臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五九一九號
原 告 丙○○○○○○訴訟代理人 乙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬捌仟貳佰零伍元，及自民國九十年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾伍萬捌仟貳佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十九萬三千三百二十八元，及其中八十七萬三千六百六十元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十五年六月二十四日簽訂委任經營契約書，由被告委任原告經營「湯城門市」商店（以下簡稱系爭契約），期間自八十五年八月一日起至九十年八月二日止，依約原告應給付被告加盟金四十六萬元、保證金五十萬元。詎被告竟於八十八年十月十三日以存證信函通知原告，表示因原告有違約情形，故依系爭契約第八條第一項第四款約定在八十八年十月十五日終止契約，同年十月十五日被告即派人前來接管「湯城門市」商店，雖原告表示反對，但被告仍強行接管，嗣並以存證信函計算清算結果，而依系爭契約第八條第一項第六款以每個月二萬元違約金計算，總計扣除違約金四十四萬元，另依系爭契約第十條第一項第三款給付結束處理費二萬元及其他損失計算等，將原告前所給付之保證金款項扣抵後，剩餘款項二萬零三百二十一元則退還原告。然而，原告並無被告所指未依規定傳輸營業資料、未補足欠品、不清潔及商店未依檯帳陳列等情事，故被告實無從終止契約，系爭契約仍應在九十年八月二日屆期，故依約原告自得請求被告給付下列款項：
⒈履約保證金五十萬元。
⒉履約保證金利息三萬四千九百七十五元：依系爭契約第三條第二項第一款計算
，自八十八年七月一日至八十八年十月十五日為七千四百七十五元。自八十八年十月十六日起至九十年八月十五日，按月息百分之二點五計算為二萬七千五百元，此部分利率係依富邦商業銀行存款利率定之。
⒊委任報酬金十六萬七千五百六十七元：被告尚積欠原告八十七年十二月報酬金十萬零二百五十七元，及八十八年九月份報酬金六萬七千三百十元。
⒋九二一震災保險理賠金二萬八千一百三十九元。
⒌加盟金之損害賠償十六萬八千三百元：依系爭契約第三條第一項約定，原告所
給付之四十六萬元加盟金乃被告提供各項專用權、營業設備等之授權，作為對價之部分，既然被告在八十八年十月十五日非法終止契約，則對於其餘二十二個月之合約經營時期，被告未依約提供店面讓原告繼續經營，未履行其依約所負之義務，原告自受有損失，得依民法第一百八十四條第一項規定及系爭契約第二條第三項約定，請求被告負損害賠償責任給付十六萬八千三百元（以每個月七千六百五十元計算）。
⒍依據委任經營契約之附屬契約捌、⒉約定，被告給付原告委任經營金，最低保
障額為一百萬元加百分之四年營業額，以「湯城門市」商店八十八年一月至十月營業額總計九百三十七萬五千三百六十二元，其百分之四即為三十七萬五千零十四元。保障額部分以一百萬元除以十二個月，平均每月八萬三千三百三十三元，乘以自八十八年一月至八十八年十月十五日九個半月，為七十九萬一千六百六十七元，加計前述三十七萬五千零十四元，為一百十六萬六千六百八十一元，扣除原告已領取七十四萬六千三百十三元，為四十二萬零三百六十八元代墊款，被告應為給付。
⒎扣除被告已給付原告二萬零三百二十一元。
（二）為此本於委任經營契約之法律關係，起訴請求被告給付一百二十九萬三千三百二十八元，及其中八十七萬三千六百六十元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告所提出之門市改善通知單，僅有八十八年二月二十五日、八十八年四月二
十八日二份經原告簽名確認，其餘均非原告所簽。再者，該門市改善通知單認為欠品過多，是因加盟店所有商品係被告物流中心所運送的，並非原告向外訂貨，故有時係物流中心遲送貨物，並非原告不補貨物，非可完全歸責於原告；況原告已依通知單所載限期改善，被告又於四、五個月後突以可歸責原告之事由終止系爭契約，顯不合法。
⒉履約保證金五十萬元，只要契約期滿，原告即得請求返還，被告抗辯其得扣抵違約金、結束處理費等，則關於終止契約等事由均應由被告負舉證責任。
⒊對於被告抗辯原告應負擔費用部分之陳述：
⑴違約金四十四萬元實嫌過高，蓋被告在終止契約後，仍在「湯城門市」原址繼續營業，自無受有如此高額之損害可言。
⑵被告既於八十八年十月十五日終止契約，則原告並無積欠八十八年十月份委任經營金六萬五千零九十三元。
⑶電話費、水費、清地費等雜費，被告仍繼續營運，理應由被告負擔。
⒋依系爭契約第八條第六項約定，被告要求終止契約者，雙方帳務算清楚不罰，
如今兩造爭訟之帳務均已解釋清楚，被告經承諾要給原告，被告應依契約第十條第二項約定返還履約保證金五十萬元。
⒌依系爭契約第二條第三項約定，被告應返還加盟金，每月金額以（加盟金÷加盟之總月數）計算，共計二十二個月。
⒍被告應依約定先提出改善通知單三次，再寄發存證信函，再提出改善通知單，方能以存證信函終止契約，故被告終止契約程序與約定不符。
⒎「湯城門市」是在原告加盟前一年即已成立，由公司直營，並非被告因應原告
加盟才新開設者，被告在強行收回原告加盟店後，因受對面新開立之便利商店影響，導致營運成本增加，非應由原告承擔。
⒏兩造在締約時，被告加盟專員簡淑如及法務人員對系爭契約第八條第一項第四
款解釋如下：「本契約存續期間因可歸責於乙方（即原告）當事人之事由致契約終止」，是指若原告已遭被告開立二次門市異常改善單（非門市改善通知單），因為考量到如果開到第三次門市異常改善單即形成契約約定之重大違約，需賠償一百萬元，故以乙方自己趕快提出「提前解約」，可少賠一些。至於所謂「非可歸責於甲、乙雙方當事人之事由，由乙方自行提出契約終止」則如：兩造對門市經營管理皆無問題，但因原告自己有家庭、財務、感情等因素，故自行提前終止契約而言。此係被告當時對契約之解釋，與其在訴訟中抗辯者不同。
⒐依據經濟部商業司八十九年十二月份之便利商店經營管理實務記載，合理人事
費用以佔門市營業額百分之八為準，以「湯城門市」八十八年一月至九月平均每月營業額為九十九萬三千九百零二元，若以一百萬元計，其百分之八為八萬元，被告所列之人事費用實過高，且未提出詳細會計帳或其他資料以證明。
三、證據：提出委任經營契約書、存證信函、他項權利證明書、委任經營報酬月報表、存摺。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造確於八十五年六月二十四日簽訂系爭契約，約定自八十五年八月一日起至九十年八月二日止，由原告受任經營被告之「湯城門市」。
（二）依系爭契約之附屬契約第一條第十二項、第二條第二項約定：「委任經營商店之：：：報告書以及依管理規章規定需提出之報表等，應確實依規定之方法於甲方（即被告）指定日期，交付予甲方人員。」、「乙方（即原告）於經營委任經營商店應適切地施行商品之品質管理，並須依甲方指定之供應商實施訂貨業務，以避免發生缺貨現象：：：」，違反者依附屬契約第六條所訂，構成一般違約事由。原告屢有欠品過多、商品未依檯帳陳列、環境凌亂、未按規定期限傳輸營業資料等情，經被告臨店督導人員不斷督促、指導，均未改善，被告遂於八十八年二月二十五日、八十八年四月二十八日、八十八年八月三十日、八十八年九月十日開立門市改善通知單，通知原告各該違約事由，且經原告簽名確認，故原告顯已該當前述違約事由，依系爭契約第八條第一項第一款第四目：「本契約存續期間，因可歸責於乙方當事人之事由，致終止本契約者」約定，被告自得終止契約。
（三）原告之行為，已違反兩造系爭契約根本目的—提昇門市業績—，依民法第五百四十九條、系爭契約第八條第一項第一款第四目，被告均有權終止契約，並依系爭契約第十條約定收回「湯城門市」，且請求原告依第八條第一項第一款、第十條約定給付下列費用：
⒈違約金四十四萬元：
⑴自八十八年十月十五日起至九十年八月二日止，不足一個月以一個月計，每月二萬元，共二十二個月。
⑵被告為自行經營「湯城門市」，須多僱用員工，其招募之廣告費用、教育訓練
費用、每月之薪資、退休金準備增加等，均為原告不履行時被告所增加之支出，其細目雖難以一一列舉，但依社會經驗，如由被告自行經營之獲利高於交由加盟主即原告經營時，則被告全部門市均自行經營即可，何需建立加盟制度，故被告主張之違約金並無過高。
⑶自八十八年一月一日至八十八年十月十五日之盤點交接日共九個半月，被告給
付予原告之委任經營金共七十四萬六千三百十三元，平均每月為七萬八千五百五十九元。自八十八年十月十五日至八十九年六月三十日八個半月，由被告自行經營所支付之員工薪資共一百七十一萬三千五百十二元，每月平均為二十萬一千五百三十六元。二者相差十二萬二千九百七十七元，此即被告增加之用人費用，遠高於契約約定之每月二萬元違約金數額。又被告自行經營之八個半月，因此多支出人事費用合計一百零四萬五千三百零五元，損失金額已超過前述四十四萬元，故違約金並無過高情事。
⒉結束處理費二萬元：依委任經營契約拾、⒈⑵約定：「乙方（即原告）因違反
本契約之規定致甲方（即被告）終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約：：：乙方須支付結束處理費新台幣貳萬元整，本項費用甲方得逕從委任報酬金及履約擔保金中扣抵。」。
⒊八十八年十月份委任經營金六萬五千零九十三元：依附屬契約捌前言：「雙方
同意依甲方評定之委任門市之等級、毛利額分配率及毛利額認定基準訂定乙方所受委任門市之加盟委任經營金給付公式給予乙方每月之委任經營金，再扣繳總部先行支付之門市部門管銷費用（如附錄一所示），最後得委任報酬經營金。」，而附錄依委任經營金欄須扣減文具用品、郵電費、運費、雜項支出、水電費、發票費、盤點損失、報廢損失、百分之五十之修繕費後，即為被告應給付原告之委任報酬金。各該款項之應收、付計算由被告每月出具「委任經營報酬月報表」供原告對帳，待原告開立發票予被告後，被告即將應付之金額匯交之。惟如原告當月各該減項之金額合計大於應受領之委任經營金時，則原告即應給付被告已代墊之費用差額，八十八年十月因各該減項金額總計高於委任經營金，故原告應返還被告六萬五千零九十三元。
⒋電話費四百三十八元、電費二萬一千六百十二元、水費一千零二十五元、清地
墊及維修費一千七百六十一元：此即前述附屬契約捌所指附錄一之內容，此項費用無論契約終止原因究竟為一般違約或重大違約或到期終止均無不同，此等費用均為原告在八十八年十月十五日前使用經營店面所產生者。
⒌代扣履約擔保金利息所得稅百分之十，計七百四十七元：被告依所得稅法第八
十八條第一項第二款、第八十九條第一項第二款及第九十二條第一項規定，就原告受領之履約保證金利息其所得稅為扣繳義務人，故依法代扣繳百分之十所得稅，此亦為委任經營契約叁⒉⑴現金擔保項下之說明及約定依據。
⒍原告留存於被告處之款項：
⑴履約擔保金五十萬元。
⑵履約擔保金利息七千四百七十五元：依系爭契約第三條第二項第二款約定，計算至契約終止日為止。
⑶八十八年九月份委任報酬金六萬三千五百二十二元。
⒎前述⒈至⒍計五十五萬零六百七十六元，扣除⒐原告留存於被告處之款項五十七萬九千九百九十七元後餘額二萬零三百二十一元，被告業已返還原告。
⒏八十八年十月之委任報酬金、水電雜費之計收，均係被告依兩造約定計算者，該計算表已交付原告，原告豈可再予否認。
（四）對原告所請求給付款項之陳述：⒈履約保證金五十萬元，被告已依約扣抵欠款如前所述。
⒉履約保證金利息已依約計算並扣抵欠款如前，至於八十八年十月十六日契約終
止後，原告無從再請求利息，且利率為何依月息百分之二點五計算原告未為證明。
⒊八十七年十二月份委任報酬金、八十八年九二一震災保險理賠金：
⑴原告均未舉證證明。
⑵八十八年九月份委任報酬金六萬七千三百十元，被告已扣抵欠款如前所述。
⑶八十七年十二月份委任報酬金，因原告未開立發票交與被告完成請款手續，故
被告依系爭契約第六條第一項「乙方於領取甲方所結算之委任報酬金額前，應於甲方人員交付結算報表二日內（週休假日則順延），開具其公司行號本身名義之等額發票予甲方，乙方若未按時開立發票，甲方得保留該月委任報酬金，俟取得乙方開立發票後方匯予乙方」之約定，保留該月之委任報酬金；而被告早已交付八十七年十二月份委任經營報酬月報表（即原告於訴訟中提出者），惟原告遲未開立發票予被告，此因可歸責於原告之事由所造成之遲延責任，自應由原告負擔。
⑷九二一震災保險理賠金，依被告公司規定，向保險公司申請理賠後，會將保險金給付加盟店即原告，被告原應給付此部分金額予原告，但原告受領遲延。
⒋加盟金部分，依系爭契約第三條第一項約定，除另有約定外，原告並無從請求
退還；所謂另有約定，即第二條第三項：「：：：該委任經營商店之房租租賃契約期滿，原出租人不願續租；或因續租條件變動，經甲方評估不宜委託乙方在該店繼續經營時，甲方應於三十天前通知乙方轉店，：：：乙方對甲方所提供轉店之委託經營無意接受者得終止契約，並請求甲方退還部分加盟金」，系爭契約終止原因與此約定並不相符，原告自不得請求退還。況加盟金乃係被告提供營業機密、商標、服務標章等KNOW—HOW之對價，此等KNOW—HOW之提供不因經營期間長短而有異，原告既已知悉並使用被告所提供之機密、技術等，自不得請求被告退還加盟金。
（五）被告物流中心並無遲送貨物，門市改善通知單所載「欠品」係指原告未訂貨或訂貨數量不足，致使無各該項商品可供消費者購買而言，原告既然在通知單上簽名，表示其已肯認有通知單所載情事。
（六）兩造間委任經營契約書柒、約定之重大違約事由，與附屬契約陸、一般違約事由之區別，及委任經營契約捌、⑴⑷約定之差異：
⒈委任經營契約柒、約定之重大違約事由係指原告若有該條所列各項之一行為時
，即構成重大違約事由，被告得依委任經營契約捌、⑴⑷終止契約，並分別依
捌、⒈及玖、之約定請求終止契約之損害賠償違約金及重大違約之懲罰性違約金。
⒉附屬契約陸、一般違約事由係指原告違反壹至伍約定時，即構成一般違約行為，如累犯三次則構成重大違約，而一般違約與重大違約之差異為：
⑴違約行為對契約履行之損害程度不同：原告若有重大違約行為，被告即得終止契約，但若僅有一般違約行為，須一再發生，被告方得終止契約。
⑵違約責任不同：一般違約行為發生時，係罰款五百元至一千元，待多次違約
達至終止契約程度時，則依契約捌、⒈強制終止約定負有給付最低三十萬元、最高八十萬元之損害賠償金責任。至於重大違約行為發生時，除得終止契約及負前述損害賠償金責任外，並負有委任經營契約玖之一百萬元懲罰性違約金給付責任。
（七）原告請求保障額差額：依附屬契約捌約定，加盟委任經營金給付方式⒉所示之「最低保障」，係指原告一年間所領取之委任經營金最低額，此為契約條文之當然解釋，至於其計算公式則為一百萬元加年營業額百分之四，而營業額依該條文約定，係以原告全年每月委任經營金合計，計算後原告自八十八年一月至十月十五日止所領得之委任經營金九十四萬六千八百十六元已超過最低保障額七十四萬六千二百零六元，被告無須另行給付差額與原告。而原告所提之計算方式與契約約定方式不符，且混淆委任經營金及委任報酬經營金，以較低之委任報酬經營金為依據算得其主張追加之差額，計算基礎顯然錯誤。又原告在九十一年六月十七日所述八十八年營業額計算方法與附屬契約捌所載年營業額（以全年每月委任經營金合計之）不符。
（八）不同意原告為訴之追加。
三、證據：提出委任經營契約書及附屬契約、門市改善通知單、盤點現場記錄、存證信函回執、月報表、加盟契約終止應收及應退帳款費用計算表、統一發票、工作單、加盟主費用分攤一覽表、請款明細、維修工程單、水費收據、電費收據、銷管費用表、明細分類帳、委任經營報酬月報表。
理 由
甲、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定意旨參照）。
二、原告起訴時主張被告應給付履約保證金、履約保證金利息、委任報酬金、九二一震災保險理賠金、加盟金之損害賠償共計八十九萬三千九百八十一元，扣除被告已給付原告二萬零三百二十一元，被告尚應給付原告八十七萬三千六百六十元，而聲明請求被告給付八十七萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。嗣於本院九十一年三月二十八日言詞辯論期日，另追加請求被告再給付附屬契約捌約定之保障額差額四十二萬二千三百三十五元；復於本院九十一年六月十七日言詞辯論期日減縮其應受判決事項聲明，就保障額差額部分僅請求四十二萬零三百六十八元，而聲明請求被告給付一百二十九萬三千三百二十八元，及其中八十七萬三千六百六十元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。經核其所追加之訴部分，請求之基礎事實均為因委任經營契約所生之爭執，其起訴時之主張與追加之訴部分具有關連性，為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其追加請求保障額差額四十二萬零三百六十八元部分，合於首開法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造於八十五年六月二十四日簽訂委任經營契約書，由被告委任原告經營「湯城門市」商店，期間自八十五年八月一日起至九十年八月二日止，依約原告已給付被告加盟金四十六萬元、保證金五十萬元；詎被告竟於八十八年十月十三日以存證信函通知原告，表示因原告有違約情形，而依系爭契約第八條第一項第四款約定在同年十月十五日終止契約；然而，原告並無被告所指未依規定傳輸營業資料、未補足欠品、不清潔及商店未依檯帳陳列等情事，故被告實無從終止契約，系爭契約仍應在九十年八月二日屆期，依約原告自得請求被告給付履約保證金、履約保證金利息、委任報酬金、九二一震災保險理賠金、加盟金之損害賠償、保障額差額等，扣除被告已給付原告二萬零三百二十一元，被告尚應給付原告一百二十九萬三千三百二十八元。為此本於委任經營契約之法律關係，請求被告給付一百二十九萬三千三百二十八元，及其中八十七萬三千六百六十元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。被告則以：原告屢有欠品過多、商品未依檯帳陳列、環境凌亂、未按規定期限傳輸營業資料等情，經被告臨店督導人員不斷督促、指導，均未改善，被告乃先後開立門市改善通知單予原告，依系爭契約第八條第一項第一款第四目約定，被告自得終止契約；又原告並無從請求被告給付在八十八年十月十六日契約終止後之履約保證金利息，八十七年十二月份委任報酬金在被告交付該月份委任經營報酬月報表予原告後，因原告未依約開立發票交與被告完成請款手續，此因可歸責於原告之事由所造成之遲延責任，自應由原告負擔，至於九二一震災保險理賠金部分，原告有受領遲延情形，而依系爭契約第三條第一項約定，加盟金原告不得請求退還；另外，原告所主張之保障額差額計算方式與附屬契約捌約定不符，無由請求。再者，系爭契約係因可歸責於原告而終止，則依第八條第一項第一款、第十條約定，被告得請求原告給付違約金、結束處理費、八十八年十月份委任經營金、電話費、電費、水費、清地墊及維修費、代扣履約擔保金利息所得稅等費用共計五十五萬零六百七十六元，扣除原告留存於被告處之款項五十七萬九千九百九十七元後餘額二萬零三百二十一元，被告業已返還原告，故原告請求無理由等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：原告主張兩造於八十五年六月二十四日簽訂委任經營契約書，由被告委任原告經營「湯城門市」商店，期間自八十五年八月一日起至九十年八月二日止，依約原告已給付被告加盟金四十六萬元、履約保證金五十萬元之事實，已據其提出委任經營契約書為證，就此部分事實被告亦已自認（詳見被告九十年十二月二十七日言詞辯論期日提出之答辯狀），自堪信為真實。
三、原告主張被告雖於八十八年十月十三日以存證信函表示因原告有違約情形，而依系爭契約第八條第一項第四款約定在同年十月十五日終止契約，然而，原告並無被告所指未依規定傳輸營業資料、未補足欠品、不清潔及商店未依檯帳陳列等情事，故被告實無從終止契約，系爭契約仍應在九十年八月二日屆期乙節，業提出存證信函以佐，但被告另以右開情詞置辯。是本件首先應審究者乃：被告在八十八年十月十三日所為系爭契約應於同月十五日終止之意思表示，是否已生效力？現析述如下：
（一）依系爭契約之附屬契約第一條營業管理第⒓項、第二條商品管理第⒉項約定：「委任經營商店之：：：報告書以及依管理規章規定需提出之報表等，應確實依規定之方法於甲方（即被告）指定日期，交付予甲方人員，不得有變造、偽造之情事」、「乙方（即原告）於經營委任經營商店應適切地施行商品之品質管理，並須依甲方指定之供應商實施訂貨業務，以避免發生缺貨現象：：：」，違反者依附屬契約第六條一般違約事由所訂，構成一般違約事由，初犯者罰款五百元且開立門市異常改善單，再犯者除罰款一千元並開立第二次門市異常改善單，並寄發存證信函，累犯三次則以重大違約論，以上概有委任經營契約書及附屬契約在卷可稽。足見，若有違反附屬契約所訂一般違約事由，須累積違反三次，方得以重大違約論，否則被告僅得對原告為罰款措施。
（二）次查，被告於八十八年十月十三日所為終止契約意思表示內容，即係陳稱原告有上述系爭契約之附屬契約第一條營業管理第⒓項、第二條商品管理第⒉項約定情事，而依系爭契約第八條終止契約第⒈項⑷約定，以「本契約存續期間，因可歸責於乙方當事人之事由，致終止本契約」為由終止系爭契約者，有原告提出之存證信函足憑。被告既然抗辯兩造間系爭契約已經終止，則關於原告有違反上述情狀，包括變造、偽造原告依約應提出之報告書、報表等，及未依被告指定之供應商實施訂貨業務而發生缺貨現象等事實存在，即應由被告負舉證責任。
（三）依被告提出之門市改善通知單記載：⑴八十八年二月二十五日原告「湯城門市」商店有欠品過多、貨架陳列商品過於凌亂、商品未按帳陳列；⑵八十八年四月二十八日則有欠品嚴重情況；⑶八十八年八月三十日則有未依規定傳輸日商資料，經多次告知仍未改善；⑷八十八年九月十日亦未照規定傳輸營業資料等內容，其上則有原告簽名字樣。然就此原告則陳稱：前開門市改善通知單僅有八十八年二月二十五日、八十八年四月二十八日二份經原告簽名確認，其餘均非原告所簽；再者，該門市改善通知單認為欠品過多，是因加盟店所有商品係被告物流中心遲送貨物，並非原告不補貨物，況原告已依通知單所載限期改善等語。
（四）依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，原告否認八十八年八月三十日、八十八年九月十日門市改善通知單之簽名為真正，被告就此並未再舉證以證明該等門市改善通知單形式上為真正，確經原告本人簽名，則此二份門市改善通知書即難認定為真正，而欠缺形式證據力，無從採認。又原告業已在八十八年二月二十五日、八十八年八月三十日門市改善通知單上簽名確認，在當時自已肯認確有欠品嚴重等情事，其在本件訴訟中任意否認，尚難採信。然而，依前開㈠所載附屬契約第六條一般違約事由約定，原告僅有二次違反附屬契約第二條商品管理第⒉項約定行為，尚未達到累犯三次，僅屬一般違約，顯然不得以重大違約論。
（五）其次，觀諸系爭契約第八條契約終止第⒈項約定：「有下列情事之一者，甲方得終止本契約：強制終止：⑴本契約所規定之任何重大違約事由之一者。：：
：⑷本契約存續期間，因可歸責於乙方當事人之事由，致終止本契約者：：：」等文義，可知，若原告有重大違約事由，被告即得依⑴之約定終止契約，至於⑷所謂終止契約事由，顯然並不包括重大違約事由情形在內，否則該二部分約定內容將屬重複，依此等文字排列方式，應可推知，⑷所訂終止契約事由係指有可歸責於原告事由致系爭契約難以遂行、繼續存續之情況而言。承前，原告欠品嚴重之行為，僅構成一般違約事項，被告僅得以罰款方式為之，尚難以此即持為終止契約之理由；換言之，被告並未取得系爭契約第八條終止契約第⒈項⑷約定之終止權，其以此約定為由所為終止契約意思表示，自不生效力，兩造間系爭契約仍有效存在，迄至九十年八月二日契約期間屆滿時止。
四、其次，即應探究原告主張：系爭契約仍應在九十年八月二日屆期，依約其自得請求被告給付履約保證金、履約保證金利息、委任報酬金、九二一震災保險理賠金、加盟金之損害賠償、保障額差額等，扣除被告已給付原告二萬零三百二十一元，被告尚應給付原告一百二十九萬三千三百二十八元等情，是否有據：
（一）履約保證金五十萬元部分：依系爭契約第三條第⒉項⑴約定：「乙方須於契約簽訂之前或同時，提供下列履約擔保：⑴現金擔保：由乙方提供現金新台幣伍拾萬元整。：：：」，此履約擔保金顯係為擔保原告之履行系爭契約義務，於系爭契約關係終了，若原告無債務不履行情事，且擔保金尚有餘額時，被告即應予返還。就此依被告所述在契約終止時，原告留存於被告處之履約擔保金五十萬元，在扣抵原告應負損害賠償責任之數額等後，被告應予返還等意旨，亦可得知（詳見被告九十年十二月二十七日答辯狀所載）。故原告主張系爭契約所訂期間屆滿後，被告應返還履約擔保金五十萬元，即屬有據。
（二）履約擔保金利息：⒈依前述系爭契約第三條第⒉項⑴約定：「乙方須於契約簽訂之前或同時，提
供下列履約擔保：⑴現金擔保：由乙方提供現金新台幣伍拾萬元整。而甲方應以按簽約當日富邦銀行壹年期定期存款利率計息，於每年之六月三十日、十二月三十一日各結算利息乙次，由甲方代扣繳利息所得稅十﹪後，在次月月底前由甲方匯入乙方之銀行帳戶。本項利息之利率，乙年調整乙次，依當年簽約之同日期，富邦銀行所公告之壹年期定期存款利率調整之。計息期間自交付起至契約終止為止。簽約日利息6.55﹪」，是以，被告依約應給付原告履約擔保金利息，利率則依富邦銀行壹年期定期存款利率計算。
⒉原告主張自八十八年七月一日至八十八年十月十五日履約擔保金利息為七千
四百七十五元乙節，被告於本院九十一年五月六日言詞辯論期日陳稱：「對於原告此部分之利息主張沒有意見」等語而為自認，自堪信原告此部分主張之數額為可採，其請求被告給付應予准許。
⒊至於原告又主張自八十八年十月十六日起至九十年八月十五日，按月息百分
之二點五計算為二萬七千五百元，此部分利率係依富邦商業銀行存款利率定之；然被告則抗辯此時契約已終止，原告無權請求，且利率為何依月息百分之二點五計算原告未為證明等語。倘依原告主張之月息百分之二點五計算，則年息高達百分之三十，顯與現今銀行壹年期定期存款利率不符。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，則主張債權存在之當事人，就其主張之債權及數額確實存在等事實自負有舉證責任。茲既關於原告此部分利率之依據、數額之計算等事實，原告均未舉證以實其說，其主張即無可採，原告請求被告給付利息二萬七千五百元，不應准許。
（三）委任報酬金十六萬七千五百六十七元：⒈原告主張被告尚積欠原告八十七年十二月報酬金十萬零二百五十七元，及八
十八年九月份報酬金六萬七千三百十元等情。被告則對於此部分數額並不爭執，但另抗辯：八十七年十二月報酬金因原告未開立發票交與被告完成請款手續，故被告依系爭契約第六條第一項，在取得原告開立發票前得保留該月之委任報酬金；而被告早已交付八十七年十二月份委任經營報酬月報表，惟原告遲未開立發票予被告，此因可歸責於原告之事由所造成之遲延責任，自應由原告負擔等語。
⒉依系爭契約第六條雙方權益第⒈項約定：「甲乙雙方同意依本契約所規定之
委任報酬金計算公式，各取得依本契約所應享有之權益。乙方若未違反本契約者，甲方應依每月委任經營之報酬計算方式，即依受任經營商店之月營業毛利額（未稅）計算，由甲方支付委任經營金：：：乙方於領取甲方所結算之委任報酬金額前，應於甲方人員交付結算報表後二日內（遇休假日則順延），開具其公司行號本身名義之等額發票予甲方，乙方若未按時開立發票，甲方得保留該月委任報酬金，俟取得乙方開立發票後方匯予乙方。」，是依兩造約定，被告所負給付委任報酬金義務，須俟原告開立發票交付被告後方至履行期。
⒊按現在給付之訴，關於其權利保護要件中之保護必要要件，須其訴訟標的之
請求權已屆履行期，而未履行時，方有權利保護必要。原告對於被告抗辯其已交付八十七年十二月份委任經營報酬月報表乙節，並未見爭執，且原告更於訴訟中提出該委任經營報酬月報表以為證據（詳見原告九十一年一月八日準備書狀所附證物五）。另原告確實尚未開立發票交予被告，原告對此並不否認，準此，被告所負給付委任報酬金之義務，其履行期尚未屆至，原告此部分請求被告給付八十七年十二月報酬金十萬零二百五十七元，顯然欠缺保護必要，應予駁回。
⒋又原告主張被告另應給付八十八年九月份報酬金六萬七千三百十元，被告對
此數額亦已自陳確屬無誤（詳見本院九十一年五月六日言詞辯論筆錄），參以，被告另抗辯得以其對原告享有之違約金債權等（此部分說明詳後述之）與原告此部分債權相抵銷乙節，足見，被告對於原告此部分債權請求已屆履行期不爭執，故原告請求被告給付八十八年九月份報酬金六萬七千三百十元，即屬有據。
（四）九二一震災保險理賠金二萬八千一百三十九元：⒈被告對於原告此部分主張，抗辯：九二一震災保險理賠金，依被告公司規定
，向保險公司申請理賠後，會將保險金給付加盟店即原告，被告原應給付此部分金額予原告，但原告受領遲延等語。
⒉觀諸民法第二百三十四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不
能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，及第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，是主張債權人受領遲延，須債務人已提出給付方可。
另所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。
⒊經查，被告僅於八十九年三月三日以存證信函通知原告提出收據完成請款手
續等，並未現實提出金錢給付；且對於原告有預示拒絕受領乙節亦未能證明，再者，此部分金錢之給付是否兼需原告之行為，亦未見被告詳予敘明，其僅為言詞提出，自不生提出給付之效力。故其抗辯原告有受領遲延，並無足取。既然被告已自陳其負有給付此部分保險理賠金之義務（見本院九十一年一月十七日言詞辯論筆錄），則原告請求被告給付，即屬有據。
（五）加盟金之損害賠償十六萬八千三百元：⒈原告主張：依系爭契約第三條第一項約定，原告所給付之四十六萬元加盟金
乃被告提供各項專用權、營業設備等之授權，作為對價之部分，既然被告在八十八年十月十五日非法終止契約，則對於其餘二十二個月之合約經營時期，被告未依約提供店面讓原告繼續經營，未履行其依約所負之義務，原告自受有損失，得依民法第一百八十四條第一項規定及系爭契約第二條第三項約定，請求被告負損害賠償責任給付十六萬八千三百元（以每個月七千六百五十元計算）等語。被告則抗辯：系爭契約終止原因與第二條第三項約定返還要件不符，原告不得請求返還等語。
⒉依系爭契約第二條契約存續期間第⒊項約定：「本契約存續期間，若因該委
任經營商店之房租租賃契約期滿，原出租人不願續約；或因續租條件變動，經甲方評估，不宜委託乙方在該店繼續經營時，：：：倘乙方對於甲方所提供轉店之委託經營無意接受者，得終止本契約，並請求甲方退還部分加盟金：：：。」，系爭契約並非因本條約定原因而終止，而係至期間屆滿而消滅，故原告依據本條約定請求返還，顯與契約約定不符，顯屬無據。
⒊依民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
」，本條第一項前段保護之客體為權利，利益非在此保護之列；至於利益受侵害者，須加害人故意以背於善良風俗之方法為侵害行為，始該當於本條構成要件。依原告所述觀之，其所受侵害者為無法繼續使用「湯城門市」商店店面經營所受之損害，並非有權利受侵害之情形，且原告復未能證明被告有何故意以背於善良風俗之方法為侵害行為之情事存在，故其此部分主張，與法條規定要件不符，尚難准許。
（六）保障額差額四十二萬零三百六十八元：⒈原告主張依據委任經營契約之附屬契約捌、⒉約定，被告給付原告委任經營
金，最低保障額為一百萬元加百分之四年營業額，以「湯城門市」商店八十八年一月至十月營業額總計九百三十七萬五千三百六十二元，其百分之四即為三十七萬五千零十四元；保障額部分以一百萬元除以十二個月，平均每月八萬三千三百三十三元，乘以自八十八年一月至八十八年十月十五日九個半月，為七十九萬一千六百六十七元，加計前述三十七萬五千零十四元，為一百十六萬六千六百八十一元，扣除原告已領取七十四萬六千三百十三元，為四十二萬零三百六十八元代墊款等語。被告則抗辯：原告主張之計算方式與契約約定不符，蓋所謂營業額依該條文約定，係以原告全年每月委任經營金合計，計算後原告自八十八年一月至十月十五日止所領得之委任經營金九十四萬六千八百十六元已超過最低保障額七十四萬六千二百零六元，被告無須另行給付差額與原告等語，且提出委任經營報酬月報表以資佐證。
⒉依據委任經營契約之附屬契約捌加盟委任經營金給付方式約定，前言：「雙
方同意依甲方評定之委任門市之等級、毛利額分配率及毛利額認定基準訂定乙方所受委任門市之加盟委任經營金給付公式給付予乙方每月之委任經營金，再扣繳總部先行支付之門市部分管銷費用（如附錄一所示），最後得委任報酬經營金。」，其中同條⒈約定原告門市等級為Ｃ，⒉則約定「最低保障：100萬＋4﹪年營業額（以全年每月委任經營金合計之）」，有附屬契約可參。故原告主張應以八十八年一月至十月營業額總計九百三十七萬五千三百六十二元，而非八十八年一月至十月每月委任經營金合計數額為計算基準，已與契約約定有間。
⒊又自被告所提出之委任經營報酬月報表記載，八十八年一月至十月十五日止
之委任經營金合計為九十四萬六千八百十六元，以此計算者，最低保障數額應為七十四萬六千二百零六元；而原告自認其領取之委任經營金為七十四萬六千三百十三元，顯然已超過系爭契約約定之最低保障數額，原告自無由再請求被告給付差額，故其此部分請求應予駁回。
（七）綜上，原告共得請求被告給付六十萬二千九百二十四元，扣除兩造所不爭執被告已給付之二萬零三百二十一元後，原告得請求被告給付五十八萬二千六百零三元。
五、然而，被告在起訴前，曾以其對原告有違約金、結束處理費、八十八年十月份委任經營金、電話費、電費、水費、清地墊及維修費、代扣履約擔保金利息所得稅等債權共計五十五萬零六百七十六元，而對原告主張抵銷，此部分抵銷是否有理由，析論如下：
（一）違約金四十四萬元：⒈被告係依照系爭契約第八條第⒈項抗辯：其依該項⑷約定終止契約後，得依約請求原告給付違約金。
⒉然承前㈤之說明，系爭契約第八條第⒈項關於違約金約定為：「本項⑵⑶
⑷⑸款強制終止違約金之計算，若乙方於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方新台幣叁拾萬元整，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以貳萬元計，不滿一個月者以一個月計算，至契約終止時止，最高金額為新台幣捌拾萬元整。：：：」，是被告請求原告給付違約金前提須：
被告依照第八條第⒈項⑷條款終止契約方可，但被告所為終止契約意思表示不生效力，已如前述，故被告此部分所辯，與契約違約金債權存在要件不符，其辯稱對原告有四十四萬元違約金債權，即屬無據。
（二）結束處理費二萬元：⒈被告依系爭委任經營契約拾、⒈⑵約定：「乙方因違反本契約之規定致甲方
終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約：：：乙方須支付結束處理費新台幣貳萬元整，本項費用甲方得逕從委任報酬金及履約擔保金中扣抵。」，而陳稱原告應給付結束處理費二萬元。
⒉惟原告所負結束處理費債務之發生，亦以原告有違反契約致被告終止契約為
前提要件，茲既被告終止契約不生效力，其此部分請求亦與契約約定不符，尚難謂為有據。
（三）八十八年十月份委任經營金六萬五千零九十三元：⒈被告抗辯：依前開附屬契約捌前言所載，委任經營金在扣減文具用品、郵電
費、運費、雜項支出、水電費、發票費、盤點損失、報廢損失、百分之五十之修繕費後，即為被告應給付原告之委任報酬金；各該款項之應收、付計算由被告每月出具「委任經營報酬月報表」供原告對帳，待原告開立發票予被告後，被告即將應付之金額匯交之：惟如原告當月各該減項之金額合計大於應受領之委任經營金時，則原告即應給付被告已代墊之費用差額，八十八年十月因各該減項金額總計高於委任經營金，故原告應返還被告六萬五千零九十三元等語。就此原告則否認有積欠八十八年十月份委任經營金六萬五千零九十三元之事實。
⒉因被告對於應扣減之文具用品、郵電費、運費、雜項支出、水電費、發票費
、盤點損失、報廢損失、百分之五十之修繕費等數額為何，均未具體敘明，亦未一一提出相關代墊費用差額證明，故此部分所辯，亦因無實據，而無理由。
（四）電話費四百三十八元、電費二萬一千六百十二元、水費一千零二十五元、清地墊及維修費一千七百六十一元：
⒈被告陳述稱：此即前述附屬契約捌所指附錄一之內容，此項費用無論契約終
止原因究竟為一般違約或重大違約或到期終止均無不同，此等費用均為原告在八十八年十月十五日前使用經營店面所產生者等語，並提出加盟契約終止應收及應退帳款費用計算表、統一發票、工作單、加盟主費用分攤一覽表、請款明細、維修工程單、水費收據、電費收據等以為證明。原告就此則主張：電話費、水費、清地費等雜費，被告仍繼續營運，理應由被告負擔等語。
⒉依附屬契約捌前言約定及附錄一之記載，被告應給付之委任經營金在扣除文
具用品、郵電費、運費、雜項支出、水電費、發票費、盤點損失、報廢損失、百分之五十之修繕費後，方為原告可得受領之委任報酬經營金。故依約此部分費用本即為原告應負擔者，原告前述所陳，自屬無據。
⒊惟查，依被告提出上開書證以觀，電話費部分僅列出設備號碼，關於原告使
用之電話設備號碼為何，被告並未予指明，且所列明細中亦無四百三十八元之應繳費用，故被告此部分主張顯然不可採。
⒋至於電費二萬一千六百十二元、水費一千零二十五元、清地墊及維修費一千
七百六十一元部分，已有上述書證足資證明，且該等費用產生之期間均在八十八年九月至十月間，故此部分費用應由原告負擔，被告應可主張抵銷。
（五）代扣履約擔保金利息所得稅百分之十，計七百四十七元：⒈被告抗辯：其依所得稅法第八十八條第一項第二款、第八十九條第一項第二
款及第九十二條第一項規定，就原告受領之履約保證金利息其所得稅為扣繳義務人，故依法代扣繳百分之十所得稅，此亦為委任經營契約叁⒉⑴現金擔保項下之說明及約定依據，而得請求原告給付等語。
⒉然自系爭契約第三條第⒉項⑴約定：「乙方須於契約簽訂之前或同時，提供
下列履約擔保：⑴現金擔保：由乙方提供現金新台幣伍拾萬元整。而甲方應以按簽約當日富邦銀行壹年期定期存款利率計息，於每年之六月三十日、十二月三十一日各結算利息乙次，由甲方代扣繳利息所得稅十﹪後，在次月月底前由甲方匯入乙方之銀行帳戶。：：：」以觀，關於所得稅本即被告依約應代扣繳者，兩造並未約定被告得請求原告給付所代扣繳之所得稅；至於所得稅法第八十八條第一項第二款、第八十九條第一項第二款及第九十二條第一項，僅係對所得稅扣繳義務人、納稅義務人在稅法上如何認定所為之規定，並非被告可得請求原告給付之私法上請求權基礎。故被告此部分所辯，尚非可採。
（六）綜前，被告僅得以對原告之請求負擔電費二萬一千六百十二元、水費一千零二十五元、清地墊及維修費一千七百六十一元，共計二萬四千三百九十八元債權與原告之上述債權相抵銷。依民法第三百三十四條第一項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，及同法第三百三十五條第一項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，被告於八十九年一月二十日以存證信函就上述對原告享有之債權為抵銷之意思表示，有原告提出之存證信函為證，故兩造相互間債之關係溯及得為抵銷時，在抵銷數額二萬四千三百九十八元部分因而消滅。準此，原告僅得再請求被告給付五十五萬八千二百零五元。
六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月二十三日起負給付遲延責任，即有理由。
七、從而，原告本於委任經營契約之法律關係，請求被告給付五十五萬八千二百零五元，及自九十年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日
法院書記官 葛映嵐