臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六一九五號
原 告 乙○○法定代理人 甲○○法定代理人 丙○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告國揚實業股份有限公司應給付原告新台幣伍拾貳萬柒仟伍佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國揚實業股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元或同額之聯邦銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告國揚實業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾貳萬柒仟伍佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百四十二萬元及自民國九十年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨連帶賠償原告自八十九年五月十六日起至清償日止每日以二千四百二十元計算之遲延金。
（二）原告願提供現金或同面額之聯邦商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）簽訂「天琴」大廈建築案之房屋土地買賣預定契約書，其中第六條第二項所載，本案應自開工日起算九百個日曆天內完工，第六條第三項則約定，被告國揚公司逾期未完工者，每逾一日應按原告各已繳房地價款千分之一計算遲延金給付原告。又，契約書第十七條載明：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、．．．管理人等一切權利繼受人」。經查，原告已繳付二百四十二萬元之買賣價金，而被告國揚公司於八十九年一月二十八日將「天琴」案之土地移轉過戶於被告富邦建築經理股份有限公司（下稱富邦公司）名下，以被告富邦公司為信託管理人，又「天琴」建築案自八十六年十一月二十七日開工迄至八十九年五月十五日止業已屆滿九百日曆天（以實際屆止日為準），原告前分別以八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號及九十年一月十日台北十三支郵局第一四七六號存證信函催告被告，限期請渠等遵照合約所訂日期如期完工，否則一旦逾期，原告存證信函之送達為解除前揭買賣契約之意思表示，並請被告於契約解除後三日內返還原告已繳之價金及給付因此所生之遲延金、遲延利息及其他一切損害賠償，詎渠等不僅未依限如期完工，亦未返還及賠償原告任何款項。
（二）系爭建築案之開工日應為八十六年十一月二十七日。本件兩造買賣契約書內「房屋買賣分期付款表」、「土地買賣分期付款表」中列有「開工款」一詞，而被告國揚公司於八十六年十一月二十七日通知原告繳納「開工款」，原告亦如期繳交開工款，至此足堪認兩造已明確約定，於被告國揚公司通知原告繳交開工款之八十六年十一月二十七日為「開工日」；此外，依被告國揚公司於八十六年十一月二十三日於聯合報大版面刊登「天琴熱購，『十一月二十七日』全面動工」，原告之買賣契約書另加註「八十六年十二月三十一日前開工」，更足見系爭工地之開工日確實為「八十六年十一月二十七日」，被告辯稱八十六年十一月二十七日僅係形式上之開工典禮日，並非開工日云云，顯不足採。被告另主張應以起造人向主管機關申報開工手續核准之日為「開工日」，亦屬無據。
（三）原告八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號存證信函有催告之效力。按「債務人之不履行為催告發生效力之要件，而非成立要件，債權人於履行期屆至之前，非不得為有效之催告，惟民法第二百五十四條之相當期限，不自催告之時起算，而應自履行期屆至之時起算，此種催告效力之發生，以履行期之屆至為停止條件，故履行期屆至前，債權人若以債務人於履行期不履行，而再經過所訂之相當期限仍未履行，則為解除契約之意思表示者，此項意思表示即為附有法定條件（以解除權之發生為條件）之解約意思表示，同時含有附法定條件（以履行期之屆至為催告效力發生條件）之催告性質。」，此有最高法院九十年度台上字第一九六四號及七十年度台上字第三五○號判決可參。系爭土地之開工日為八十六年十一月二十七日，則系爭建築案之完工日即八十九年五月十五日，暫且不論前揭存證信函係於「八十九年五月十五日」當日送達被告，難謂係屬期前催告，縱如被告所言，該存函屬期前催告，惟參照前開最高法院之見解；「債務人於履行期屆至之前，非不得為有效催告」，易言之，系爭存證信函縱屬期前催告，亦生催告之效力，是被告國揚公司辯稱該存函不生催告之效力顯係誤解。
（四）原告八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號存證信函催告後已發生本件契約解除權。八十九年五月十日左右，原告至系爭工地現場查看，當時被告興建之進度僅二十一層，惟該建築案係屬二十九層樓高建築物，被告無法於八十九年五月十五日如期完工已至為明確，故原告於八十九年五月十二日催告被告「遵照契約所訂日期」完工（此部分難謂原告未定期限），自屬有理，況且被告至八十九年五月十八日（已超過兩造約定之完工日）亦僅興建至二十二層。至此，事實再次證明被告確實不能如期完工，原告於八十九年五月十二日發函催告被告並無不當。故前揭存證信函催告期間縱未相當，惟被告自八十九年五月十五日收受前揭催告函後，迄八十九年十一月十五日止業已逾期六個月，即便依合約最遲應於八十六年十二月三十一日開工起算九百日曆天，於八十九年十二月十八日止亦已逾期六個月，但國揚公司均未遵照契約完工。至此，難謂原告未給予被告相當之催告期間，應認原告已合法取得本件契約解除權，縱認國揚公司於八十九年十二月十九日取得使用執照，仍無解於原告取得契約解除權之事實，被告既未曾依民法第二百五十七條催告原告確答是否行使解除權，則原告於九十年一月十日發函解除本件買賣契約，即合法有據。
（五）原告已主張不安抗辯權，所以並未違反本件買賣契約。原告在訴外人侯西峰掏空國揚公司案發後，被告國揚公司發生財務危機，財產顯形減少後，即自八十九年「四月六日」起連續對被告二人發出十五次存證信函，對被告二人主張不安抗辯權，原告既已依法主張不安抗辯權，就此自可免除遲延責任之問題，故被告國揚公司主張伊發函催告原告繳納工程款，但原告相應不理，依契約書第六條第二項第一款之約定，伊可不受完工期限之拘束云云，顯無理由。
（六）原告請求遲延金於法有據。原告所請求之遲延金性質，厥屬因被告債務不履行（給付遲延）所生之「違約金請求權」，此觀之買賣契約書第六條第三項所載：「乙方（國揚）逾前款期間未完工者，每逾一日應按甲方已繳房地價款仟分之壹計算之遲延金給付甲方。」之約定自明。易言之，兩造約定之遲延金，契約書上早有明文，性質上屬違約金，只要被告國揚公司逾期完工，每逾一日即須計付遲延金給原告，因其性質乃屬兩造預定之違約金請求權，故不因契約解除後而使該項違約金請求往後喪失。
（七）被告富邦公司與被告國揚公司對原告應負連帶責任。被告富邦公司既然為被告國揚公司「天琴」建築案土地之「信託受託人」，甚至全權受託配合被告國揚公司地上房屋出售，辦理「天琴」建築案土地產權持分出售，並以所收取售價清償被告國揚公司對富邦銀行之未償債務，則其為被告國揚公司「天琴」建築案買賣契約所稱之「管理人」甚明，依原告與被告國揚公司所簽訂之「房屋土地買賣預定契約書」第十七條所載：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人、『管理人』等一切權利繼受人．．．」，故原告將被告富邦公司同列為本件被告，厥屬有據。進一步言，「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。」民法第二百九十二條定有明文。如前所述，被告富邦公司基於信託任務須與被告國揚公司對原告共同履行土地產權持分之過戶義務，而該給付義務又不可分，是依上開規定應準用關於連帶債務之規定，由被告富邦公司與被告國揚公司對原告負連帶責任。至於被告富邦建經公司辯稱其與原告間並無任何契約關係云云，亦無解於其連帶債務人之身分。蓋同前所述，被告富邦建經公司既然為被告國揚公司「天琴」建築案土地之信託受託人，並應全權配合被告國揚公司辦理「天琴」建築案土地產權持分出售，甚而於「天琴」建築案說明會列席參加，且依信託法第二十二條規定其應盡善良管理人之注意義務，則其對本件「房屋土地買賣預定契約書」之內容焉有可能事先不清楚？加以前揭十三次存證信函每次均同時寄發被告二人，尤其八十九年四月六日台北公館郵局第一○二三號存證信函早已主張被告富邦公司應負買賣契約第十七條之責任，然被告富邦公司受託配合辦理「天琴」建築案土地出售事宜迄今已近一年餘，被告富邦公司從未就前揭信函及「房屋土地買賣預定契約書」內容表示異議，由茲足見被告富邦建經公司早已默認其應依該契約書第十七條約定負責，故其辯稱伊無須對原告負任何責任云云，顯不足採。
三、證據：提出買賣契約書影本一份及發票影本九紙、信託契約書影本一份及土地登記謄本二份、聯合報影本頁、台北公館郵局第一○九六號存證信函影本一份及回執影本二份、台北十三支郵局第一四七六號存證信函影本一份及回執影本二份、建築案勘驗記錄表影本一份、剪報影本三份、存證信函及回執各十五份、信託契約書影本一份及土地登記謄本二份、富邦建經公司與會報告影本一份為證。
乙、被告國揚公司方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工地之開工日並非原告所指之八十六年十一月二十七日，而係八十七年四月七日。查兩造間有關完工期限之約定係「開工日起算玖佰個日曆天內完工」，而原告所指之八十六年十一月二十七日係形式上之開工典禮日期，尚非「開工日」。再者，依建築法第五四條第一項規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。」是以開工日期必較起造人申報開工日期為晚，自非「開工典禮」所得相比擬。系爭工地之申報開工日為八十七年四月七日，是原告指稱系爭工地之開工日為八十六年十一月二十七日，洵有誤認。
（二）原告八十九年五月十二日台北公館郵局第一０九六號存證信函依法不具催告之效力。民法第二百五十四條之要件之一為須定相當期限催告於期限內履行，否則不生催告效力，今原告之催告並未定相當期限催告被告公司於期限內履行，其催告依法自不生效力。最高法院九十年度台上字第一九六四號及七十年度台上字第三五０號判決雖謂債權人於履行期屆至之前，非不得為有效之催告，惟參其判決意旨均再再明示須訂相當期限催告而仍未履行，今原告只見期前催告亦生效力之部份，而不見須訂相當期限催告而仍不履行之要件，洵有斷章取義之嫌。綜上所述，原告八十九年五月十二日之台北公館郵局第一０九六號存證信函並未定期限催告被告公司限期履行，其催告依法自不生效力。
（三）原告主張其有不安抗辯權云云，依法顯屬無據。本件被告國揚公司八十九年三月三十一日發函催告原告給付工程款時，早已復工多時（八十七年十二月間停工，八十八年五月起復工），工程進度亦已自八樓底版至十七樓底版，顯無難為對待給付之虞，是原告主觀認定被告國揚公司於訂約後財產顯形減少有難為對待給付之情，而主張不安抗辯拒絕給付工程款乙事，顯屬無據。
（四）原告請求遲延金依法無據。系爭工地於八十九年十二月十九日取得完工執照，是系爭工地既已於八十九年十二月十九完工，又無相關解除契約事由，原告於九十年一月十日函告解除契約亦屬無理。且合約書第六條第二項第一款明定「．．．．完工期日以主管建築機關核發使用執照之日認定，但有左列情事者，不在此限。（一）甲方未依約給付各期價款及遲延利息或其他應由甲方負擔之稅規費時。」，原告積欠被告國揚公司第十二至十五期之工程期款，被告國揚公司乃先後於八十九年三月三十一日及同年四月二十五日催告原告繳款，惟原告相應未理，是依契約書第六條第二項第一款之約定，被告國揚公司自不受上述完工期限之拘束，自無遲延完工之問題。
（五）系爭買賣契約業已由被告國揚公司函告解除並依約沒收原告所繳價金，並無不合。合約書第十三條約定：「契約解除違約條款：一、甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回。．．．．（二）經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。．．．．」，被告國揚公司於九十年三月二十二日發函通知原告於九十年三月三十一日依約辦理對保手續，原告相應不理，被告國揚公司乃於同年四月四日發函通知原告依系爭契約附件四第五條之規定，以現金一次繳付銀行貸款，惟原告仍置之未理，是被告國揚公司乃於同年四月三十日函告解除買賣契約，並依系爭買賣契約第十三條第一項第二款之規定沒收原告所繳價金，並無不合。
（六）本件違約金並無過高：
１．按本件房地買賣總價金為一千三百五十五萬元，而原告已繳由被告國揚公司沒收價金二百四十二萬元，其所繳價金約占總價金之百分之十七．八五。被告國揚公司乃為不動產興建投資業，依八十六年度房屋興建投資業同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十四，足證系爭交易因原告不履約導致被告國揚公司投入之管銷費用（百分之三十）化為烏有，此乃被告國揚公司所受損害，被告國揚公司原可獲得之利潤百分之十四亦告吹，此乃被告國揚公司所失利益，是以被告國揚公司受有總價百分之四十四之損害，茲被告國揚公司僅沒收原告已繳款項約佔總價之百分之十七．八五，尚不及於百分之四十四，自無違約金過高之情形。
２．另依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項之規定，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，而該範本係歷經消費者代表與學者評鑑，基於保障消費者為目的，參酌整體產業市場需求而制定，誠已公允至極。本件被告國揚公司沒收之款項約佔總價百分之十七．八五，沒收之額度在前開「預售屋買賣契約範本」第二十二條規定沒收價金總額百分之二十額度以內者，在該額度以內之違約金本無過高之情事，即不應任為酌減。
３．系爭房地再出售之總價金為一千二百萬元，而原告承購時系爭房地總價金為一千三百五十五萬元，是被告國揚公司就系爭房地再行出售就價金部份所失之利益至少有一百五十五萬元，再者系爭房地乃被告國揚公司委由訴外人朗訊實業有限公司代為銷售，其銷售酬金為本戶總價金之百分之五，即為六十萬元，此亦為被告國揚公司再為出售系爭房地所受之損害，被告國揚公司因再行出售系爭房地而受有至少二百一十五萬元之損害，是被告國揚公司沒收原告已繳價金僅為二百四十二萬元，自無違約金過高之情。
三、證據：提出台北縣政府工務局之建築工程開工報告書及台北縣政府八九北工施字第四０九０一０號函影本一紙、台北縣政府工務局八九永使字第一０三五號使用執照影本一紙、台北仁愛路郵局廿四支局第五九七號存證信函影本一份、台北仁愛路郵局廿四支局第七六七號存證信函及永和郵局大宗投遞簽收清單及國內各類掛號郵件查單影本一份、財政部賦稅署函影本一份、預售屋買賣契約書範本節本影本一份、土地建物不動產買賣契約書影本一份、房地銷售合約書影本一份為證。
丙、被告富邦公司方面
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）連帶債務之成立，除法律另有規定者外，無論以契約或以單獨行為，其負擔連帶債務之意思必須明示，否則連帶債務即不能成立。本件原告請求被告富邦公司與被告國揚公司連帶給付原告已繳之價金及因此所生之遲延金遲延利息及其他一切損害賠償等，惟被告與原告間並無任何契約關係，且被告富邦公司亦非原告與國揚公司所簽訂房屋土地買賣預定契約書之契約權利繼受人或管理人，自無從以契約明示被告富邦公司應與國揚公司負連帶給付之責任。又被告富邦公司縱受被告國揚公司之信託為訴外人富邦商業銀行仁愛分行之利益而擔任原告所買受系爭房屋坐落基地之受託人，惟此項受託人在法律上亦無應與信託人共同對信託人之債權人負連帶清償責任之明文規定，且被告富邦公司依契約所負之債務為以出售所得價款清償被告國揚公司對富邦商業銀行之未清償債務，與被告國揚公司所負之完成並交付房地予原告之債務，並不相同，自無成立連帶債務之餘地，故依法被告對原告自無須負任何責任，原告請求被告富邦公司與被告國揚公司負連帶給付之責任，於法自屬無據。且本件原告既主張其與被告國揚公司間之買賣契約已合法解除，故而行使其回復原狀及損害賠償請求權，則原告與被告國揚公司間之買賣合約如已合法解除時，原告自不得再援引該買賣契約之約定為主張，乃原告於主張解除買賣契約後，竟仍援引買賣契約第十七條，本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人、管理人等一切權利之繼受人之約定，主張被告富邦公司為被告國揚公司之管理人，應就該買賣契約與被告國揚公司連帶負損害賠償責任云云，其主張自屬於法無據。退萬步言，縱本件原告與被告國揚公司間房地買賣契約未經解除仍有效存在，因被告富邦公司並未自被告國揚公司繼受被告國揚公司基於系爭契約關係得對原告請求之權利，是被告並非系爭房地買賣契約第十七條之權利繼受人。故原告基於上開買賣契約第十七條之規定請求被告富邦公司負連帶給付之責亦屬無理由。
（二）本件亦無原告所主張依民法第二百九十二條準用關於連帶債務之餘地。本件縱原告向被告國揚公司購買系爭房地，該房地之給付為不可分，惟原告行使解除權而請求被告國揚公司為金錢賠償後，該項不可分之債即變為可分之債，原告即無依民法第二百九十二條不可分債務準用連帶債務之規定，請求被告富邦公司與被告國揚公司連帶賠償上訴人之權利，況被告富邦公司在與被告國揚公司之內部關係上亦無分擔部分，故亦無分擔部分債務之情事，是原告主張被告富邦公司與被告國揚公司應依民法第二百九十二條不可分債務準用連帶債務之規定負連帶賠償責任者，亦無理由。
（三）被告富邦公司亦非被告國揚公司之管理人。本件信託契約所定之「信託財產之管理或處分方法」為「全權委託配合地上房屋出售，辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，足見被告富邦公司與被告國揚公司間之信託契約業已明定受託人係以處分信託財產為目的之信託。次按信託法第四章受託人中之第二十二條係規定受託人之注意義務，第二十三條則規定受託人違反義務時，委託人、受益人、其他受託人對受託人得主張之權利、第二十四條則就受託人應將信託財產與其自有財產及其他信託財產分別管理及其違反之效果所為之規定，上述諸規定均非有關受託人與委託人之債權人關係之規定，且綜觀信託法全文亦未有受託人應與委託人對委託人之債權人負連帶責任之規定，則原告依據上開規定主張被告富邦公司為系爭房地買賣契約第十七條所稱之權利繼受人，而應與被告國揚公司負連帶清償責任，自無可採。又依系爭房地買賣契約第十七條「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人、管理人等一切權利之繼受人。」之規定，可知其所稱之「管理人」應係指已繼受系爭契約權利之人而言，而本件被告富邦公司與被告國揚公司間之信託契約，乃為處分信託財產之關係，並非管理信託財產之關係，自與上開房地買賣契約第十七條所約定之管理人不同；況被告富邦公司亦未自被告國揚公司繼受被告國揚公司基於系爭買賣關係對原告得主張之權利，是被告富邦公司非系爭買賣契約第十七條所謂之權利繼受人，則原告主張被告富邦公司為系爭契約第十七條規定之管理人因而請求被告富邦公司與被告國揚公司負連帶給付責任，亦無足採。
理 由
一、原告主張其與被告國揚公司簽定房屋土地買賣預定契約書，購買被告國揚公司所興建之「天琴」預售屋一戶，且已繳交二百四十二萬元之價金，依房屋土地買賣預定契約書第六條第二項所載，本件預售屋工程應自開工日起算九百個日曆天內完工，另契約書第六條第三項則約定，被告國揚公司逾期未完工者，每逾一日應按已繳房地價款千分之一計算給付遲延金，嗣被告國揚公司於八十九年一月二十八日將「天琴」案之土地移轉過戶於被告富邦公司名下，以被告富邦公司為信託管理人，依法二人需負連帶給付之責，而上開預售屋工程自八十六年十一月二十七日開工迄至八十九年五月十五日止，業已屆滿九百個日曆天，經原告分別以八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號及九十年一月十日台北十三支郵局第一四七六號存證信函催告被告國揚公司如期完工，因被告國揚公司未能依約履行，原告已合法解除前揭買賣契約，爰請求被告連帶給付原告二百四十二萬元及自民國九十年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨連帶賠償原告自八十九年五月十六日起至清償日止每日以二千四百二十元計算之遲延金。
二、被告國揚公司則以本件開工日期依雙方約定應以向建管單位所申報之開工日即八十七年四月七日為準，非原告所主張之八十六年十一月二十七日，故完工日期為八十九年九月二十二日，且原告八十九年五月十二日之台北公館郵局第一０九六號存證信函並未定期限催告被告公司限期履行，其催告依法自不生效力，而原告積欠被告國揚公司第十二期至第十五期之價款，經被告國揚公司發函催告仍未繳納，依買賣契約第六條第二項第一款之約定，被告國揚公司不受完工期限之拘束，且被告國揚公司早已復工，並無難於對待給付之虞，原告主張不安抗辯權拒絕給付，亦屬無據等語置辯。被告富邦公司亦以其與原告間無任何契約關係，且被告富邦公司並非原告與被告國揚公司所簽「房屋土地買賣預定契約書」之契約權利繼受人或管理人，原告自無從依買賣契約主張被告富邦公司應與被告國揚公司負連帶給付之責任，又被告富邦公司縱受被告國揚公司之信託為訴外人富邦商業銀行仁愛分行之利益而擔任原告所買受系爭房屋坐落基地之受託人，惟信託之目的僅為處分受託土地及其上房屋，以清償被告國揚公司積欠訴外人富邦銀行之借款，僅係處分信託財產，而非管理信託財產，且法無受託人應與信託人共同對信託人之債權人負連帶清償責任之明文，被告富邦公司對原告自無須負任何責任，又原告行使解除權而請求被告國揚公司為金錢賠償後，該項不可分之債即變為可分之債，故本件亦無原告所主張依民法第二百九十二條準用關於連帶債務之餘地等語資為抗辯。
三、原告主張其與被告國揚公司簽定房屋土地買賣預定契約書，購買被告國揚公司所興建之「天琴」預售屋一戶，且已繳交二百四十二萬元之價金，依房屋土地買賣預定契約書第六條第二項所載，本件預售屋工程應自開工日起算九百個日曆天內完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定，嗣被告國揚公司因財務困難，於八十九年一月二十八日將「天琴」案之土地移轉過戶於被告富邦公司名下，委託被告富邦公司出售，以所得售價清償被告國揚公司對富邦商業銀行之債務等事實，業據原告提出被告不爭執真正之買賣契約書影本一份及發票影本九紙、信託契約書影本一份及土地登記謄本二份為證，而系爭預售屋於八十九年十二月十九日取得使用執照，亦有被告提出之台北縣政府八十九永使字一０三五號使用執照影本在卷可憑，均堪信為真實。本件所應審究者，厥為（一）被告國揚公司有無遲延完工之情事，原告據以解除本件買賣契約是否合法，（二）被告國揚公司以原告未配合辦理貸款手續而催告解除買賣契約，沒收原告所繳之價金是否合法，（三）被告富邦公司應否與被告國揚公司負連帶返還價金及給付遲延金之責。
四、按依系爭買賣契約第六條第二項之約定，系爭建築工程自開工日起算九百個日曆天完工，而所謂「開工日」，固無明確之定義，若無特別約定或註明，自應就其他契約內容、訂約之背景及有關資料綜合判斷。經查，被告國揚公司於八十六年十一月一十三日即於聯合報大版面刊登「天琴熱購，『十一月二十七日』全面動工」，被告國揚公司並於原告在八十六年十二月二十六日繳納款項六十一萬元後，開立統一發票註明係「開工款」，此有原告提出之統一發票影本一紙在卷可參，而買賣契約書所附「房屋買賣分期付款表」、「土地買賣分期付款表」所示「開工款」之繳款時間，均特別註明係「實際動工」時，參諸系爭買賣契約另加註「八十六年十二月三十一日前開工」，足見原告主張系爭買賣契約所謂之「開工日」即係指八十六年十一月二十七日實際開工日而言，洵屬可採。故依系爭買賣契約第六條第二項之約定，被告國揚公司應自八十六年十一月二十七日起算九百個日曆天即八十九年五月十五日完工，而被告國揚公司至八十九年十二月十九日始取得使用執照，原告主張被告國揚公司已逾期完工，自屬有據。被告國揚公司雖另抗辯：因原告積欠第十二期至第十五期之價款，經被告國揚公司二度發函催告仍未繳納，依買賣契約第六條第二項第一款之約定，被告國揚公司自不受完工期限之拘束等語。惟按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」，民法第二百六十五條定有明文。查被告國揚公司於八十七年間因資金為負責人侯西峰挪用掏空，發生嚴重財務危機，原告即自八十九年四月六日起連續對被告二人發出十五次存證信函主張上開不安抗辯權，被告國揚公司在系爭建物未完工前，既未提出任何擔保，原告行使不安抗辯權，拒絕給付價金，於法自無不合，是被告國揚公司以原告未依約繳納價金為由，抗辯其不受完工期限之拘束，亦不足為取。
五、次按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」可見債權人並非因債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。又債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約，最高法院九十年度台上字第一三五二號判決可資參照。查系爭建物之完工期限係八十九年五月十五日，已如前述，是被告國揚公司在八十九年五月十五日前，並無給付義務，而原告於八十五年五月十二日以台北公館郵局第一０九六號存證信函催告被告國揚公司遵照契約所訂日期完工，逾期將依契約及相關法令辦理，該存證信函於八十九年五月十五日送達被告，此有原告提出之台北公館郵局第一０九六號存證信函及回執影本各一份在卷可參，揆諸前揭說明，原告係於被告國揚公司遲延給付之前，對被告國揚公司所為請求給付之催告，並不生催告之效力，原告復未於被告國揚公司遲延給付之後，定相當期限催告被告國揚公司履行，是原告所為解除契約之意思表示並不合法。
又系爭房屋其建築之九百日曆日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地，原告之解除契約既不合法，則其請求被告連帶返還價金二百四十二萬元及遲延利息，即無理由。
六、再查，依系爭買賣合約書第十三條約定：「契約解除違約條款：一、甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回。．．．．（二）經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。．．．．」，查被告國揚公司於九十年三月二十二日發函通知原告於九十年三月三十一日依約辦理對保手續，並於同年四月四日發函通知原告依系爭買賣契約附件四第五條之規定，以現金一次繳付銀行貸款，惟原告均置之未理，是被告國揚公司乃於同年四月三十日函告解除買賣契約，此有被告國揚公司提出之催告函影本及掛號函件執據聯影本各三份在卷可稽，雖原告主張被告國揚公司於八十七年間因資金為負責人侯西峰挪用掏空，發生嚴重財務危機，而主張不安抗辯權，拒絕配合辦理貸款並無給付遲延云云，惟查，被告國揚公司係於九十年三、四月間催告原告依約辦理對保手續及以現金一次繳付銀行貸款，當時系爭建築工程業已完工取得使用執照，於客觀上自無無法履約之情事，原告於斯時仍以不安抗辯為由，拒絕辦理貸款對保手續繳納款項，即無理由。故被告國揚公司自得依系爭買賣契約第十三條第一項第二款之規定解除系爭買賣契約並沒收原告所繳價金二百四十二萬元。
七、再按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，此有最高法院六十一年度台上字第二九二二號判決可資參照。查依系爭買賣契約書第六條第三項所載，被告國揚公司逾期未完工者，每逾一日應按原告已繳房地價款千分之一計算之遲延金給付原告，此兩造約定之遲延金，契約書上早有明文，性質上屬違約金，只要被告國揚公司逾期完工，每逾一日即須計付遲延金給原告，因其性質乃屬兩造預定之違約金請求權，故不因契約解除後而使該項違約金請求權喪失。而依系爭買賣契約之約定，系爭建物之完工期限應係八十九年五月十五日，惟被告國揚公司至八十九年十二月十九日始完工取得使用執照，已如前述，是被告共計遲延完工二百十八日，而原告已繳之房地價款為二百四十二萬元，故依上開買賣契約第六條第三項之約定，被告國揚公司應給付原告五十二萬七千五百六十元之遲延金（0000000x1/1000x218=527560），是原告主張被告國揚公司應給付之遲延金在五十二萬七千五百六十元之範圍內，洵屬有據。
八、原告另主張被告富邦公司應與被告國揚公司負連帶責任等語。惟依被告富邦公司與被告國揚公司間之土地信託契約書所載，信託之目的係為「委託出售」以所得售價清償委託人對訴外人富邦商業銀行之全部未償債務，另有關「信託財產之管理或處分方法」則為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見系爭土地信託予被告富邦公司之目的，僅為處分受託土地及其上房屋，以清償被告國揚公司積欠訴外人富邦商業銀行之借款，其性質為處分信託財產，而非管理信託財產，與本件買賣契約第十七條約定之「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人、管理人等一切權利繼受人．．」所謂之「管理人」尚屬有間，原告依上開約定，請求被告富邦公司應連帶給付遲延金等情，顯屬無據。又按連帶債務之成立，除法律有規定者外，無論以契約或單獨行為，其負擔連帶債務之意思必須明示，否則連帶債務不能成立，此觀民法第二百七十二條所定自明。
本件被告富邦公司既非系爭買賣契約之當事人，亦未繼受被告國揚公司與原告間買賣契約權利義務，復未有明示與被告國揚公司負連帶債務之意思，則縱被告國揚公司將系爭買賣契約所約定之土地及建築物信託登記為被告富邦公司名義，惟信託法並未有受託人應與信託人負連帶責任之明文規定；且被告富邦公司依信託契約所負之債務為委託出售，以所得售價清償委託人對訴外人富邦商業銀行之全部未清償債務，與被告國揚公司對原告所負之完成房屋並交付房地之債務並不相同，自無成立連帶債務餘地。再本件為金錢債務之請求，並非不可分之債，自無依民法第二百九十二條準用連帶債務規定之適用。是原告主張被告富邦公司應與被告國揚公司連帶負損害賠償責任等語，並無理由。
九、綜上所述，原告於履行期屆至前對被告國揚公司所為之催告及主張解除系爭買賣契約並不合法，且其主張被告富邦公司應負連帶責任部分，亦不可採，而被告國揚公司抗辯其以原告未依約配合辦理貸款手續而解除契約沒收原告已繳納之價金，為可採，惟此並無礙於原告對於被告國揚公司遲延金之請求。從而，原告本於契約遲延金之約定，請求被告國揚公司給付原告五十二萬七千五百六十元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。
十、原告及被告國揚公司均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條，第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
民事第六庭法 官 郭美杏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
法院書記官 陳如庭