臺灣臺北地方法院民事判決 九十年訴字第六三五三號
原 告 世剛企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹德柱律師複 代理人 丁○○ 住台北市○○○路○段○○號三樓被 告 德寶營造股份有限公司
設台北縣新店市○○路一○八之一號八樓法定代理人 丙○○ 住台北縣新店市○○路一○八之一號八樓訴訟代理人 乙 ○ 住台北縣新店市○○路一○八之一號八樓右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
壹、被告應給付原告新台幣壹佰肆拾捌萬伍仟元，及自民國九十年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實
壹、原告方面：
一、聲明：（第二０九頁）㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百五十二萬一千九百零六元整，及自起訴狀繕
本送達之翌日起（即九十年十二月八日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
訴訟標的：承攬報酬給付請求權、終止契約返還保留款請求權。
二、陳述：（㈠至㈤見第二０九至二一七頁）㈠緣原告世剛企業有限公司（下稱：世剛公司）於民國（下同）八十九年四月廿五
日，與被告德寶營造股份有限公司（下稱：德寶公司）就「東西向快速公路萬里─瑞濱線第十三標工程」簽訂承攬合約書，約定由原告承攬其中土石方開挖及回填工程（下稱：本件工程），原告於簽訂契約後即進場施作，施作後依約向被告請款，被告卻諸多刁難，甚至拒絕付款，原告只得以起訴狀送達終止契約，並請求給付工程款及工程保留款。
⑴依該契約第二十五條第一項第五款約定：「箱涵基礎、擋土牆及橋台開挖：一百
五十元／立方米」。本件工程關於箱涵基礎部分開挖之土石方約為五萬立方米，然原告業已開挖三萬一千立方米（雙方就此數量並無爭議），而依約被告應給付原告四百六十五萬元。（31,000x150元=4,650,000元）。詎料，被告竟主張僅於二萬立方米之範圍內以每立方米一百五十元計算，其餘之部分則以每立方米二十元計價付款，被告之主張顯與契約所約定之付款方式不符。
⑵依契約第十條第一項第二、三款所示，工程估驗計價乃依實作數量計付百分之九
十為工程款，百分之十為保留款。而工程保留款性質上為「附條件之給付」，亦即當工作物完成或契約終止時，所附之條件成就，被告即有給付工程保留款之義務。而本件既經原告合法催告被告依約給付工程款，被告均置之不理，原告並曾以起訴狀為終止契約之意思表示、被告亦於九十年十二月五日發函終止合約。因而，依原證五被告公司所出具之「估驗單」，本件工程累計之工程保留款為一百八十七萬一千九百零六元。被告自應如數給付。
㈡就箱涵基礎開挖之部分，被告應依每立方米一百五十元計價付款，有左列事證可按：
⑴依契約文義解釋及施工圖而言：
依業主及被告所提供予原告之「環道Ｄ箱涵施工開挖界限示意圖」所示，所謂「箱涵基礎」之開挖乃自地面起向下開挖至整個箱涵底部為止，均屬於箱涵基礎之作業範圍，契約中並無區分開挖難易度或階段而有不同之付款方式。依契約第二十條第一項第五款之約定，凡「箱涵基礎工程」之土石方開挖，被告自應以一百五十元／立方米計價付款。
⑵依台北市土木技師公會專業之意見而言：
依鈞院九十年四月三十日北院錦民山九十訴字第六三五三號函詢台北市土木技師公會，而台北市土木技師公會則以九十年五月十日北土技字第九三○三一○號函回覆：「．．．本案依工程慣例所謂箱涵基礎開挖係以自地面（含山坡）起向下開挖至整個箱涵底部為止，均屬於箱涵基礎之作業範圍係屬合理，故應依一百五十元／每立方米計價為宜．．．」。
⑶就現場勘驗之情形而言：
依鈞院九十一年三月六日現場勘驗筆錄所載：「本件工程已開挖，現場有一般開挖、箱涵開挖。如被告九十一年一月二十九所提照片大致相符。另由被代引領我們看另一家咸輝公程公司承辦之基礎開挖現場，被告稱此合約與原告所簽合約是一樣的，被告訴訟代理人稱此工程是『全部』以一五○元計價。．．．」。而依證人蔡榮輝（即咸輝公司負責人）於關於原證四箱涵基礎開挖之計價方式，應從地面或從箱涵頂部計算時，亦表示：「應該從地面開始算」。另依其庭呈之工程報價單及詳細價目表所示，有關之基礎開挖亦均以每立方米一百五十元計價。
⑷就施工之難度而言：
依原證四之附註所示，原告於施工時應先就邊坡穩定度及岩層型態為探勘分析、並注意排水及監測施工安全，而應於開挖表面披覆防水塑膠布以防止雨水沖刷等。且路幅開挖可直接以大型剷土機將土剷除，施工簡易；而箱涵基礎之開挖則是採垂直開挖，其施工之複雜及困難度均與一般路幅開挖之情況不可同日而語，被告主張就如此具有難度之土石開挖之計價方式竟與一般之路幅開挖均以每立方米二十元計價，顯不合理。
⑸就合約之工程總價而言：
依合約第六條之約定，本件合約總價明載：「約新台幣為貳仟伍佰萬元整」。雖本件工程以實際開挖之數量計價，然被告估算工程總價時就箱涵基礎開挖之部分約五萬立方米應係以每立方米一百五十元計算，方與契約之金額相符。蓋依原證五之估驗單所示，不論以五萬立方米均以二十元計算之方式，或二萬立方米以一百五十元計算、另三萬立方米以二十元計算等二種模式，累計之工程款金額均不超過二千萬元，與合約之估算金額相差達五百萬元之鉅，顯然早以超過估算合理之誤差值甚多。
⑹就被告已付款之部分而言：
設若所有箱涵基礎之開挖均非以每立方米一百五十元計算，而係如被告所稱僅有自箱涵頂部至箱涵底部之土石開挖以每立方米一百五十計算，為何被告於初期自地面開挖尚未挖到箱涵頂部時即以一百五十元計價付款（被告已估驗兩萬立方米），益可證明被告所稱應分二種不同之付款模式，絕非真實。
㈢本件工程業經雙方終止，有左列事証可按：
⑴關於原告終止之部分：
①所謂承攬契約就承攬人而言，其主契約義務為「完成工作」，而就定作人而言
，則為「給付報酬」，若雙方就主契約義務有所違反，自足以構成終止或解除契約之情事。另依原證一契約第十條第一項第一款及第二款之約定：「依合約附件所載完成比例付款，或依左列按期估驗計價，…」、「工資部分每月十五日、三十日估驗計價，…」。顯見兩造業已就付款之時機有所約定，倘若被告未依約付款，則應屬重大違約事由，構成契約終止之理由。
②原告就箱涵基礎開挖之部分，已開挖三萬一千立方米，而依約向被告請求估驗
計價，被告非但不予估驗，反而向原告表示其中只有兩萬方以每立方米一百五十元計價、其餘之部分以每立方米二十元計價。而被告未依約付款，顯係就其主契約義務之違反，故原告於九十年十一月二十一日發函催告被告依約給付，被告亦置之不理。原告迫於無奈，只得以九十年十一月三十日之起訴狀對被告為終止契約之意思表示。原告之終止契約乃於法有據。
⑵關於被告終止之部分：
按「民法第五百十一條係規定：『工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害』。可知終止契約與賠償損害各為一事，原審解為須定作人對承攬人賠償後始得終止契約，自非的論。」最高法院六十七年台上字第二九三八號明載此旨。依前開法律規定，定作人無庸任何理由即可終止契約，若因終止契約而造成承攬人之損失，始負賠償之責任。而依前開最高法院之判例所示，定作人對承攬人是否請求損害賠償，與定作人是否終止契約，分屬二事。本件被告於九十年十二月五日以存證信函向原告為終止契約之意思表示，而原告於同年十二月七日收受，本件承攬契約既發生終止之效力。至於原告對於被告或被告對於原告是否請求賠償，均無礙契約終止之事實。
⑶依前所述，本件契約業已經雙方均主張終止，故被告給付工程保留款之條件成就，被告自有給付工程保留款之義務。
㈣關於被告主張依合約第十五條第一項第一款及第二十一條第一項第八款之得沒入原告之履約保證金及未領取之工程款之部分，並無理由：
⑴被告之主張與被證一中之「拋棄書」所載不符：
依該拋棄書明載：「本人（原告）承攬德寶公司土石方開挖及回填工程，因本人違反承攬合約條文第十六條解除合約之規定，經與德寶公司協議，本人同意無條件放棄該承攬合約，由德寶公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部分之工程款與保留款及履約保證金，做為賠償……」。但是合約第十六條乃約定工程保險之相關事宜，原告並無違反，被告主張得沒入原告之工程款等，顯無理由。
⑵該協議書為兩造於簽立契約時所預先簽立：
姑不論該協議書乃針對契約第十六條之違反所設，原告並無前開情事，已詳如前述。退萬步言之，該協議書簽署之日期為八十九年四月二十五日，與契約簽定日期相同，且為契約之附件，顯為被告於簽約時既已要求原告預先拋棄，與該協議書所稱「．．．經與德寶公司『協議』．．．」等情事不符。被告主張原告已協議拋棄工程款、保留款等，絕非事實。
⑶再者，依該協議書內容以觀，顯為違約金之約定。本件中被告並未證明原告有如
何違約、伊受有如何之損害，其請求違約金應屬無據外。縱謂原告有違約且被告受有損害，本件原告未領取之工程款、保留款之總金額高達三百五十二萬一千九百零六元之鉅，被告主張得全部沒入，顯失情理之平，亦與民法第二百五十一、二百五十二條之規定不符。應由鈞院酌減至相當之數額，始符法理。
⑷被告之主張顯然違反民法第二百四十七條之一之規定：
①關於定型化契約之，民法第二百四十七條之一定有明文。
②本件契約為定型化契約：
定型化契約，學說上亦稱「附合契約」，此類契約通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之契約，此類契約之他方多為經濟上較弱之一方，每無磋商變更之餘地，為防止此類契約之濫用及維護交易之公平，故設有民法第二百四十七條之一規定。被告為國內一著名之大型工程公司，其與下包廠商所訂定之工程承攬契約，均為被告於簽約前備妥，而相對之他方僅有接受與否，而對於契約之條文並無要求修改或置喙之餘地，而同類型之契約中亦均有類如本件工程合約書中第十五條及第二十一條所示之規定。本件契約自應屬於定型化契約無疑。
③本件合約第十五條及二十一條之約定應為無效：
依合約第十五及二十一條之約定僅有關於原告違約時之處罰，而無被告違約時之違約罰。且若被告違約時原告得否主張解除或終止契約，亦無規範，顯然有違公平並有事先免除或減輕被告責任、加重原告責任之情事。自應有民法第二百四十七條之一第一及第二款之適用。
其次，依合約第二十一條第一項第八款之約定，要求原告於被告主張契約終止或解除時，須「放棄未領取之工程款」、「不得異議」或「要求任何賠償」、並「放棄先訴抗辯權」、「另立拋棄書」…等等。乃以定型化契約條款約定之方式，預先要求原告拋棄工程款及履約保證金或限制原告主張權利，顯然構成前開條文第三款無效之事由。
④因此，被告所主張合約第十五條及第二十一條之約定，因違反民法第二百四十
七條之一第一、二、三款之規定而有無效之情事，被告自應有給付工程款、工程保留款及履約保證金之義務。
㈤關於請求金額計算之部分：
⑴工程款：被告尚應給付一百六十五萬元。
(31,000-20,000)立方米×150元=1,650,000元⑵工程保留款：被告尚應給付一百八十七萬一千九百零六元
1,709,591元+(10,821立方米×150元)×10% 保留款=1,709,591元+162,315 元=1,871,906元註：1,709,591元係參考原告附表一計算結果。1,871,906元參見原證五。
⑶被告應給付原告之工程款及工程保留款，合計為三百五十二萬一千九百零六元。
（1,650,000+1,871,906=3,521,906)㈥整個箱涵開挖施工應如原證四左方圖例，一共要開挖五萬立方米，我們已開挖三
萬一立方米，但還沒挖到箱涵頂部的範圍，都是以每立方米一五○元計算，後來他們說從箱涵頂部往下算至箱涵底部，才能以一五○元計算，頂部以上都用二十元計算（箱涵將來要另外施工放在圖中虛線部分）。我有與當事人研究過停工問題，且原告有支付工程款之義務，本件另有違約金過高之問題。契約第十條有說付款方式每月十五、三十估驗一次，被告違反主要給付義務，原告或承攬人就可以終止契約。（見第二０六、二０七頁）
三、證據：附表一：工程保留款明細表乙份。
原證一：承攬合約書影本乙份。
原證二：被告估驗單影本三份。
原證三：律師函影本乙份。
原證四：環道Ｄ箱涵施工開挖界限示意圖影本乙份。
原證五：九十年十一月十日估驗單影本乙份。
原證六：咸輝與德寶公司工程承攬合約書節本影本乙份。
原證七；工程金額計算表一份。
聲請訊問證人蔡榮輝
貳、被告方面：
一、聲明：（第四七頁）駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：（㈠至㈥見第一四０至一四一頁，㈦見第一八五頁）㈠緣被告承攬內政部營建署主辦之「台灣地區西部走廊東西向快速公路建設計畫萬
里─瑞濱線第十三標工程」，眾多之土方廠商前來表達承攬意願，因原告於相同之工作內容條件下所提出之單價最具競爭力，被告遂將該工程部份之土石方開挖及回填工程（下稱：本件工程）於八十九年四月二十五日發包予原告承攬，並簽有承攬合約。
㈡原告即擴充解釋合約第二十五條第一項第五款「箱涵基礎」，表示箱涵基礎上方
以每方一百五十元計價之土石方有利潤，而其他區域之「土石方開挖」以每方二十元計價為賠本施作，同時以停工為手段，使被告於整體工程進度壓力下接受其合約解釋方法。
㈢原告且自九十年十一月二十日起即停工及寄發律師發函，因已構成第二十一條違
約終止相關約定，被告遂以九十年十一月二十七日寄存証信函告知其違約，惟原告並未改善；被告迫於無奈，乃於九十年十二月五日以存證信函終止承攬關係，同時沒入原告之履約保證金及所有未領工程款項（依據：合約第十五條第一款；第二十一條第八款）。
㈣關於本件工程之計價方式，就契約文義而言，合約第二十五條第一項「工程單價
」，其第五款亦載明係「箱涵基礎」，其對照第一款「土石方開挖」，顯有以施工難易度區分工程單價之合意。倘以因地表相連及施作區域之緊密即謂箱涵全區之開挖均屬箱涵基礎，則合約為何不記載為「箱涵區開挖」？且合約第二十五條第一項第一款之「土石方開挖」豈同具文？復就實際現場施作而言，其「先將山剷平（土石方開挖）、再進行箱涵基礎」之施工順序，明顯有施作難易度之分，實不解原告關於施作如何困難之辯解。就工程慣例而言，證人蔡榮輝於九十一年三月二十九日庭訊所舉山坡整地工程之例（剷平及建築基礎開挖計價當然不同），本件區分箱涵基礎及土石方開挖之單價計價方式，方符工程慣例。原告主張被告遲延付款之前提顯不存在。
㈤被告以九十年十一月二十七日存證信函通知原告改善，但無效果，乃於九十年十
二月五日以號存証信函終止與原告間之承攬關係，同時沒入原告之履約保證金及所有未領工程款項，原告因重大違約已無任何權利可言。縱兩造終止合約之意思表示均不合法，而本件合約仍然有效存在，被告仍得以原告擅自停工構成本件合約第十條第四款為由拒付工程估驗款。
㈥退萬步言，兩造自始對於合約之解釋南轅北轍，若非原告曲解合約，即有被告之
要約與原告之承諾不一致之錯誤情形，原告應循撤銷意思表示之法律途徑解決彼此爭議，要不得強迫被告接受其不合文義、不符事實亦不符慣例之解釋方法。
㈦依據被告八十九年四月初組織內部人員請購簽擬單，本件合約總價所以估算約二
千五百萬，由被告與原告洽商合約內涵期間，被告估計土石方開挖請簽數量為800,000方（單價20元/方）、回填方數量74,509方（單價24元/方）、清除與掘除10萬元（一式計價）、內運土方55,882方（單價45元/方）、土石方裝車000,000方（單價10元/方）、現有水路改道10萬元（一式計價），總計為二千六百零二千九百零六元整（計算式：800000*20+74509*24+100000+55882*45+550000*10 +100000=00000000），實與最終締約之合約總價二千五百萬元相差無幾。
㈧我們是依據合約第二十一條第三、四、七款主張，之前就以被證二、三存證信函
對原告主張終止合約，我們主張終止合約是合法的，而原告主張終止合約是不合法的，不是兩造合意終止合約。（第一六五頁）㈨本來是希望對方繼續做完，有爭執的話就訴訟解決，但原告領到箱涵頂部就不做
了，他們就沒有再做一般開挖。因為我們與業主之間工程有二十六億元，不希望他們停工。如果從路面往下都是一五○元計算，就不會有這件爭執，在施工時就一直為計算爭執。原告已開挖的都是一般開挖，不用作邊坡，也不是垂直開挖，施工方式比較簡單，後二者我們都是以一五○元計算。（第二０六頁）㈩依照合約第十條第三款保留款是要完成工程之後才可以領回保留款，但目前還沒
做到路面及回填。即使依照原告主張，一六五萬元之工程款也有百分之十保留款之問題。（第二０七頁）
三、證據：提出被證一：承攬合約暨附條件拋棄書被證二：新店郵局第01583號存証信函被證三：新店十九支局第804號存証信函被證四：被告員工請購簽擬單一份聲請履勘現場。
叁、本院依職權函請台北市土木技師公會鑑定契約單價。
理 由
一、雙方同意、不爭執事項：⑴原被告於八十九年四月廿五日，就「東西向快速公路萬里─瑞濱線第十三標工程」簽訂承攬合約書，約定由原告承攬其中之土石方開挖及回填工程。
⑵依契約第二十五條第一項第五款約定，箱涵基礎、擋土牆及橋台開挖為一百五十
元／立方米」；第一款約定土石方開挖為二十元／立方米。第十條第二款言明每月十五、三十估驗計價一次。
⑶本件工程關於箱涵基礎部分開挖之土石方約為五萬立方米，原告已開挖三萬一千
立方米。被告主張於二萬立方米之範圍內以每立方米一百五十元計算，其餘之部分則以每立方米二十元計價付款。該一萬一千立方米土石價款尚未支付予原告。
⑷被告累計工程保留款為一百八十七萬一千九百零六元。
⑸原告以起訴狀終止契約。被告亦於九十年十二月五日發函終止合約。
二、爭執要旨：⑴被告已開挖三萬一千立方米，其土方單價應如何計算？
原告主張係箱涵基礎開挖，每立方米為一百五十元；被告認為屬於一般開挖，僅同意二萬立方米之範圍內以每立方米一百五十元計算，其餘之部分則以每立方米二十元計價付款。
⑵原告有無違約停工？
原告主張被告違約未如期付款，故其停工屬於合法。被告辯稱依據合約第二十一條第三、四、七款，原告違約停工，故得終止契約。
⑶原告得否主張返還工程保留款？
原告主張契約終止後，被告應返還保留款；被告認為依契約第十條第三款，尚不可發還保留款。
三、關於原告所開挖土方性質：原告主張屬仿箱涵基礎開挖，被告辯稱係一般土石開挖。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經調查：
⑴本件契約第二十五條第一項第一款約定，土石方開挖為二十元／立方米；第五
款約定，箱涵基礎、擋土牆及橋台開挖為一百五十元／立方米」。但是契約並未就「土石方」、「箱涵基礎」等名詞進一步說明其意義。同條第四條雖載明「工程單價：詳報價單」，但雙方均未提出單價資料；第五條工程數量僅記載「同甲方（即被告）與業主計價數量」，雙方復未說明計價結果為何。是以本院無從由契約書得知「土石方」、「箱涵基礎」等名詞涵義，亦無法由約定數量、單價推算原告所開挖範圍屬於何者；必須參考其他資料以辨別。
⑵經送請台北市土木技師公會鑑定，於九十年五月十日以北土技字第九三○三一
○號函回覆：「．．．本案依工程慣例所謂箱涵基礎開挖係以自地面（含山坡）起向下開挖至整個箱涵底部為止，均屬於箱涵基礎之作業範圍係屬合理，故應依一百五十元／每立方米計價為宜．．．」（見第一四八頁）。本院認為此一解釋以工程慣例為基礎，足以採為判決基礎。
⑶再者，原告提出「環道Ｄ箱涵施工開挖界限示意圖」（第四四頁）以說明本件
工程情形─整個箱涵開挖施工應該圖左方圖例，一共要開挖五萬立方米，我們已向下開挖三萬一立方米，但還沒挖到箱涵頂部（見第二０六頁）。而本件工程契約終止後，承接原告工作之新承包商咸輝實業有限公司負責人蔡榮輝審視該施工圖證稱：箱涵基礎開挖應該從地面開始算（見第一０九頁）。亦與鑑定意見相符。
⑷原告主張文義解釋右述施工圖，並參酌現場勘驗情形、施工難易度而認為已開
挖區域均屬箱涵基礎開挖；但是本院認為文義解釋、勘驗均不能得出此一結論，施工難易度與契約價格亦無必然關聯。而合約總價欠缺細目所指各項工程之土方數量，亦無法推算本件爭議土方之性質；被告就開挖土石中二萬立方米雖以每立方米一百五十元支付工程款，尚不足據以解決爭端。
⑸被告雖辯稱原告已開挖的都是一般開挖，不用作邊坡，也不是垂直開挖，施工
方式比較簡單，後二者我們都是以一五○元計算（第二０六頁）。但是施工難易度既未規定於契約第二十五條，契約亦未粗估各細項之土石數量或開挖區域，本院無從憑以認定原告所開挖土石僅屬一般開挖。
⑹被告另辯稱，內部人員在八十九年四月初請購簽擬單，本件合約總價所以估算
約二千五百萬，由被告與原告洽商合約內涵期間，被告估計土石方開挖請簽數量為800,000方（單價20元/方）、回填方數量74,509方（單價24元/方）、清除與掘除10萬元（一式計價）、內運土方55,882方（單價45元/方）、土石方裝車550,000方（單價10元/方）、現有水路改道10萬元（一式計價），總計為二千六百零二千九百零六元整（計算式：800000*20+74509*24+100000+ 55882*45 +550000*10 +100000=00000000），實與最終締約之合約總價二千五百萬元相差無幾；並提出請購簽擬單一份為證（見第一八五至一八七頁）。然而，契約第四、五條就工程單價、工程數量均未採用此一簽擬單為基礎；被告以其單方面文件解釋契約並非合理。
⑺被告另稱蔡榮輝證稱剷平及建築基礎開挖計價當然不同；是以本件區分箱涵基
礎及土石方開挖之單價計價方式，方符工程慣例。但是，蔡君雖然聲稱箱涵基礎上面有關整地部分，與從箱涵往下挖之價錢不一樣（第一０八頁）。但同時說明路面與箱涵還有一段距離，應該從路面就開始算箱涵計價部分。本件施工圖的箱涵基礎開挖，應該從地面開始算（見第一０八至一０九頁）。綜合蔡君全部證詞，仍與原告主張較為吻合，不宜僅採用部分證詞作為有利被告認定。
從而，原告已開挖土石應屬箱涵基礎開挖，每立方米單價為一百五十元。
四、原告停工方面：原告主張被告違約未如期付款，故其停工屬於合法。被告辯稱依據合約第二十一條第三、四、七款，原告違約停工，故得終止契約。經調查：本件契約第第十條第二款言明每月十五、三十估驗計價一次，原被告為一萬一千立方米土石價款發生爭執，已如右述；被告既未依約以每立方米一百五十元支付此部分工程款，原告因而停工，即與契約第二十一條第三款「契約成立後，乙方（即被告）因物價波動、圖說不明、估價不全或其他原因而要求補貼工程款」、第四款「乙方（即被告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩、作輟無常，較預定進度延誤十日以上，或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時」、第七款「乙方無正當理由，自行停工達三日以上者」均不相符。故被告無從據以終止契約。至於原告於簽約時雖填具「拋棄書」一張，但是拋棄書針對合約第十六條工程保險所為規定，與本件爭議事項無涉，故無適用餘地。
五、工程保留款方面：原告主張契約終止後，被告應返還保留款；被告認為依契約第十條第三款，尚不可發還保留款。經調查：上述條款言明「保留款經業主收合格結清處理一切糾紛，開始施作路面級配回填時，無息發放。」。原告雖以起訴狀終止本件契約，但是並無溯及效力，就已發生保留款債務，如未成就上述條件仍不得請求返還；原告既未能證明此一條件業已成就，其請求返還保留款，即與契約不合。再者，被告聲稱右述爭議工程款一百六十五萬元亦應依同條第二款保留百分之十，核與契約相符，應予提撥百分之十為保留款，僅餘工程款一百四十八萬五千元。
六、原告依據承攬報酬給付請求權、終止契約返還保留款請求權，提起本訴，請求被告支付工程款一百四十八萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十年十二月八日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
九、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
法院書記官 柯月英