臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六一九０號
原 告 周許桂美
周宜君周宜卿周家宜周君鄰共 同訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳貴德律師右當事人間請求履行契約事件，於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬陸仟貳佰叁拾柒元，及自民國八十二年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾萬貳仟元整為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰捌拾萬陸仟貳佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠如主文第一項所示。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告之被繼承人周三全與訴外人周德盛等於民國七十九年十月十八日訂立合作
興建房屋契約書（下稱合建契約），依合建契約約定，周德盛所代表之松山支派分得 B4-1、B4-2 及 C5 三戶房屋，惟因造價及相關費用尚未結算，周三全於八十一年十一月一日點交房屋之際，與周德盛另行訂立協議書，由被告甲○○任保證人，依協議書第一條規定：「四十四年至六十三年地價稅、工程受益費、增值稅等，及七十三年至八十一年六月底之地價稅，松山支派十一人份（代表人乙方周德盛），應清償甲方（即周三全）之部分，作價二百萬元補償，於 B4-1、B4-2、C5 等向銀行辦理貸款，於取得貸款時會同領取」，其中B4-2 部分，臺灣銀行於八十二年八月九日已核撥貸款，是清償期業已屆至，周德盛自應依協議書付款，經周三全起訴請求履行契約，臺灣高等法院八十六年度上字第一九四四號判決周德盛應給付周三全一百八十萬六千二百三十七元，及自八十二年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經周三全供擔保為假執行，因周德盛無財產可供執行，經臺灣臺北地方法院核發債權憑證。因被告為協議書之保證人，依協議書第四條規定：「前述稅金作價二百萬元，甲○○亦負保證之責任」，而周三全既已就周德盛之財產強制執行而無效果，茲依協議書約定訴請被告給付如訴之聲明。又因周三全於訴訟進行中死亡，爰由其繼承人（即原告）繼承其權利義務，並承受訴訟。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈依稅捐機關資料，周德盛九十年度僅有一筆六萬元收入，九十一年以後則無
任何所得資料，顯無財產可供執行；又依協議書第四條第一項約定：「．．，結算時乙方（即周德盛）尚未給付之造價及相關費用，如乙方未能給付與甲方，由保證人甲○○保證給付，否則亦得於 C5 及 B4 之一、之二房屋價款取償」，故原告就周津妃、孫海秀之購屋價款取償，附有周德盛及被告均不履行責任之停止條件，則被告抗辯原告應先就周德盛之財產及周津妃、孫海秀之購屋價款取償，顯無理由。
⒉原告否認周德盛對周三全有何債權存在，被告抗辯周德盛對於周三全有三百四十萬八千九百四十七元之債權，應由被告負舉證責任。
證據：提出協議書、臺灣高等法院八十六年度上字第一九四四號判決書、本院債
權憑證、九十一年度執亥字第二三八○七號執行命令、九十一年度訴字第四二八七號和解筆錄、最高法院九十一年度台上字第七七二號判決影本各乙件為證。
乙、被告方面：聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒
絕清償，本件主債務人周德盛對於 B4-1、C5 房屋所有權人尚有銀行貸款尚未取得，此部分為周德盛之債權，且周三全已對 B4-1 及 C5 房屋所有權人孫海秀、周津妃假扣押，其債權已獲得確保，周三全及承受訴訟之原告未就上開債權執行無效果前即訴請被告給付，殊無理由。
㈡按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。查被告、周德盛與周三
全間之合夥關係結算後，周德盛對於周三全尚有三百四十萬八千九百四十七元之債權，被告茲以上開債權與原告之請求，於等額之範圍內，主張抵銷。
證據：聲請調取本院八十三年度民執全字第一七二九號、八十六年度訴字第二三
九二號及臺灣高等法院八十六年度上字第一七八九號卷證，及財團法人金融聯合徵信中心、財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所、財政部財稅資料中心之周德盛財產資料。
理 由
壹、程序方面本件起訴後原告周三全於九十年十一月二十九日死亡，經其繼承人周許桂美、周宜君、周宜卿、周家宜、周君鄰於九十年十二月三十一日具狀聲明承受訴訟，並提出財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院死亡證明書、繼承系統表影本各一件、繼承人許。
貳、實體方面原告主張：周三全與周德盛等於七十九年十月十八日訂立合作興建房屋契約書，
八十一年十一月一日周三全與周德盛並另行訂立協議書，由被告甲○○任保證人，依協議書第一條約定：周德盛應給付周三全二百萬元之補償款；協議書第四條第二項約定：被告對前述補償款負保證責任。經周三全訴請周德盛求履行契約，臺灣高等法院八十六年度上字第一九四四號判決周德盛應給付周三全一百八十萬六千二百三十七元，及自八十二年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，因周德盛無財產可供執行，茲依協議書約定訴請被告給付原告一百八十萬零六千二百三十七元，及自民國八十二年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且因周三全於訴訟進行中死亡，爰由其繼承人（即原告）承受訴訟等語。被告則以：主債務人周德盛對於B4-1、C5房屋所有權人尚有銀行貸款尚未取得，且周三全已對B4-1及C5房屋所有權人孫海秀、周津妃假扣押，其債權已獲得確保，周三全及承受訴訟之原告未就上開債權執行無效果前即訴請被告給付，殊無理由，且以周德盛對周三全之債權主張抵銷等語置辯。
兩造不爭執之事項
㈠依周三全與周德盛於八十一年十一月一日簽訂之協議書第一條約定：「四十四
年至六十三年地價稅、工程受益費、增值稅等，及七十三年至八十一年六月底之地價稅，松山支派十一人份（代表人乙方周德盛），應清償甲方（即周三全）之部分，作價二百萬元補償，於 B4-1、B4-2、C5 等向銀行辦理貸款，於取得貸款時會同領取」，是周德盛應給付周三全二百萬元之補償款。
㈡被告為前述周德盛給付補償款之保證人。
㈢前述補償款，業經臺灣高等法院判決周德盛應給付周三全一百八十萬六千二百三十七元，及自八十二年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣周三全就前揭判決供擔保聲請假執行，因周德盛無財產供執行，業經本院核發債權憑證。
原告主張被告應履行協議書之保證債務等語，被告則辯稱原告非就周德盛之財產
及 B4-1 及 C5 房屋之購屋價款執行無效果，不得請求其履行保證債務，並以周德盛對周三全之債權主張抵銷等語。則本件之爭點為：被告主張先訴抗辯是否有理由？是否得抵銷？經查：
㈠被告之先訴抗辯無理由：
⒈按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得
拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文。是倘債權人已就主債務人之財產執行而無效果，保證人對債權人請求履行保證債務，自不得拒絕清償，且因假執行亦屬終局執行，是所謂執行無效果，亦應包括假執行而無效果之情形。次按繼承，因被繼承人死亡而開始；又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條第一項定有明文。本件起訴原告周三全死亡後，其繼承人周許桂美、周宜君、周宜卿、周家宜、周君鄰已概括繼承其權利義務，自得本於債權人之地位對周德盛請求給付前揭補償款，並請求被告履行保證人債務。
⒉被告為周德盛對周三全前述二百萬元補償款之保證人，為被告所不爭執，且
有協議書影本在卷足證；而周三全就周德盛應給付之二百萬元補償款，經臺灣高等法院八十六年度上字第一九四四號判決周德盛應給付周三全一百八十萬六千二百三十七元，及自八十二年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息後，業經周三全供擔保聲請本院民事執行處對周德盛為假執行，因周德盛無財產可供執行，複經本院核發債權憑證，有本院北院義八十八民執荒八六八字第一二九○○號債權憑證影本附卷可稽，可知債權人周三全已先就主債務人周德盛之財產執行，但無效果；且周德盛九十年度僅有一筆六萬元之薪資收入，並無其他利息、股利所得及財產資料，有財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所九十二年七月二日北區國稅大溪一字第○九二一○○八三四七號函、財政部財稅資料中心九十二年七月七日資五字第九二一○三五六五號函在卷足佐，被告尚未能證明周德盛目前有財產可供執行；況協議書第四條第一項約定：「依據合建契約，乙（即周德盛）方應負資金四分之一，惟因尚未結算，結算時乙方尚未給付之造價及相關費用，如乙方未能給付與甲方，由保證人甲○○保證給付，否則亦得於C5及B4之一、之二房屋價款取償」，故原告就C5及B4之一、之二房屋價款取償，附有周德盛及被告均不履行責任之停止條件，則揆諸前揭說明，被告抗辯原告未就周德盛之財產及C5及B4之一、之二房屋價款取償取償前，其得拒絕給付，洵屬無據。
㈡被告之抵銷抗辯無理由：
按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第七百四十二條之一固定有明文。惟被告抗辯其與周德盛、周三全間之合夥關係結算後，周德盛對於周三全尚有三百四十萬八千九百四十七元之債權等語，既為原告所否認，被告又未能舉證證明，是被告以上開債權與原告之請求，於等額之範圍內為抵銷之抗辯，不足採信。
綜上所述，原告主張被告為周德盛對原告補償款債務之保證人，應履行保債債務
，足堪採信；被告以原告應先就周德盛之財產及C5 及 B4 之一、之二房屋價款取償取償及主張抵銷置辯，尚無可採。從而，原告依保證契約請求被告給付原告一百八十萬六千二百三十七元，及自八十二年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
民事第五庭 法 官 周美雲右為正本係照原本作成如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀民事訴訟法第三百九十二條第三項規定，依同條第二項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
書 記 官 王宜玲