本工程由甲方依工程內容及其緊急性，訂定各施工通知單（不限次數）開工及完工日期，．．．．，（二）最後施工通知單通知期限訂為八十九年十一月三十日或施工通知單累計工程費達第二條工程總價上限。．．．．七、其他：（一）各施工單由甲方依單價合約之單價計價並通知乙方施工，通知應以書面為之．．．．．通知事項包括施工地點、工程項目、數量、工程費、工程費累計、工期、設計圖說及開工日期。」等。
（２）本件減速墊工程之特性在於採預約單價發包，並以施工通知單通知施工，故施工日期及施工數量均無法確定，原告雖因參與投標及簽約而知悉減速墊之材料規格，惟因何時開工以及施工數量若干，原告實無從預知而事先備料待工，且合約工程之總價雖為壹佰捌拾萬元，惟被告並不確定會全數通知原告施工，故原告如事先備料待工，若被告因預算調整減縮工程數量，而未通知施工，則因被告就本件減速墊工程所制定之材料規範，不具普遍性且甚為特殊，不能移作他項工程使用，則原告之備料待工，將形成資金及人力之積壓凍結而無法回收，事理甚明。綜上，被告指稱原告有充裕時間備料，尚與事實不符。
４、被告指本件合約所定反光珠片之規格，僅係系爭減速墊工程所需之材料之一，而國內有多家廠商使用系爭反光珠片作為減速墊之材料，若原告於當時無法及時取得反光珠片，亦得向同業調取系爭工程所需之減速墊，且系爭工程並未限制減速墊來源，足見系爭工程並無所謂不可歸責原告之事由，惟：
（１）原告無法施工之原因係缺少反光珠片，至於其餘之減速墊材料，原告有配合廠商可充足供料，故原告只需購買反光珠片即可，無需向同業調取含有反光珠片之減速墊以資施作本件工程，且被告指定之反光珠片規格既係奧地利廠商SWAREFLEX公司獨家生產者，原告自須向國內有代理權之永華公司購買，品質及保固之權益方可獲得保障，被告以系爭工程並未限制減速墊來源，指稱原告可向國內同業調取減速墊，顯係混淆事實。
（２）被告所例舉生產製造減速墊公司名單中所指之廠商，經原告查證後，於被告公告招標本件減速墊工程之前後，實際上僅係從事施作減速墊工程之廠商，並非減速墊之生產、製造廠商，亦非反光珠片之供應商，且對原告而言，係原告參與本件減速墊工程投標之競爭同業，姑不論該等廠商並非反光珠片之供應商，縱使彼等為參與減速墊工程之投標，事先預購反光珠片而留有存貨，惟基於競爭關係，其若非拒絕供貨，即必故意哄抬單價，企圖讓原告因缺料而無法如期完工，俾減少往後類似工程招標之競標對手，再者被告之承辦人員於原告反應因缺反光珠片請求展延工期時，亦未告知有如此眾多之同業可資調貨，被告明知上述事實，卻抗辯原告可向同業調取減速墊施作，即不致無法如期完工，益徵被告係故意混淆事實。
５、被告另指稱若原告確因反光珠片無法取得而造成困擾，理應儘速向被告反應並請求停止工期計算或其他協助，為何原告遲至六月二十九日方以陳情書之方式告知，又於七月七日開會時承諾自七月八日開始施工，每日施作三十公尺云云，惟：
（１）原告於反光珠片之供貨代理商永華公司告知缺貨時，即多次以口頭告知被告之承辦人員，請求展延工期，嗣因直至六月下旬仍然缺貨，被告之承辦人員告知須以書面陳情俾簽辦處理，原告始於六月二十九日以陳情書方式請求展延工期，被告因此通知原告於七月七日召開協調會，被告於會議中要求原告須於開會翌日起（即七月八日）二十二日內將被告所通知之施工工程數量全數完工，如未能於規定時程內完工，或進度（每日施作三十公尺）落後時，即依合約第二十五條規定辦理解約事宜，雖有展延二十二日之期間，惟關於原告須每日施作三十公尺，並提出施工計劃之要求，原告實心有餘而力不足，蓋原告係因欠缺反光珠片而無法施作，並非故意拖延施工，被告指稱原告於會議中表示可自八十九年七月八日開始施工，每日施作三十公尺，實際上係被告堅持要求原告須為上述承諾，否則無法同意展延工期所致。
（２）上述會議結論要求原告於開會翌日起二十二日內完工（即七月三十日前），原告於收到反光珠片後即增派人手備料加工，並於七月十七日在施工地點現場施作，並於七月二十二日完成第三次通知施工之範圍，故第三次之施工，原告並未逾越兩造七月七日協調會議結論中原告同意展延之期日即開會翌日起二十二日，被告卻以七月十一日及十三日派員勘查時，原告仍未開始施作為由，通知解約，實屬無據。
（二）被告抗辯原告施作第一次、第二次減速墊所用材料不符合約規範，與事實不符：
１、原告於第一次施工時，曾於二月二十一日將備妥之減速墊之材料送至財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心進行測試，試驗結果除「壓縮力」值較合約所規範者偏高外，其餘硬度、抗拉強度、伸長率、比重等項均符合規範，而材料之壓縮力值雖高於合約之規範，惟壓縮力值愈高，具有更優質之抗壓性，品質反較合約所規範者為佳，惟因礙於合約規範，原告將壓縮力強度向下修正後量產並用以施工，故原告所用以施作之材料並無不符合約規範而有品質不佳之情事。
２、被告據以指稱原告所用減速墊之材料不符規範，係依經濟部商品檢驗局試驗報告之結果為據，惟：
（１）減速墊採用之材料為塑膠、橡膠混合物或聚合物實心材料製成，故送驗之單位應以財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心方屬妥適，蓋其測試設備及所使用之測試程序方能針對塑膠、橡膠混合物或聚合物實心材料所製成之材料特性而為，且送驗之樣品必須為尚未經使用之新品，不得採樣已經設置於道路上，經由大自然環境曝曬、車輛輾壓使用後已經產生化學反應之舊品，蓋合約規範是在檢驗材料之物理性質等各項性能，而非檢驗材料化學成分分析。
（２）被告取樣送驗之單位為經濟部商品檢驗局，已有不合，送驗時間為三月二十九日，而送驗材料係取樣於第一次施工範圍完工現場之舊品，此有被告八十九年八月二十二日北市交工設第0000000000號函說明四之記載可證，故被告抽取送驗之樣品係屬已經設置於道路上，經由大自然環境曝曬、車輛輾壓使用近一個月，已經產生化學反應之舊品，而第一次施工之減速墊，原告於三月四日即已設置完工，此從被證七會議記錄結論載明「１、．．．．第一次施工通知自八十九年二月十二日施工，共計逾期二十日」可明，此為被告送驗之經濟部商品檢驗局試驗報告結果與原告送驗之財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心測試結果數值不一之原因，絕非原告所用材料不符合約規範。
３、被告另指稱送交經濟部標準檢驗局之材料係原告指派曾郁仁親自送交，且新、舊材料均有，其檢驗結果當無可議，並指稱原告所提供由財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心所載檢測數據，關於硬度部分所採之檢驗標準不同，無法比較，惟：
（１）經濟部標準檢驗局之檢驗報告若係就原告派員送驗之新、舊材料分別加以檢驗者，應有新、舊材料各別之檢測數據，惟該檢驗報告卻僅有單一之數值，顯見並未就新、舊材料分別檢驗甚明，原告認為該檢驗報告僅係就舊材料加以檢驗而已，致部分項目之檢測數值不符合約規範。
（２）被告認定原告施作之減速墊材料不符規格，係因經濟部標準檢驗局檢驗報告中，有部分項目之檢驗數值未在合約規範之數值範圍內，惟原告所提供由財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心之檢驗報告，其上所載之檢測數據，均在合約規範之範圍內，至於被告指檢測報告關於硬度部分所採之檢驗標準雖與被告所定之規範不同，無從比較，惟關於硬度部分，經濟部標準檢驗局係依被告所定之檢驗標準測試，而依其檢驗報告之記載，其試驗數值為ＨＡＤ９５，檢驗結果為符合標準，故二檢測單位之檢驗報告中關於硬度項目所採用之檢驗標準雖有不同，惟試驗數值仍在合約規範之範圍內。
（三）被告抗辯原告從未向被告申請估驗付款等情，與事實不符。原告於工程完工後，均以電話口頭向被告承辦人員申報完工，請求估驗付款，被告就此曾以八十九年九月二十二日北市交工設字第八九六一八六一○○○號函通知原告「有關．．．．減速墊工程第一、二次施工部分，惠請至本處辦理標誌部分估驗事宜，以利後續作業」，僅同意就標誌部分辦理估驗，至於減速墊部分，「本工程第一、二次施工減速墊部分，因材料檢驗未符合約規範，依規定不予計價。第三次施工部分，因至本處通知貴公司解約時皆未施作，故不予估驗」，並就標誌部分於八十九年十二月十一日以北市交工設字第八九六二六六三九○○號函通知定於十二月十五日、十六日前往現場辦理第一、二次施工通知標誌驗收，惟原告隨即以同年月十四日以北市交工設字第八九六二六六五四○○號函通知「第一、二次施工通知標誌驗收作業應予取消」，足證原告確曾向原告申請估驗付款。
（四）被告主張因原告逾期施工，不論伊是否已合法解除契約，伊均有工程逾期損失、年度施工計劃延宕損失，及重新發包人力、物力等作業損失等等合計二百八十八萬餘元之損害，主張據以抵銷原告之請求云云，惟被告所稱之損害，除工程逾期損失乙項確有合約第二十二條規定可據主張外，其餘部分均為被告之空言而已，原告否認被告有該等之損害金額，另依合約第二十二條之規定，逾期違約金係每日按「結算總價」之千分之一計算，惟被告迄今仍拒絕就原告施工完成之部分辦理結算，並無結算總價，如何計算逾期違約金？且被告既拒絕承認原告就第三次通知部分工程之施工，卻將該期之逾期日數列入計算違約金，豈非矛盾而不足採信。
（五）被告抗辯合約已解除，依合約第二十五條之規定，伊得沒收履約保證金及差額保證金充作違約金，至於原告已施作之部分，被告要求原告即刻拆除所施作之工程材料云云，惟：
１、依合約第二十五條規定得沒收履約保證金及差額保證金者，須原告有逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者，而本件合約並無「開工期限」或「預定進度」之約定，而係簽約後任由被告單方決定後再通知原告施工，故本件原告逾期完工之情事，是否符合合約第二十五條得沒收履約保證金及差額保證金充作違約金之規定，尚有疑義。
２、另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，縱認被告得依上述合約之規定沒收履約保證金及差額保證金充作違約金，惟此項約違約金亦屬過高，原告認應比照合約第二十二條之規定酌減，方屬合理。
３、被告要求原告即刻拆除施作之工程材料，其目的無非係在規避其解除本件合約後，應返還所受利益之責任，姑且不論被告解除合約之不適法性，縱認合法解除，惟減速墊之設施施作完成後，縱然有逾期完工或被告所稱材料規格不符之情事，惟對於安全、美觀及使用需求均無影響，且減速墊於施作完成後，不待被告之驗收、結算，即處於供用路民眾使用之狀態中，被告已因原告之施工完成而達到辦理減速墊工程之施政目的，故被告受有減速墊設施之利益甚明，此由被告通知原告解除本件合約，而將本件減速墊工程重新發包完成，惟對於業經原告施工完成之第一、二、三次通知施工部分之減速墊工程，並不在重新發包範圍內等情事足知。另依合約書第二十一條之規定，使用之材料若有不符規格情事，亦非絕對必須拆除抽換，如在不防礙安全、美觀及使用需求者，亦可以扣款方式處理，被告捨此方式而不為，反於本件訴訟中為規避責任而要求原告拆除所施作之材料，拒絕給付工程款之意圖甚明。
參、證據：提出開標記錄單影本、工程採購合約影本、履約保證金及差額保證金之收據影本、第一次施工通知單（含工程詳細表、數量規格加總統計表）影本、第二次施工通知單（含工程詳細表、數量規格加總統計表）影本、第三次施工通知單（含工程詳細表、數量規格加總統計表）影本、北市交工設字第八九六○八四八二○○號函影本、被告八十九年四月十四日北市交工設第0000000000號書函影本、被告四月十五日傳真函影本、原告八十九年四月十七日（８９）成棟字第○○一號函影本、原告八十九年六月二十九日８９成棟字第○一○號陳情書影本、永華公司反光珠片送貨單影本、被告九十年十二月十四日年度工程年終檢討會會議記錄影本、行政院公共工程委員會九十年一月十七日訴八九二四六號採購申訴審議判斷書、財團法人台灣區橡膠工業研究試驗中心委託試驗報告書影本、被告八十九年八月二十二日北市交工設第0000000000號函影本、被告八十九年九月二十二日北市交工設字第八九六一八六一○○○號函影本、被告八十九年十二月十一日北市交工設字第八九六二六六三九○○號函影本、被告八十九年十二月十四日北市交工設字第八九六二六六五四○○號函影本為證。
乙、被告部分
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十八年十二月二十八日得標系爭減速墊工程，兩造並於八十九年一月十日簽訂工程合約，被告隨即於八十九年二月十一日及三月二十一日發出第一次及第二次施工通知，施工期限分別為二月十二日至二月十七日及三月二十四日至三月三十一日，然原告施工進度一開始即嚴重落後，被告乃發函催告原告趕工，惟該二次施工仍分別逾期二十日及十七日，且其施工材料未符合合約規範。被告嗣後於五月二十七日發出第三次施工通知，施工期限為五月二十七日至六月五日，原告對於第三次施工通知及第一、二次施工材料之更換，均遲未處理，被告乃再發函督促原告趕工及重新備料抽驗，然至七月七日，原告仍未開始施工亦未抽換材料，兩造乃召開會議，會中第二點結論為，被告應於七月八日起二十二日內完成第一、二、三次之施工通知數量，倘原告未在該期限內完工或每日施作三十公尺之進度落後時，則被告即得依系爭合約第二十五條解約。然至七月十三日，原告不僅未將施工計劃通知被告，且經被告於七月十一日及七月十三日派員勘查，各施工地點仍未施作，原告如此枉顧合約精神及市民權益，被告即依約於七月十五日函知原告解約，並沒收系爭履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款作為懲罰性違約金。
二、原告主張之請求權基礎均不成立
（一）若認為被告依合約二十五條約訂解除契約合法，則被告自無義務給付工程款，且無須返還差額保證金及履約保證金：
１、民法第二百五十九條之規定，係適用於標的物業已受領之情況，然原告尚未就系爭工程第一二次施工申請估驗，況且原告使用之材料不合規定，縱使申請估驗亦無法通過，而第三次施工係於系爭合約合法解除後施作，被告甚至不知原告已施作第三次施工通知單之工程，故被告並未受領上開工程，本件自無民法第二百五十九條之適用。
２、原告稱本件工程包括物及勞務給付，並要求被告依民法第二五九條第三款及第六款規定償還價額，其價額依三次施工之工程款之數額，惟工程款之數額須原告依系爭工程合約施工方得請求（此數額除包括原告之成本外，尚包括施作此工程所獲取之利益），亦即原告必須於施工通知單所規定之施工期限內完工，且施工材料應符合規定方得請求，然原告三次施工非但均逾期且其施工材料亦不合格，則原告如何請求得工程款之數額？縱三次施工均為被告受領，則被告所受領之金額亦非依三次施工工程款數額計算，而應為原告之施工成本，且原告既係依民法第二五九條規定請求返還價額，自應舉證證明被告應返還之價額。
３、此外，民法第一八二條規定：「不當得利之受領人，不之無法律上之原因，而其所受之利益不存在，免負返還或償還責任。」且依不當得利之法則請求返還不當得利，已無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號亦著有判例，故即使被告受有利益，原告亦僅能請求被告所受之現存利益，故原告應證明被告之現存利益為何。
４、民法第七六七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」承前述，原告於系爭契約解除後方施作第三次施工，且第一、二次施工亦已因系爭契約解除而失去權源，是被告自得依據民法第七六七條規定，請求原告除去上開施工所存材料。
５、被告若已合法解約，則被告自得全額沒收履約保證金及差額保證金，若不得全額沒收，則因原告施工逾期且材料不合規格造成被告損害，被告自得主張抵銷。
（二）若系爭合約解除不合法，則亦必須根據估驗程序請款，待估驗合格後方得請款，況且系爭第一、二次施工材料均不符合規定，原告自無依系爭合約第六條約定申請估驗之權利。原告逾期完工且材料不合格造成原告總計二百八十八萬元之損害，被告亦得對原告主張抵銷。且因系爭合約仍然存在，而工程尚未估驗，則原告並無理由請求返還履約保證金及差額保證金。至原告主張本件有形同終止合約之情形，並無根據且與法未合。
三、系爭工程三次施工均逾期並造成被告損失：
（一）原告第一次施工遲延二十日，第二次施工遲延十七日方完工，被告自得主張合約第二十五條解約。
（二）系爭工程契約第二次施工之開工及完工期限，係自八十九年三月二十四日起至三月三十一日止，施工數量應為九十二點五公尺，惟原告自八十九年四月十六日止施工數量僅完成八十八點六公尺。原告主張其於收到第二次施工通知後，張其於收到第二次施工通知後，發現昆陽街工程現場已有減速墊，仍向被告申報完工，嗣後被告於八十九年四月十四日前往現場勘查，始知現場已有減速墊，並協調同意該處不再重複設置減速墊，並由原告以減帳方式辦理等情。暫不論原告並未施作減速墊而仍謊報完工，被告當時係要求原告拆除現場以設置之減速墊後，送交施工地點之里長，並由原告重新設置減速墊，被告並未同意上開昆陽街工程以減帳方式處理，是原告重新施作後，於八十九年四月十七日始申報完工，顯已逾期。
（三）原告遲延第三次施工有可歸責事由
１、原告主張爭減速墊所使用之反光珠片僅歐洲奧地利SWAREFLEX公司獨家生產，且原告於接獲第三次施工通知後，方備妥減速墊橡膠本體部分，並向台灣代理商永華公司訂購，乃知該反光珠片之遠東代理停止營業，需至七月分始能重新出貨，是原告因此無法如期施工等情。惟上開反光珠片僅係系爭工程所需材料之一，而國內有多家廠商使用上開反光珠片作為減速墊材料，則若原告當時無法及時取得反光珠片，亦得向同業調取系爭工程所需材料，是原告施工逾期應有可歸責事由。
２、系爭工程第三次施工期間為五月二十七日至六月五日，若原告確因反光珠片無法取得而造成困擾，則原告應儘速向被告反映並請求停止工期或其他協助（包括向同業調貨），惟原告於八十九年六月九日接獲被告督促施工函後，仍未理會被告之催告，竟遲至八十九年六月二十九日始以陳情書方式告知被告。而兩造於八十九年七月七日開會時，原告仍表示得自八十九年七月八日施工，且當場保證並承諾每日施作三十公尺，則若反光珠片之取得確係造成原告施工困擾，原告為何於上開會議作此承諾？原告自接獲第三次施工至其告知被告反光珠片取得困難，期間長達一個月，原告顯然忽視其施工逾期之問題，足見原告不重視系爭工程工期之態度。
３、原告主張本件係採預約單價標發包，故無從預知何時開工及施工數量，而無從事先備料等情，惟預約單價標係臺北市政府各局處所普遍採用之工程發包方式，且以原告承包被告工程長達十多年之經驗，原告應有足夠之經驗得以判斷上開發包方式應於何時備料、應備多少數量，並可預計何時完工，是原告之主張應無理由。
４、原告提出之行政願公共工程委員會判斷書係以該申訴廠商寄以願意承擔逾期罰款責任，依政府採購法第一百零一條第十一項規定之立法精神，認為該案未達情節重大程度，為上開判斷書並未並未認定該申訴廠商無可歸責事由，而係以該申訴廠商願意承擔罰款判斷應無構成違約情節重大之程度，況且該判斷書並未終局確定，是原告不得援引此判斷書主張其並無可歸責事由。
５、原告主張系爭工程施作順序為減速墊施作後方能設置相關標誌牌，惟減速墊與標誌並非不可分離之工程，更無施作順序可言。另原告於接獲第三次施工通知至八十九年七月十四日解約，期間長達將近二個月，原告不僅未施作減速墊工程，亦未施作標誌工程，則就標誌工程言，與原告所稱缺少反光珠片並無關係，足見原告無心施作系爭工程，且突顯其於解約後始進行施工之事實。
６、原告指曾多次口頭告知被告之承辦人員其缺乏反光珠片，並非事實，原告就此應負舉證責任。且七月七日之會議記錄，係本於原告自由意志而為承諾，原告自應履行。況前開會議記錄結論第五點為「承商如未依結論二規定時程內完工，或進度（每日施作三十公尺）落後時，本處即依工程合約第二十五條規定辦理解約事宜」，是若原告每日施作進度未達三十公尺，被告即得解約；又依被告自承其於八十九年七月十七日始施作第三次工程，亦即其自八十九年七月七日至七月十六日之施工進度為零，被告自得依系爭合約第二十五條規定解約。
四、原告曾表示被告所定工期太短，以致其準備材料不及而無法如期完工等情，惟被告於八十八年十一月二十六日上網公開工程之所有招標文件，其中包括系爭工程所需減速墊材料之規格，隨後於同年十一月三十日將上開招標文件刊登於政府公報，並於十二月二十八日開標，故原告至遲於八十八年十二月二十八日即已知系爭工程所需減速墊材料之規格，距離第一次開工期間，原告仍有將近三個月之時間得準備材料，況且，國內許多廠商均有進口系爭工程所需材料，若原告無管道進口亦得向同業調貨，惟原告竟任由工期拖延，足見原告對於系爭工程態度之輕忽。且系爭合約僅約定原告應使用減速墊之材料規格，並未約定必須自行生產減速墊，是原告若無能力自行生產，則應向同業調貨以求在工期內完工，惟原告竟任由系爭工程逾期，並執意自行生產，卻因其所生產之減速墊材料未符合規格，且其未準備足夠減速墊應備之基礎材料（如反光珠片），致第三次施工未能如期開工，足證原告執意自行生產減速墊而遲延工期。至原告所指其他減速墊廠商拒絕供貨或哄抬價格，企圖令原告無法如期完工以減少競爭對手，惟被告並未指定系爭工程材料之來源及廠商，亦無提供原告得採購材料廠商之義務，原告就其主張之情事應負舉證責任。
五、合約第二十一條第二項約定：「... 如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應抽換，不得要求以扣款處理或延長工期... 」。被告檢測原告所使用之材料後發現原告所使用之材料並不符合規格，被告乃以八十九年六月五日北市交工設字第八九六０四七七九００號及六月二十日0000000000號函通知抽換材料，原告收到上開通知後，理當依據上開約定進行材料抽換，惟原告始終置之不理，經兩造多次協調，原告始於八十九年七月七日向被告承諾自七月八日起將每日施作三十公尺，然被告於八十九年七月十三日派員調查時，原告仍無進度，是被告自得依合約第二十五條之約定解除契約，而原告於其陳情函中表示「一、本公司承辦八十八年下半年度及八十九年減速墊工程因不可抗力因素，材料嚴重短缺；加以公司發生意外之人事問題，一時無法適應，造成施工逾期，工程進度落後，致使貴處通知解除合約在案」及「五、本公司承辦本工程，雖然嚴重違規，理當接受懲處；然本公司已盡其所能，取得材料，並妥善安排工人立即趕工，僅請求貴公司可以法外施恩.. 」等語，足認被告上開解除合約之意思表示已到達，且原告亦自承其違約行為，係爭合約已合法解除。此外，被告亦於八十九年七月十四日以傳真方式要求原告即日停工，故原告自無權利進行第三次施工，詎原告竟於未告知被告之情形下逕自施工，被告自無驗收之義務。是就原告強行施工之行為觀之，被告顯欲以造成既成事實之手段迫使被告接受，惟其施工所施用之材料不符合規格，若依此而謂被告獲有利益，實有失衡平，故原告要求被告就契約解除後所進行之施工部分負責，應無理由。
六、原告將新舊材料親自送交標準檢驗局檢驗，蓋依工程施工說明書參：材料檢驗ｇ之規定「工程數量一五０至三００公尺，抽料送驗乙次」，原告三次施工累計數量共計一七四‧八公尺，被告自得依上開約定通知原告辦理抽料檢驗事宜。八十九年三月二十八日，原告派曾郁仁配合被告至系爭工程第一次施工工地即新生北路三段六十二巷之現場抽料０‧五公尺，加上原告提供之全新材料０‧五公尺，於次日由曾玉仁將新舊才料送交經濟部標準檢驗局辦理材料檢驗，檢驗項目依合約約定計有抗拉強度、伸長率、硬度、比重、壓縮縮測，是原告所指被告送交檢驗之材料為經過日曬之舊品云云，顯與事實不符，且整個送驗過程中，原告均親自參與並送交材料，故檢驗結果應無可議。而原告所提之財團法人臺灣區橡膠工業研究試驗中心委託試驗報告書，其檢驗時間及過程均未邀被告參與，檢驗結果亦未達被告要求規格，是被告所提檢驗報告應無公信力，且所載檢測數據，除檢測單位及檢測材料不同外，該項檢測有關硬度部分係採CNS 3555, Hs,CNS A之標準，與被告規範所採CNS 12628之標準不同，無法比較，且該檢測數值並未指出該材料符合規定。
七、合約第七條約定「乙方應於甲方指定之日正式開工」，另補充說明書第四條第一項亦約定「本工程由甲方依工程內容及其緊急性，訂定各施工通知單（不限次數）開工及完工日期... 」，而被告業已發出第一、二、三次施工通知單，並明確指示原告應於被告指定之日開工，據此原告自應於開工日開工，並於期限內完工，是原告所指本件合約並無開工期限，係故意扭曲當事人契約真意。依系爭工程合約第七條約定「乙方應於甲方指定之日正式開工。... 工程開工、停工、復工、完工，乙方均應於當日以書面報告甲方。並以甲方核定之結果為計算工期依據。乙方不為報告者，甲方逕為核定後以書面通知乙方」，及上開臺北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書第四條（一）約定，足知系爭工程之工期及其預定進度係依此計算。而原告於被告所發之施工期限之工程進度均為零，依臺北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書第六條（二）規定「乙方施作各施工通知單倘逾期三次（含）以上，（每次以於期日數達各施工通知單工期之百分之三十認定）依工程採購合約第二十五條第一項第二款規定，視為不能履行合約責任，其餘依工程採購合約第二十五條辦理」，原告第一次施工逾期二十天，超過工期百分之三十即一‧五天之標準；第二次施工逾期十七天，超過工期百分之三十即一‧八天之標準；第三次施工逾期四十天，亦超過工期百分之三十即二‧四天之標準，是被告自得解除契約。
八、原告從未依合約第六條第一項第一款約定提出估驗表申請估驗，至原告所提北市交工設字第896186100號函說明第一項所稱「本工程第一、二次施工減速墊部分因材料檢驗未符合規範，依規定不予計價」，係因原告使用材料檢驗結果未符合規定而無法計價，從而通知原告無須估驗計價，並非指原告已申請估驗；另被告僅主動行文通知原告辦理標誌工程估驗，並未通知原告辦理減速墊工程之估驗，且無論標誌或減速墊工程，原告均未主動申請估驗。且即使原告依約申請估驗，則被告亦必須依據估驗程序，於估驗合格後，方得出示估驗記錄，原告使得依據估驗記錄請領工程款，惟按工程施工說明書總則第三十七條規定「工程雖屆估驗計價日期，如有下列情事之一者，應停止辦理該部分估驗計價致乙方將該等情事處理完妥為止：（一）工程或材料有不妥之處，經工程司通知更改或更換，仍未履行者」，依此規定及原告第一二次施工所用材料之檢驗報告，因原告所用材料不合格，於使用安全上自有疑慮，縱使原告申請估驗，亦無法估驗通過，則原告自無權請領工程款。
參、證據：提出臺北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書影本乙份、北市交工設字第八九六０二一八七００號函影本、北市交工設字第八九六０四０五四００號函影本、北市交工設字第八九六０四七七九００號函影本、北市交工設字第八九六０四七五七００號函影本、北市交工設字第八九六０四七八六００號函影本、臺北市交通管制工程處八十九年七月七日會議記錄影本、北市交工設字第八九六０八四八二００號函影本、原告（八九）成棟字第０二０號函影本、八十八年十二月二十八日開標記錄影本、八十九年七月十五日施工地點照片、被告八十九年七月十四日傳真函影本、臺北市交通管制工程處損失金額估算表影本、工期計算書影本、臺北市交通管制工程處監工日報影本等證物為證。
理 由
一、本件原告主張原告於民國八十八年十二月二十八日標得被告「八十八年下半年及八十九年度減速墊工程」，全部工程總價新台幣（下同）壹佰捌拾萬元，原告於八十九年一月三日依工程採購投標須知繳納履約保證金及差額保證金共計參拾陸萬柒仟貳佰玖拾捌元，兩造並於八十九年一月十日簽訂工程採購合約。嗣被告分別於同年二月十一日、三月二十一日及五月二十四日以施工通知單通知原告施工，原告並完成施工通知單所載工程，被告依約即應給付該三次施工單通知單內所載工程之工程款計九十七萬九千七百四十五元。詎被告竟拒絕原告估驗付款之申請，且以原告就本件工程連續三次施工逾期達施工通知單工期之百分之三十為由，通知原告解除本件合約，並將本件工程重新發包予第三人承作。惟原告既已依約完成第一、二、三次施工通知單所載之工程，自得向被告請求給付上開工程款，被告嗣後通知原告解除本件合約，並將剩餘部分之工程（即原告施工完成之第
一、二、三次施工通知單所載工程以外之部分）重新發包予第三人承作，原告客觀上已無法依合約履行後續工程之施作，被告自應退還原告原繳納之履約保證金及差額保證金三十六萬七千二百九十八元等情。
二、被告則以兩造於八十九年一月十日簽訂系爭工程合約，被告隨即於八十九年二月十一日及三月二十一日發出第一次及第二次施工通知，施工期限分別為同年二月十二日至二月十七日及三月二十四日至三月三十一日，然原告施工進度一開始即嚴重落後，被告乃發函催告原告趕工，惟該二次施工仍分別逾期二十日及十七日，且其施工材料依經濟部商品檢驗局之檢驗結果，均未符合合約規範，原告自應更換材料。被告嗣後於同年五月二十七日發出第三次施工通知，施工期限為五月二十七日至六月五日，惟原告對於第三次施工通知及第一、二次施工材料之更換，均遲未處理，被告乃再發函督促原告趕工及重新備料抽驗，惟原告仍未開始施工亦未抽換材料，兩造乃於同年七月七日召開會議並達成決議，依上開決議，若原告未在七月八日起二十二日之期限內完工或每日施作三十公尺之進度落後時，被告即得依系爭合約第二十五條解約。惟迄七月十三日止，原告不僅未將施工計劃通知被告，各施工地點仍未施作，是原告自無請領工程款之權利，且被告自得依約於七月十五日函知原告解約，並沒收系爭履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款作為懲罰性違約金等語資為抗辯。
三、本件原告主張若系爭工程採購契約已為被告合法解除，則依回復原狀請求權或不當得利返還請求權請求被告返還所受利益；若契約尚未合法解除，則依工程款給付請求權請求被告給付工程款，審酌原告所主張上開兩項請求權基礎，係屬於不能兩立之攻擊防禦方法（依舊實體法說之見解，應認為係不能兩立之訴訟標的，本訴應屬訴之預備合併之情形），至兩者不能並存之原因則為系爭契約有否解除，是本件首應審究之爭執點，應為契約是否已經合法解除？經查：
（一）被告於八十九年七月十五日以北市交工設字第八九六０八四八二００號函，向原告為解除契約之意思表示，揆其內容（說明第五點），係以原告辦理本工程案連續三次施工逾期，且工程進度皆落後預定進度百分之十五以上為理由，並依系爭工程採購合約第二十五條及台北市交通管制工程處自辦減速墊工程（預約單價發包）補充施工說明書（下稱補充施工說明書）第六條第二款之約定解除合約。該工程採購合約第二十五條約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約．．．．
：二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工進度進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。」，而補充施工說明書第六條並約定：「乙方施作各施工通知單倘逾期三次（含）以上（每次以逾期日數達各施工通知單工期百分之三十認定），依工程採購合約第二十五條第一項第二款規定，視為不能履行合約責任．．．．」，是為系爭工程契約之約定解除條款，則若承攬人（承包商或乙方本件即原告）施作工程構成上開條款約定事由，達各施工通知單逾期三次以上之情形，定作人（業主或甲方即本件被告）得依約解除契約。被告抗辯稱被告以施工通知單通知被告施作之三次工程，均有逾期之情形。原告對於第一次施工逾期並不否認，惟否認逾第二次施工通知單通知施工之工期，並主張第三次施工逾期有不可歸責於原告之事由，故認為被告解除契約不符合約定情形。
（二）原告主張被告第二次施工通知單之工程，原告已於規定之施工期限內即八十九年三月三十一日前完工，惟因其中一處即台北市○○街○○○巷○號前之工程，因施工時發現現場已設置有減速墊，重複設置恐有影響交通安全之虞，該段並未加以施作，故原告第二次施工並無逾期情事等情。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文，故履行債務自應本於誠實信用原則，依債務本旨而為履行。且契約當事人基於債之關係自負有義務，而當事人應負之義務除給付義務（包括主給付義務及從給付義務）外，尚有對於債權人應盡照顧、保護或協力等之附隨義務，而履行上開義務均應本諸誠實信用原則之意旨。本件原告承包本件工程，基於工程採購契約自負有施作減速墊及標誌工程之主要給付義務，且依補充施工說明書第七條第一款約定：「各施工單由甲方依單價合約之單價計價並通知乙方施工。通知應以書面為之，惟緊急案件可先以口頭、電話、傳真方式為之，並由甲方補發書面通知。通知事項包括施工地點、工程項目（含工程詳細表內之各工程項目及同條同項第（二）、
（三）、（四）、（五）、（六）、（七）之費用項目）、數量、工程費、工程費累計、工期、設計圖說及開工日期。」，是原告應依被告施工通知單之通知，依次履行其基於工程契約所負之主要給付義務。
（三）本件第二次施工地點涵蓋昆陽街一七一巷三號前工地，該工地前確已由該地點之里長設置減速墊，原告未予施作之事實，為兩造所不爭執，並有臺北市交通管制工程處監工日報附卷可稽，堪信為真實。而原告於第二次施工期限即八十九年三月三十一日之內，基於該地點已施作減速墊及重複施作之安全考量，未於該工地設置減速墊，則原告是否已履行其給付義務，而不構成逾期之情形，為兩造關於第二次施工有無逾期之主要爭執點。誠如前述，原告依據施工通知單即應於施工通知單指定地點完成減速墊之施作，至所謂施作，當係由原告以其人力、物力自行施作減速墊，始為給付義務之履行，自屬無疑。本件既因前開施工地點已有減速墊之設置，致原告未重複設置，則原告於此部分即屬仍未給付之情況，其給付義務自尚未履行。縱使原告以重複施作恐有害於交通安全為由而未予施作該處之減速墊，惟本於誠實信用原則，及所衍生之附隨義務，原告履行給付義務時對於對於債務履行過程所生一切情事，對於被告自有照顧、保護及通知等附隨義務，俾能促進主給付義務之實現，尤其於類如本件系爭工程合約之繼續性契約之情形，首重當事人間之信賴關係，前開附隨義務之履行相較於一時性之契約，自更具有重要性，是本件原告於發現工地已有減速墊設置時，即應通知被告並與被告商討解決之道，惟依據原告所提被告寄發之北市交工設字第八九六０四０九三００號函、臺北市交通管制工程處設施科致原告傳真函及原告所發之（８９）成棟字第００一號函，足認係因被告於八十九年四月十四日先至昆陽街一七一巷三號前工地履堪，通知原告施作並將現有減速墊拆除後送交該處里長，原告始回函告知現場已有減速墊之情形，並要求被告以減帳方式辦理，則原告於工期屆至前並未通知原告上開工地已有減速墊施作之情形，亦未予原告商討解決事宜，自未盡其應負之附隨義務，且按民法第三百一十八條第一項前段亦規定：「債務人無為一部清償之權利。」，是原告未與被告商討逕自放棄昆陽街一七一巷三號前工地之減速墊之施作，亦與上開民法第三百一十八條第一項前段之規定有違，原告以現場已有減速墊之施作及重複施作有害於交通安全為由，自行放棄該處減速墊之施作，何況被告亦未同意原告以減帳方式辦理之提議，故原告向被告申報完工之時期雖未逾工期，惟實際上上開昆陽街工地之工程尚未完成施作，原告重新施作至八十九年四月十七日始申報完工，本院認為已逾八十九年三月三十一日之施工期限，構成逾期完工。更遑論原告未依約定材質施工，且經被告催告抽換而未抽換，顯未依債務本旨提出給付，其逾期完工之論斷，更無庸置疑。
（四）原告主張第三次施工雖逾期，惟具有不可歸責原告之事由等情，無非以反光珠片為系爭工程減速墊材料之一，惟該材料僅歐洲奧地利SWAREFLEX 公司獨家生產，而施工期間適逢該公司之遠東代理商搬遷停止營業，且系爭減速墊之材料規範過於嚴苛，以及第三次施工並未逾七月七日會議所定之工期等理由為論據，經查：
１、原告主張系爭減速墊材料之規範過於嚴苛，與一般國家標準（ＣＮＳ）制定之材料規格不符，惟本件工程契約係以招標方式由得標之承包商承包工程，被告招標時必須先行公告招標條件，原告則須事先審查其條件是否符合系爭工程規範之條件，及有無能力如期完工，並酌定施工完成所需支付之成本及完成工程所需之材料，進而參與工程投標；換言之，廠商於投標前，自當依招標文件作審慎評估而參予投標。則原告於投標時必已事先審酌完成系爭工程所需花費之勞力、時間、費用，始為投標行為，此應為原告基於契約自由原則，可以自由決定之事。原告得標後，與被告簽訂系爭工程契約，以自由意志決定享有契約上之權利並負契約上之義務，而受系爭工程合約拘束，自有能力於期限完成工程契約約定之標的。是原告於得標後始主張被告關於材料之規範過於嚴苛，致其無法如期完工，並主張其逾期完工具有不可歸責之事由，則與其投標及訂約時之初衷有違，既然被告公開招標已賦予原告事先審酌自身財力物力人力能否完工之權利，則原告因無法如期完工，即託辭經其事先審酌之條件過於苛刻，否定其基於自由意志訂立之契約，亦有違誠信。
２、原告另主張生產減速墊材料之一之反光珠片，其獨家生產廠商之遠東代理商因搬遷停止營業，致原告因無法調貨，進而造成施工逾期之情形，並提出行政院公共工程委員會就中日交通標誌有限公司與嘉義縣警察局間減速墊採購招標案件，所作成之訴八九二四六號採購申訴審議判斷書為據，惟查上開判斷書判斷理由謂：「．．．．申訴廠商基於信賴代理商永華公司之情事下，尚非全不可恕．．．．，本件系爭標的之採購，申訴廠商係受代理商遲延給付所影響，且申訴廠商亦同意承擔逾期罰款之責任，審諸上述事實狀況及參酌本法第一百零一條第十一款規定立法精神，本案尚未達情節重大之程度，應無該條規定之適用。」，係認為雖代理商給付遲延，承包廠商亦構成施工逾期，僅於此特殊情形且承包商同意承擔逾期罰款責任之情況下，不構成政府採購法第一百零一條第十一款所定情節重大之要件，申論之，該判斷書係認為代理商遲延供貨之情形仍構成逾期完工，依約並應負逾期罰款之責任，是原告提出此判斷書主張其施工逾期有不可歸責之事由，自無理由。
３、原告復指稱本件減速墊工程採「預約單價標」發包，施工地點、工程項目、數量及開工日期均須等待被告之書面通知，原告實無從預知而事先備料待工，且若被告因預算調整減縮工程數量，因而未通知施工時，因本件工程之材料規範過於嚴苛而不具有普遍性，不能移作他項工程使用，則原告之備料待工，將形成資金及人力凍結無法回收之結果。惟如前述，原告於投標及訂約時即應審慎評估招標文件，審酌其自身能力能否如期完工，自亦須檢查其材料來源是否充足。而契約訂立後，原告並須隨時備妥工程所需材料或確定材料來源是否穩當，以應被告通知施作工程之需用，此亦為原告本於契約嚴守原則應注意之事項。且雖本件工程招標係採預約單價標之方式，詳細施工地點、工程項目、數量及開工日期須等待被告之書面通知，惟系爭工程採購合約第三條約定「工程總價為一百八十萬」，換算成施工項目單價，當可知悉施工所需材料多寡，況契約上亦載有「施工期限為八十八年下半年度及八十九年度」，補充施工說明書第二條及第四條亦有工程總價及施工期限之約定，並約定「工程最後通知期限為八十九年十一月三十日」，則綜觀上開規定，原告本於其對於系爭工程之專業認知，應得以大略推估系爭工程之工程數量及所需材料，並對於工程所需材料有所準備，何況被告已陸續於八十九年二月二十一日及三月二十一日發文通知原告施工，原告自應隨時注意所需材料是否短缺，以避免屆時捉襟見肘導致工程逾期。
４、至原告指若被告預算調整減縮工程數量，則因材料之特殊性，原告備料待工將造成人力物力凍結無法回收等情，固有所據，查被告所指情形，應為工程減少之合約變更之情形，查系爭契約第九條約定：「基於工程之完整或臺北市議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。
對於增減數量，雙方得參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價，但乙方不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，則由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或合約單價分析表之料價或新議訂單價計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，若因保管不當，影響品質之部分，不予計給。」，是本條係對於工程變更之情形加以約定，依本條約定，被告雖有權變更契約，惟仍須雙方協議合理單價，且於已到場之合格材料須廢棄之情形，仍得議價計給之，是原告上開主張，合約既已有規範，自不得復據以主張以免於遲延完工之責任。自此，原告即已施工逾期三次。
５、甚且，因原告逾期完工，兩造乃於八十九年七月七日開會決議被告應自七月八日起二十二日內完工，且每日施作三十公尺，至七月十三日，原告不僅未將施工計畫通知被告，各施工地點仍未施作，有被告所提七月十五日之翻拍照片及錄影帶為證。此雖為原告所不否認，惟其主張七月七日自永華公司收到反光珠片，即增派人手備料加工，於七月二十三日前先完成室內作業程序，雖每日未施作三十公尺，然仍於被告同意展期之二十二日內完工，原告同意作成會議決議亦係遭被告強迫所致等語。惟查：兩造於上開會議達成決議，會議記錄並有原告代表曾郁仁簽名，原告空言指摘係遭被告強迫使同意作成上開會議結論，未提出被告有何強迫之實據，何況觀之原告履行上開工程契約屢次發生逾期完工之情形，必已動搖被告對於原告之信賴，嚴格督促原告依期限趕工應為事理之常，參以原告於（８９）成棟字第０二０號陳情函中表示「一、本公司承辦八十八年度下半年及八十九年度減速墊工程，因不可抗力因素，材料嚴重短缺；加以公司發生意外支人事問題，一時無法適應，造成施工逾期，工程進度落後，致使 貴處通知解除合約在案。．．．．五、本公司承辦本工程，雖然嚴重違規，理當接受懲處；然本公司以近期所能，取得材料，並妥善安排工人立即趕工，僅請求 貴處可以法外施恩」，及第三次施工遲至八十九年六月二十九日始去函通知原告材料不足，履約態度輕忽等情，應認原告之主張，委無可採，原告未達成每日施工三十公尺之施作進度，違反兩造於七月七日作成之會議結論，而依上開會議結論第五點，被告得即依系爭工程合約第二十五條規定辦理解約。
６、而關於標誌工程之部分，必與減速墊工程一同施作，兩者間應具有一體性而為不可分離，且同為前開工程合約之工作內容，且觀之歷次台北市交通管制工程處工程詳細表（原證三、四、五）工程項目均包括附掛式標誌掛裝足知，則依民法第一百十一條規定：「法律行為一部分無效者，全部皆為無效。」，上開工程契約既因解除失效，標誌工程基於法律行為一部無效全部無效之原則，亦一同失效。
（五）綜上，原告逾期完工三次，且違反兩造於八十九年七月七日作成之會議結論，均構成上開工程契約之約定解除事由，依上開工程採購契約第二十五條及補充施工說明書第六條之約定，被告得解除契約，故被告於八十九年七月十五日以北市交工設字第八九六０八四八二００號函通知原告解除契約，自屬合法。是原告基於工程契約請求被告給付工程款，為無理由。
四、承前述，系爭工程契約既已合法解除，則依最高法院四十九年台上字一五九七號、四十年臺甚字第一０二０號、二十三年上字第三九六八號、二十二年上字第七一六號等判例之見解，上開工程契約即溯及失效，此時原告得否依民法第二百五十九條之規定請求被告回復原狀？
（一）契約得依法律規定解除，得因符合當事人約定之解除事由而解除，當事人間亦得合意解除契約。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：．．．．（民法第二百五十九條參照）。次按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，最高法院著有六十三年台上字第一九八九號判例。依前開判例及實務見解，並依據民法債編立法之體系解釋，民法第二百五十九條應係針對法定解除權之行使而為規範，至於合意解除除法律另有規定或契約另有訂定，並不當然適用上開回復原狀之規定，而本件係屬兩造依約定解除事由解除契約之情形，雖上開判例未論及此部分，惟揆其意旨，應解為原則上民法第二百五十九條係適用於法定解除之情形，於當事人依約定解除事由解除契約之情形，首應依循當事人之約定以定契約解除後當事人間之權利義務關係，而不當然適用民法第第二百五十九條回復原狀之規定。
（二）查上開工程採購合約第二十五條係針對契約解除之情況加以約定，第一項之四款事由為約定解除事由已如前述，而第二項則約定：「乙方如因前項四款情事之一，遭終止或解除合約時，應即停工，負責遣散工人，其到場材料、機具、設備等，逕由甲方依法處置。」，是本條已對於當事人間契約解除後之權利義務關係加以規範，自無上開民法第二百五十九條回復原狀規定之適用。何況，依上開法條文義，均須當事人一方受領他方給付後，始符合上開條文之各款規定，依民法第五百十條之規定：「前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。」，參酌條文義旨，本件工程依其性質並非無須交付之情形，則本件三次施工均未經驗收程序，第三次施工甚至於契約解除後始施作，是三次施工均未經被告受領，與民法第二百五十九條規定之要件即屬有間。縱上，原告請求被告依民法第二百五十九條之規定回復原狀，為無理由。
（三）上開工程採購合約第二十五條第二項約定之意旨，係雙方同意被告處置現場材料、機具及設備，至於原告付出勞力之部分，雖未約定，惟審酌契約性質（詳下述），亦無須照受領時之價額以金錢償還，本院參酌被告要求原告拆除已施作工程，及原告對於本件工程施作屢次逾期完工且有可歸責事由等情形，認為原告應自行至施工現場拆除已設置之減速墊及標誌，併此敘明。
五、按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」是為民法關於不當得利之概括規定，有力學說並將不當得利區分為給付型及非給付型兩種類型，本件原告本係基於工程合約施作減速墊工程，故應屬給付型不當得利之情況，則本件應探討有否符合給付不當得利之要件。給付型不當得利須一方因給付而受有利益，至他方受損害，且受有利益無法律上之原因。本件因上開工程契約合法解除溯及失效，原告給付目的自始無效，原告主張被告應依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益。經查：
（一）所謂給付，謂基於一定目的有意識地增加他人財產，學說上稱給付之雙重目的性，本件原告基於承攬契約之契約目的而為給付，具有上開雙重目的性，其施作行為應係向被告為給付應無疑問，惟給付亦具有雙重意義，指給付行為（Leistungsverhalten）或給付效果（Leistungserfolge）而言；換言之，依據契約之性質，有完成給付行為即屬給付，有則尚須發生給付效果方為給付。審酌系爭工程合約之性質，應定性為民法上之承攬契約，依民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟完成工作後，給付報酬之契約。」故承攬人必須依約定完成工作，始生給付效果，而履行其給付義務，蓋既曰承攬，就承攬人而言，其簽訂契約之目的，無非為取得承攬報酬，自須依其專業掌握其工作範疇，而完成約定之工作；另就定作人簽訂契約之目的而言，其乃欲取得依約定完成之工作，而依其訂約預期之給付效果為使用收益，未依約定施作，未生給付效果之工作，對於定作人並無何利益可言。是承攬人理應承擔不能達成給付效果之危險性。此亦得從參照民法第五百零八條規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」即明，申言之，承攬人於完工前除另有約定外，尚無報酬給付請求權，且須自行承擔工作滅失或無法完成之危險。
（二）本件原告於契約解除前尚未完成系爭工程契約所定工作，且工程逾期完工具有可歸責事由，致遭被告解除契約，其情況與上開民法第五百零八條所定工作因不可抗力滅失之情形相較之下，更為嚴重，故基於舉輕以明重之當然解釋法理，及參酌上開承攬契約承攬人須完成給付效果以及危險負擔規定之意旨，原告於完成給付效果前自應承擔施工之一切風險；再者，因本件工程尚未完工，亦未完成估驗程序，故被告自無義務義務受領上開工作已如前述，則原告既尚未完成給付結果，被告亦未受領上開工程，被告尚未因原告之給付受有利益，尚不符合給付型不當得利之要件。綜上所述，原告依不當得利之法律關係請求被告返還所受包括減速墊、勞力及標誌等利益，為無理由。
六、至於原告請求被告返還履約保證金、差額保證金計三十六萬七千二百九十八元之部分，依工程採購合約第二十五條第一項約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留管，充作違約金．．．．」，原告之違約行為，符合該條第一項第二款之解約事由，且無不可歸責之情事，遭被告解除契約，被告自得沒收上開原告交付之履約保證金及差額保證金，充作違約金。本院並審酌原告之違約嚴重程度及被告所受損害，認為上開違約金之數額，並無過鉅之情形，應不予酌減。
七、綜上所述，本件原告之請求，無從准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其於主張陳述及所提證據，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
民事第六庭法 官 侯水深右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
法院書記官 林秀妙