臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五一二七號
原 告 三陽證券股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元，及自民國九十年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造簽訂營業讓與契約書（下稱系爭契約），由原告受讓被告新興分公司及斗六
分公司經紀營業權及設備，約定原告簽約後七日內給付五百萬元，又若因主管機關未能核准致雙方無法完成營業讓與程序或原告不能取得分公司設立許可，本契約即失效，被告應無息退還原告所付之全部價款。原告於簽約後即依約給付五百萬元，且即刻向主管機關申請核准，惟財政部證券暨期貨管理基金會（下稱證期會）審議被告營業讓與，要求被告說明及補件，被告竟有稽延，九十年四月二十日證期會又函示證券商設置標準第二十條第一項第七款所謂自有資本適足率未低於百分之一百五十，係指「增設分支機構所投入金額試算後之自有資本適足率未低於百分之一百五十」而言，原告於計算自有資本適足率時因而加計原告投入新增分公司之金額，試算結果，九十年四月份自有資本適足率低於百分之一百五十，原告總經理林茂琳即告知被告公司胡副總經理，原告為商譽計由原告撤件以代遭證期會駁件，並經胡副總經理諒解，原告之董事會並因此作成撤件之決議。由於證券商設置標準乃採準則主義，不待主管機關之准駁，是原告之自有資本適足率未達法定要件時，系爭契約即失效力，被告自應返還價金五百萬元。但原告以存證信函定期催告被告後，被告仍未返還，被告並應依民法第二百三十三條第一項規定，自存證信函所定五日期限屆滿日起即九十年八月十二日起支付法定遲延利息。為此，依系爭契約第十三條，提起本訴。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭契約目的係以原告得在被告分公司所在地設立分公司營業，果此目的未能
達成，系爭契約即失其效力，主管機關不予核准被告營業讓與固屬其事由，主管機關核准前所生足以導致被告營業讓與或原告不能設立分公司之法律障礙或事實障礙皆包括在內，例如被告之股東會或董事會依公司法第一百八十五條第一項或第二項規定未予通過皆屬之，是主管機關不予核准僅其例示之一。況系爭契約第十三條第一句後段「乙方（即原告）不能取得分公司設立許可」，不必解釋以同條上段之「主管機關」為主詞，且依法令存在之規定已足以使主管機關駁回時，自與主管機關之駁回相當。
⒉至被告所稱原告因景氣低迷不願設立分公司而毀約，尚非真實，此係被告於向主管機關就其營業讓與之申請屢有補件之延誤所致。
⒊被告如未踐行公司法第一百八十五條之規定即簽訂系爭契約讓與新興分公司及斗六分公司，該契約應屬無效，被告亦應返還五百萬元。
三、證據：提出營業讓與契約書、存證信函、證期會九十年四月二十日台財證（二）字第００一００二號函、原告公司九十年四月份自有資本適足明細申報表、原告公司九十年五月四日董事會議事錄、存證信函、回執各乙份（均為影本）為證，並聲請訊問證人胡榮哲，另聲請函詢證期會本件分公司受讓程序有無證券商設置標準第二十二條之適用？又計算自有資本適足率時是否併將增設分支機構所投入金額納入計算？又自有資本適足率所憑會計報表係以申請時或證期會審議時為準？又被告之股東會是否依公司法第一百八十五條規定決議讓與分公司？
乙、被告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠依證券交易法第四十四條規定，證券商及其分支機構之設立係採許可主義，亦即
不僅須符合法令規定之一定要件，且須經主管機關以行政處分許可其設立，故系爭契約第十三條約定以「主管機關」未能核准為契約之解除條件，而原告起訴狀既自承係因自行撤回分公司設立許可之申請，並非經主管機關予以駁回申請，上開解除條件顯未成就。
㈡系爭契約簽訂前，兩造早已磋商準備多時，並經被告備齊一切必要證件，且由原
告確認無誤後始訂約，之後被告均積極配合。惟嗣因經濟景氣及股市不振因素，原告對於受讓營業及分公司設立等作業均未積極進行，迭經催促仍無效果，被告爰於九十年七月十二日向原告為解約意思表示，並據以沒收其已付之五百萬元。㈢原告所稱其自行撤回本件申請案已獲被告公司胡副總經理諒解云云，乃原告片面
之詞，並不可信，況原告所述其分公司不符設置標準，乃可歸責於自己事由所致，且原告經營證券業多年，經驗甚豐，對於證券商設置規則當知之甚稔，在主管機關未與決定准駁處分前，仍應積極補正，原告卻自行撤回申請，其悔約無意履行之情甚明。
㈣再依證期會針對本件受讓分公司申請案之函示，既無自有資本適足率低於百分之
一百五十之問題，原告自行撤回本件申請案，即無援引系爭契約第十三條約定而為請求之理由。
三、證據：提出存證信函、證期會函、股市行情表各乙份（均為影本）為證。理 由
一、本件被告之法定代理人原為羅福助，嗣訴訟進行中之九十一年三月間變更為甲○○，有經濟部函及被告公司變更登記事項卡可稽，甲○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰准許之。
二、原告起訴主張兩造訂有系爭契約，由原告受讓被告新興分公司及斗六分公司經紀營業權及設備，原告於簽約後即依約給付五百萬元，且即刻向主管機關申請核准，惟證期會審議被告營業讓與，要求被告說明及補件，被告竟有稽延，九十年四月二十日證期會又函示證券商設置標準第二十條第一項第七所謂自有資本適足率未低於百分之一百五十，係指「增設分支機構所投入金額試算後之自有資本適足率未低於百分之一百五十」而言，原告於計算自有資本適足率時因而加計原告投入新增分公司之金額，試算結果，九十年四月份自有資本適足率低於百分之一百五十，為維原告商譽，獲得被告胡副總經理諒解，同意由原告自行撤件，原告並於董事會作成撤件決議後向證期會撤回本件申請。由於原告自有資本適足率未達法定要件，無待證期會准駁，已符合系爭契約第十三條所定之契約失其效力之情形，被告自應返還價金五百萬元。但原告以存證信函定期催告被告後，被告仍未返還，被告於存證信函所定五日期限屆滿日起即九十年八月十二日起即應支付法定遲延利息。再被告未踐行公司法第一百八十五條之程序即簽訂系爭契約，系爭契約自屬無效，被告亦應返還五百萬元。爰依系爭契約第十三條，提起本訴等語。
三、被告則以：原告既自承自行撤回分公司設立許可之申請，系爭契約第十三條所定以「主管機關」未能核准之解除條件顯未成就。又兩造於系爭契約簽訂其早已磋商準備相關事宜多時，並經被告備齊一切必要證件，且由原告確認無誤後始進行訂約，之後被告始終均積極配合。惟原告對於有關受讓營業及分公司設立等作業均未予積極進行，迭經被告催促仍無效果，被告爰於九十年七月十二日以存證信函向原告為解約意思表示，並據以沒收其已付之五百萬元。至原告所稱其自行撤回本件申請案已獲被告公司胡副總經理諒解云云，乃原告片面之詞，並不可信，況原告所述其分公司不符設置標準，乃可歸責於自己事由所致，且原告經營證券業多年，經驗甚豐，對於證券商設置規則當知之甚稔，在主管機關未與決定准駁處分前，仍應積極補正，況證期會已函示本件申請案無庸討論資本適足率低於百分之一百五十之問題，由此益見原告自行撤回乃屬違約，自無由依系爭契約第十三條請求返還價金等語，資為抗辯。
四、查，被告將其新興分公司及斗六分公司經紀營業權及設備讓與予原告，原告於簽約後即交付五百萬元予被告，原告再於八十九年十一月間向證期會提出申請，惟九十年四月間以其自有資本適足率不足百分之一百五十為由，自行撤回上開申請案之事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之營業讓與契約書、原告公司董事會議事錄各乙份為證，堪信為真實。
五、按「證券商申請設置分支機構，應符合左列各款之規定：七、證券商自有資本適足比率未低於百分一百五十者。」，證券商設置標準第二十條第一項第七款雖有明文。惟同設置標準第二項另明定「證券商經核准合併或受讓他證券商全部營業財產或設備而增設分支機構者，不受前項第二款、第三款、第七款之限制」。原告所受讓者為證券商分公司，既為兩造所不爭，原告又主張九十年四月份所計算之資本適足率低於百分之一百五十，已不合分公司設立之標準，方撤回本件申請案，是首應審究者為本件申請案有無證券商設置標準第二十條第一項第七款規定之適用。查：
㈠證券商申請設立分支機構其資本適足比率需達百分一百五十以上，但證券商經核
准合併或受讓他證券商全部營業財產或設備而增設分之機構者，不在此限，上開證券商設置標準第二十條第二項已有明文。而該條文之立法意旨，係為鼓勵證券商藉由合併、或受讓而「大型化」以提昇其競爭能力，實務上證期會受理證券商申請受讓他證券商之所有、或單一分支機構之全部營業財產或設備，該證券商之資本適足比率並無百分之一百五十以上之標準，亦即與資本適足率之計算無關，此既經證期會於九十一年六月十八日以台財證二字第０九一０一三一一八０號函復在卷，則本件受讓被告新興分公司及斗六分公司之全部經紀營業權及設備之情形無庸考量資本適足率之問題。又關於證券商分支機構受讓之審議，尚有財務狀況、受處分記錄等規定之審查，證券商設置標準第二十條第一項第一至六款已有明定，本件申請案應綜合考量是否符合證券商設置標準第二十條之全部規定，前揭證期會函復有明示，是原告僅以自有資本適足率為設置分支機構之唯一要件，容有誤會。
㈡原告雖稱因被告檢送資料稽延，又證期會要求被告提出新的財務資料，以致自有
資本適足率不足百分之一百五十，乃可歸責於被告事由所致云云，惟本件無庸計算自有資本適足率，業如前述，則不論原告提出本件申請時所計算之自有資本適足率或九十年四月份計算之數據為何，均非證期會審議本件申請案之內容，則縱被告遲延檢送資料，亦與原告自行撤回本件申請案無關，非可歸責於被告。另證期會要求被告提出新的財務資料，證期會前揭函文亦稱：「本會受理本申請案後，曾於九十年三月間通知三陽證券公司應補具最近一期財務報告等資料之緣由，係因其時三陽證券公司八十九年度之財務報告已由會計師查簽，故請其提供，與資本適足比率之計算並無關聯」，基此，被告於九十年三月間提供財務報表乃應證期會之要求，亦與資本適足率無關。
㈢從而，本件申請案無庸考量證券商設置標準第二十條第一項第七款之規定，逕適用同標準第二十條第二項即可。
六、次按「本契約若因主管機關未能核准致雙方無法完成營業讓與程序或乙方（即原告）不能取得分公司設立許可，本契約即失其效力，甲方（即被告）應無息退還乙方所付之全部價款」，系爭契約第十三條定有明文。原告次主張因九十年四月份自有資本適足率低於百分之一百五十，已不符合證券商設置標準第二十條第一項第七款之要件，自屬上開條文之「因主管機關未能核准」，系爭契約已經失效，且其自行撤回乃經被告胡副總經理同意，亦屬上開條文之不能取得分公司設立許可，再被告未踐行公司法第一百八十五條規定而為分公司讓與，系爭契約自屬無效云云，查：
㈠被告讓與新興分公司及斗六公司乙案已否經過被告股東會決議是否符合公司法第
一百八十五條之規定部分，證期會則函復稱：「本會於八十九年十二月三十日接獲三陽證券公司受讓大信證券公司新興分公司及斗六分公司之申請，惟當時本會對於大信證券公司所提供之董事會決議存有疑義，並要求該公司提出說明，嗣大信證券公司於九十年三月二十七日提出律師意見說明，本會始予同意。：」等語，此有既證期會九十年十二月二十日九０台財證（二）字第一七七三一九號函可按，由此可見證期會已為被告讓與新興分公司及斗六分公司之同意，換言之，被告公司關於讓與分公司之決議並無違背法令之處。況本件讓與僅為部分公司營業設備之讓與，應無公司法第一百八十五條第一項所定之情形，自無踐行該法條所定程序之必要，原告主張被告違反公司法第一百八十五條規定而簽訂系爭契約，系爭契約應屬無效，被告亦應返還五百萬元云云，殊屬無稽。
㈡另本件申請案未經證期會決定，原告即於九十年五月間自行撤件，為兩造所不爭
，並有證期會檢送之台灣證券交易所股份有限公司九十年五月九日台證（九０）交字第０一一０三九號函及原告九十年五月七日（九十）陽行字第０十三號函可稽，核此自行撤回之情形，尚與系爭契約第十三條所定之「主管機關未能核准」或「原告不得取得分公司設立許可」情形有異。又原告能否許得設立分公司許可並未取決於自有資本適足率，已於前述，則縱原告九十年四月份自有資本適足率低於百分之一百五十，亦非能逕認其設立分公司之申請將被駁回，是尚難認原告無法取得分公司設立許可。從而，系爭契約第十三條所定之契約自動失效要件尚未成就，原告無從依該條文求返還已付價金五百萬元。
㈢原告又稱其為維護商譽，取得被告公司胡副總經理之諒解而撤回本件申請案，已
為被告否認，擔任被告公司銷售事務處副總經理之證人胡榮哲復到場結證稱：「：原告之經理邱國洋打電話跟我說，如果不准許退件，有違商譽，打算自行撤回申請，我回稱，你自行撤回，違反合約。之後我們就發函沒收簽約金。」、「（問：邱國洋說要撤件，你如何表示？）請注意合約規定，就他的撤件，我無權就其撤件表示同意與否，：」等語（見九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄頁三、四），原告所稱已得被告胡副總經理同意撤件云云，即不足採。再不論原告撤回本件申請已否取得被告同意，自行撤回受讓分公司申請案之情形並不符合系爭契約第十三條之要件，有如前述，原告以徵得被告同意撤回本件申請案為由主張被告有返還已付價金五百萬元云云，仍屬無據。
七、綜上，原告既自行撤回受讓分公司申請案，並不符合系爭契約第十三條所定返還已付價金之要件，原告依該條文而為請求，即不能准許，應予駁回。又原告之訴已經敗訴判決，其假執行之聲請自失附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均予判決結果不生任何影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十九 日
民事第二庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十九 日
法院書記官 劉碧輝