臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五五四五號
原 告 乙○○訴訟代理人 張盛頓被 告 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院八十九年度民執字第一二三四七號拍賣抵押物強制執行事件於民國九十年九月四日所製作之分配表（如附件一所示），就被告以第一順位抵押權優先分配之金額新台幣（下同）八百一十七萬九千七百五十元，應更正為七百萬元，原告分配金額增加為五十九萬元。
二、陳述：
（一）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文。該條文所謂「利息」，係指約定利息，約定利息必須當事人有約定始能發生，且須經登記始為抵押權擔保效力所及。查債務人林淑惠於八十三年間因向被告借款七百萬元，而提供其所有系爭不動產（如附件二所示）設定抵押權予被告以為擔保，依實務上之慣例，最高限額抵押權之設定額度係按借貸之金額加二成計算，被告與債務人林淑惠即依此設定最高限額八百四十萬元之抵押權，惟實際上借貸之本金僅七百萬元。嗣八十五年七月間債務人因無力繳付被告每月高達二十一萬元之利息，遂應被告之要求再簽發一紙面額一百四十萬元之本票予被告以補足設定之額度，故該紙本票債權實為利息債權，有債務人林淑惠出具之證明書一紙可稽。據林淑惠表示，其向被告借貸時，私底下有約定支付利息，惟被告為規避稅捐起見，故於抵押權設定契約書上之利息欄記載為「無」而未登記。從而，被告所提出參與分配之債權證明中，面額一百四十萬元本票債權之性質為利息債權，渠等就系爭不動產所設定之最高限額抵押權，就利息部分既未登記，則顯非抵押權效力所及，本件分配表將該一百四十萬元之金額列為被告之本金債權，並據以計算違約金，而以優先於原告之順序加入分配，應有不當。
（二）再者，債務人向被告借貸時，僅就利息部分私下約定為每月二十一萬元，雙方並無債務不履行時應支付違約金之約定，渠等抵押權設定契約書違約金欄所載「按每萬元每逾壹日以貳拾元計付」等語，應係代書依循之前辦理抵押權設定登記之慣例，自己所添註，事實上當事人間並無應支付違約金之合意，且依常情，當事人間若已有利息之約定，即不可能約定應支付違約金，本件分配表片面依抵押權設定之登記，就被告債權遽予計算違約金，而列為優先分配債權，亦有不當。退萬步言，縱認被告與債務人間確有支付違約金之約定，惟該違約金經換算後，年息高達百分之七十三，衡諸被告因未如期受償債務清償所受之損害暨債務人林淑惠未如期清償所受之利益，前開違約金之約定，顯然過高，依民法第二百五十二條規定亦應酌減該違約金數額。
（三）末查，本件分配表次序３即原告債權原本所列「五百九十萬元」應為「五十九萬元」之誤載，而違約金部分原告拋棄請求，故分配表中原告之分配金額應更正增加為五十九萬元，併此敘明。
（四）綜上所述，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，對為反對陳述之債權人即被告提起本件分配表異議之訴，訴請鈞院判決更正分配表如訴之聲明所示。
三、證據：提出證明書影本一紙。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原無約定利息，嗣後約定利息並簽發本票以為給付，乃債之更改，而為借貸之債權：
按「甲向乙借貸一百元，．．．屆滿時，甲另以契約承認共欠一百三十元，就超過限額部份之利息而言，不啻已為任意給付，乙之借貸債權，亦因此項債之更改，成為一百三十元之借貸債權。嗣乙據該業已更改之借貸契約，請求甲給付一百三十元，自屬有理」，台灣高等法院六十七年法律座談會民事類第六號意見可資參照。查訴外人林淑惠於八十三年間向被告借款七百萬元，八十四年八月十七日林淑惠因支付一百四十萬元之利息支票予被告，從而林淑惠已承認另積欠被告一百四十萬元，則被告之借貸債權亦因此項債之更改，而成為八百四十萬元之借貸債權。
（二）最高限額抵押權之存續期間內，因利息之支付發生之債權，仍為抵押債權效力所及：
按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院六十六年台上字第一○九七號判例可資參考。從而訂立抵押契約時，雖無利息之約定，然於存續期間內另為利息之約定，並進而支付利息支票，乃為任意之給付而為債之更改，自為抵押權擔保效力所及。系爭一百四十萬元本票，乃債務人林淑惠於設定最高限額抵押權後支付予債權人之利息，又因支票之交付而成為借貸債權。從而債權人即被告依更改後之借貸契約請求支付八百四十萬元，自屬有理。
（三）利息與違約金乃不同之給付標的，有利息之給付，並無礙違約金之請求：利息乃本金所生之孳息，違約金乃違約之罰則，兩者性質不同而可併存，非謂有利息之給付，即無庸支付違約金。
（四）違約金之約定，依契約自由原則，意思表示一致即為成立，債權人依違約金計算之方式為請求，並無不當：
違約金乃借貸債權之從屬約定，乃依契約自由原則以意思表示一致而成立，被告依此約定請求就借貸債權八百四十萬元計算違約金，並無不當。原告又稱「按每萬元每逾壹日以貳拾元計付」即日息百分之零點二之違約金，顯然過高，然查，原告第三順位抵押契約書之違約金，亦為日息百分之零點二相同之記載，足認上開違約金之計算為相當。
（五）退萬步言，縱一百四十萬元非本金，且不能以利息列入計算，而僅以七百萬元之本金計算違約金亦有二千零六十五萬元，連同本金七百萬元亦超過本件執行拍賣之金額八百二十五萬元，亦無剩餘之金額，則原告之主張已然欠缺權利保護要件，而顯無理由。
（六）況系爭台北市○○路○○○巷○○號二樓原告之抵押債權已不存在，原告本件第三人異議之訴，主張五十九萬元之分配款，亦無理由：
訴外人林淑惠於九十年十月五日書立證明書表示：「本人林淑惠於民國八十四年間以所有台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓二樓，向乙○○抵押借款新台幣捌拾萬元正後續有償還二十一萬尚欠五十九萬，雙方協議將此借款於民國八十七年三月轉移於本人所有之台北市○○區○○○路○段○○○巷二之四號二樓之房地。（與先前向張妙蓮借貸的壹佰伍拾萬元合併抵押）並言明塗銷台北市○○區○○路之抵押權，但未辦理塗銷登記。所以乙○○之抵押權係不存在之債權」。從而，系爭台北市○○路○○○巷○○號二樓之抵押債權已不存在，原告本件第三人異議之訴，主張五十九萬元之分配款，亦無理由。為此請求駁回原告之訴。
三、證據：提出分配表一份、強制執行法修正條文對照表節本一份、建物登記謄本二份、證明書一紙（以上均為影本），並聲請訊問證人林淑惠。
丙、本院依職權調取本院民事執行處八十九年度執字第一二三四七號拍賣抵押物執行卷宗。
理 由
一、原告係依強制執行法第四十一條第一項之規定提起本件分配表異議之訴，依該條規定，應由執行法院為管轄法院，而系爭八十九年度執字第一二三四七號拍賣抵押物執行事件之執行法院即為本院民事執行處，是本院就本件訴訟，自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張債務人林淑惠於八十三年間向被告借款七百萬元，並以其所有系爭不動產設定最高限額八百四十萬元之最高限額抵押權予被告，以為借款債務之擔保，債務人雖於八十五年七月間因無力繳付高額利息，應被告之要求再簽發面額一百四十萬元之系爭本票予被告，惟該本票債權之性質應為利息債權，利息債權既未經登記，顯非抵押權效力所及，被告與債務人間又無違約金之約定，執行法院所作成之分配表將上開利息債權列入被告之本金債權，並據以計算違約金，以優先於原告之順序加入分配，實有不當，為此依強制執行法第四十一條第一項之規定，對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴，訴請鈞院將該分配表予以更正等語。被告則以：林淑惠於八十三年間向被告借款七百萬元，另於八十四年八月十七日支付被告一百四十萬元之利息支票，足見林淑惠另積欠被告一百四十萬元，被告之借貸債權即因此項債之更改而成為八百四十萬元之借貸債權，且該利息債權係發生於抵押權存續期間內，自為抵押權擔保效力所及，又利息與違約金乃不同之給付標的，有利息之給付，並無礙違約金之請求，而違約金係基於當事人間之約定而成立，並無不當；縱僅以七百萬元本金計算本件違約金，亦已達二千零六十五萬元，顯已超過執行拍賣之金額八百二十五萬元，而無剩餘，原告之主張欠缺權利保護要件，顯無理由等語，資為抗辯。
三、經查，本院民事執行處除將被告對債務人林淑惠之借款債權七百萬元，列為債權原本外，並將被告對林淑惠之一百四十萬元本票債權亦列入債權原本，合計被告之債權原本為八百四十萬元，以該債權原本計算之違約金為二千四百七十八萬元（七百萬元本金之違約金為二千零六十五萬元，一百四十萬元本金之違約金為四百一十三萬元，均自八十六年四月十九日計算至九十年五月二日），上開債權原本及違約金合計為三千三百一十八萬元（0000000＋00000000＋0000000＝00000000），系爭抵押物拍賣所得價款為八百二十五萬元，扣除執行費七萬零二百五十元後，被告可望以第一順序優先獲償八百十七萬九千七百五十元，因已無餘額，致次順序原告之本金（按應為五十九萬元，分配表誤載為五百九十萬元）及違約金債權全部未能受償，經本院民事執行處於九十年九月四日作成附件一所示之強制執行金額計算書分配表等情，業據原告陳述在卷，並經本院調取本院民事執行處八十九年度執字第一二三四七號執行卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，此部分事實應可確認。惟原告主張被告之一百四十萬元本票債權不應列入債權原本計算，亦不應計算違約金債權，分配表就被告以第一順位抵押權優先分配之金額八百一十七萬九千七百五十元，應更正為七百萬元，原告分配之金額應增加為五十九萬元等情，則為被告所否認，並以上開各詞置辯。以下即就原告之各項主張是否有理，分別審酌如下。
四、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文，此項不動產擔保物權之內容，依同法第七百五十八條之規定，自應向地政機關申請登記，非經登記則不生效力。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，上開見解，迭經最高法院以七十四年度第十四次民事庭會議決定、七十六年度第六次民事庭會議決定（一）、八十四年台上字第一九六七號判例闡釋甚明。查債務人林淑惠分別於八十三年二月十七日及同年三月十八日，各設定三百五十萬元與七百萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間各至一百一十三年二月十五日及一百一十三年三月十六日止，有本院八十九年度執字第一二三四七號執行卷宗卷內被告強制執行聲請狀所附之拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約、他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本等可稽。系爭不動產抵押權設定契約書利息欄雖記載為「無」，他項權利證明書及登記謄本關於利息亦記載為「無」，惟抵押權設定契約書後附之「其他約定事項」第一條，業已記載：「本抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（以下簡稱甲方）為擔保對甲方現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權額之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，而該「其他約定事項」係附於抵押權設定契約書之後，其騎縫處並經被告及林淑惠蓋章，應已成為當事人關於該抵押權約定事項之一部分，揆諸前揭說明，即屬於登記範圍之內而為抵押權效力所及，是林淑惠對被告所負之一百四十萬元本票利息債權，應在本件抵押權擔保範圍之內。原告主張該本票債權係屬利息債權，不得加入債權原本分配，固據其提出林淑惠書立之「證明書」一紙為證，惟抵押權擔保範圍及其效力所及，應以地政機關登記資料為準，林淑惠雖於證明書內表示該本票係為補足設定額度而簽發，並無一百四十萬元之本票債權云云，惟其所陳與卷內登記資料不符，尚難以林淑惠之書面陳述作為有利於原告之證明，原告就其所主張該本票債權非屬利息債權或根本無此債權一節，又未提出其他證據以資證明，其主張自非可採。
五、按最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言，此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同，最高法院八十八年台上字第四四四號判決可供參考。本件被告與林淑惠所約定設定者，乃屬最高限額抵押權，其最高限額各為三百五十萬元及七百萬元，系爭一百四十萬元本票係林淑惠於八十四年八月十七日所簽發，到期日為八十五年二月十六日，有執行卷宗內之本票一紙可參，則系爭本票債權係在本件最高限額抵押權之存續期間內所發生，與被告之債權原本七百萬元合計，又在約定限額之範圍內，自為抵押權擔保效力所及，被告以該本票債權加入債權原本聲請分配，執行法院以之為第一順序抵押權擔保債權作成分配表，自無不合。原告雖主張該本票債權應不存在，惟並未舉證以實其說，其主張該本票債權不得列入被告之債權原本計算，即非有據。
六、原告另主張被告與林淑惠除約定利息外，竟又有違約金之約定，兩者應不得併存，抵押權設定契約書關於違約金之記載係代書依慣例自行添註，被告與林淑惠應無支付違約金之合意等語。惟查，系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，關於違約金一欄，業已記載「按每萬元每逾一日以新台幣貳拾元計付」，土地及建物登記謄本關於違約金之記載亦為「依照契約約定」，足見被告與林淑惠有支付違約金之合意並經登記在案，該違約金自為抵押權擔保效力所及；更何況利息係屬本金之孳息，違約金則為債務人於債務不履行時所應支付之損害賠償總額（民法第二百五十條參照），二者係屬不同債務，取決於契約當事人之自由約定，並無相斥或不可併存之情形。故被告辯稱有利息之約定仍無礙於違約金之請求，自屬可採；原告主張抵押權設定契約書關於違約金之記載係代書自行添註云云，似屬個人臆測之詞，又未舉證加以證明，尚難採信。其次，當事人約定之違約金若有過高，法院固得依民法第二百五十二條之規定予以酌減，惟違約金是否過高，通常均由當事人提出抗辯後再由法院審酌，法院雖亦得不待當事人抗辯而依職權予以酌減，然違約金究涉及契約當事人之自由約定，為此約定之當事人若無異議，法院不宜遽行斟酌，況本件為分配表異議之訴，法院僅應依據兩造之主張，判斷分配表之作成是否不當或應否更正，與一般給付訴訟不同，原告並非為該違約金約定之當事人，自不得主張他人違約金之約定過高而主張應予酌減，是原告以該違約金之約定高達年息百分之七十三，請求酌減云云，自屬無據。再者，本件違約金既為被告與林淑惠所約定，即應列入分配表計算，縱依原告主張，系爭一百四十萬元本票債權不應列入被告之債權原本或利息，然單以被告之債權原本七百萬元計算自八十六年四月十九日起至九十年五月二日止之違約金，應為二千零六十五萬元，有分配表可稽，系爭不動產拍賣所得價款僅有八百二十五萬元，經清償執行費七萬零二百五十元、被告債權原本七百萬元及上述違約金之一部份後，已無剩餘，原告亦無從分配，其提起本件訴訟，亦無保護之必要。至於系爭分配表雖將原告之債權原本五十九萬元記載為五百九十萬元，惟應屬誤寫、誤算或類此之顯然錯誤，應由債權人或債務人向執行法院聲請更正，或由執行法院依職權自行更正，附此敘明。
七、綜上所述，本件分配表並無原告所主張應予更正之情形，從而原告依據強制執行法第四十一條第一項之規定，請求就本院八十九年度民執字第一二三四七號執行事件於九十年九月四日所製作之分配表，就被告以第一順位抵押權優先分配之金額八百一十七萬九千七百五十元，更正為七百萬元，原告分配金額增加為五十九萬元，為無理由，不應准許。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
民事第二庭審判長法 官 林玲玉
法 官 曾部倫法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
法院書記官 劉芳菊