臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六三七０號
原 告 立心系統科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳鎮宏律師複代理人 丙○○
張澤平律師被 告 菁宇科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求給付報酬事件，經本院於民國九十二年九月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明 ：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）三百二十二萬零二百六十六元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
(一)被告就系爭專案合約書已完工之部份，應給付價金，就契約外之工作，並應賠償原告之損害：
１、緣被告於民國（下同）八十九年十月二十六日，委託原告承辦被告之業主中國力霸股份有限公司（以下簡稱力霸公司）之MIS機房建置專案即 NDS Novell軟體（以下簡稱系爭軟體）之購買及軟體安裝建置服務，合先陳明。
２、原告依約已於九十年三月十三日送交NDS Novell軟體產品乙份予被告菁宇公司，並旋由被告驗收無誤，是依專案合約書第七條付款辦法第一項約定，被告菁宇公司當應簽發於九十年四月二十七日到期，面額為一百零四萬六千二百四十二元整之票據予原告，惟被告未依約支付。另依專案合約書第七條第二項第２款之約定，被告於原告將含稅價八十八萬五千元整之統一發票寄交時，被告即應開立面額八十八萬五千元整之四十五天到期票據予原告。原告數次應被告要求延後於九十年四月三十日寄交前開統一發票，惟被告公司仍未依約簽發面額八十八萬五千元、九十年六月十四日到期之票據予原告，共計積欠原告一百九十三萬一千二百四十二元，經原告幾番催促，被告仍拖延不付，嗣經原告以九十年五月十日律師函，被告始於九十年五月二十二日覆函並請原告前來領款，是被告已有遲延給付之前例。
３、依雙方之前揭合約書第七條第二項第一至五款，列有四階段之工作及請款時間，惟查各階段之工作並無先後之必然性，況被告及該案業主力霸公司特別指示無待第二階段工作之進行及完成，先行建置第三階段之防火牆及電子郵件收發，今原告既已建置完成，並經被告之業主力霸公司驗收合格在案，此並有所附之確認表可稽，被告即有依同條項第四款之規定付款之義務。惟經原告催款，並以九十年九月六日函請款，被告以九十年九月七日函回覆，藉詞謂須待第二階段完成及發票寄達時已過被告公司之結帳日等語拒予付款，此顯與被告之指示及前開合約之承諾有違。嗣經原告以九十年九月二十日律師函再次催款，被告另以九十年九月二十六日函覆稱：原告所附之功能確認表，無被告公司之簽認，顯見貴公司跨階段順序執行本案，不符合約驗收規定云云，拒絕付款予原告。然查第三階段所列之工作由被告之業主力霸公司確認乙節，與過去階段所完成之工作及被告已付之款項，程序上並無不同，何況依兩造合約書第八條第六項規定：「乙方（即原告）於NDS Novell軟體建置服務之每一階段完成時，應即以書面通知甲方（即被告）驗收，甲方應自接獲驗收通知之日起，七日內驗收，若甲方接獲驗收通知七日後未通知乙方驗收結果，則視同驗收合格。」，是被告所辯，無非為卸責拖延之詞，要與雙方約定不符，委無足採。
４、另按被告有多次遲延給付情事，就原告第二、四階段工作已完成之部分，實有預為請求之必要（民訴二百四十六條）；其次系爭專案自施工至今，其中有四個月，皆在協助被告處理本身所購之硬體不符規格事項，而超出工時，原告又額外為被告解決力霸公司之頻寬管制器之問題，以上額外施工造成原告支出超出合約範圍之人力工時，此有維護記錄報告表及會議記錄可稽，就此部分之損害，參照民法第五百四十六條第三項之規定，被告應負賠償責任；茲就各階段請求之金額暨損害賠償部分一併計算如後：
(１)第三階段之工作全部已完成，被告應依約給付五十九萬元。
(２)第二階段已完成NDPS及ZEN WORK之建置，被告應按已完成之比例給付四十七萬二千元（80/100×NT$590,000=NT$472,000）。
(３)第四階段之教育訓練亦已實施三分之一，被告應按已完成之比例給付九萬八千三百三十三元（1/3×NT$295,000=NT$98,333）。
(４)因依被告之指示進行工作，造成原告額外之損失部分，被告應付二百零六萬元（88/ 120×NT$2,809,000=NT$2,059,933）。
以上合計為三百二十二萬零二百六十六元。
（NT$590,000+NT$472,000+NT$98,333+NT$2,059,933=NT$3,220,266）
三、對被告抗辯所為之陳述：
(一)系爭合約書所列四階段之工作並無先後之必然性，且原告先執行階段三之工作，係依被告及該案業主力霸公司特別指示：
被告雖以：須待系爭軟體第二階段安裝建置完成，始得就第三階段之服務請款，且原告所附之功能確認表，無被告公司之簽認，顯見原告公司跨階段順序執行本案，不符合約之驗收規定云云，而拒絕付款予原告。惟依維護記錄報告表所載，原告不僅已自八十九年十月至九十年八月間，履行第三階段工作，此並經力霸公司驗收，其時間與第二階段工作時間重疊，原告甚至在第一階段工作尚未結束前，即已開始第三階段之工作，若謂無業主指示可無待第二階段工作完成即進行下階段工作，原告如何能持續進行第三階段工作長達十個月之久，由此可知被告所述不實。
(二)第三階段部分之工作依系爭合約書規定已驗收完成，原告依約向被告請求該部分款項，自屬有據：
１、被告主張第一階段之工程係依完工、書面通知驗收、辦理驗收、寄交統一發票、交付支票等順序辦理，並主張第三階段亦應依此順序辦理云云，惟查被告就第一階段工程有依其主張之順序驗收暨請款之主張，並無證據可資證明，原告不予苟同。
２、系爭專案合約書第七條及第八條規定，固可謂有如被告主張之順序存在，惟衡諸前揭條文之文義，並無限制原告不得於完工後同時以書面請求被告驗收並寄交發票請其於驗收完成後付款，其理由在於若如被告所述，須依次序反覆通知及請款，可能導致時間上及金錢上莫大之損失，於本案之情形，就第一階段工程而言，力霸公司職員張振峰簽名確認後，被告公司職員張俊傑竟於九日之後始簽名確認，若再加上其後之統一發票請款及支票往來時間，於原告已生相當時間上及利息上之損失，故解釋上，將書面通知驗收及寄交統一發票請款之動作同時為之，不僅不違系爭合約條文中經驗收合格後始付款之精神，亦有利於當事人間之衡平。
３、其次，就系爭軟體安裝工作之進行過程中，皆係由力霸公司張振峰負責與原告方接洽及為工作之指示，安裝過程中亦無被告公司人員現場參與，足可見被告已將合約之履行交由力霸公司負責，可證力霸公司職員張振峰及其他相關職員，於系爭合約書之履行，實具有履行輔助人之地位，訴外人張振峰於系爭功能確認表簽名之行為，已足可認定為驗收合格之意思表示。
４、退萬步言，即便如被告所述，應於驗收合格始能簽發統一發票寄交被告，於本案之情形，亦應已依系爭專案合約書第八條之規定視為驗收合格，蓋原告於九十年八月三十一日即已將第三階段之功能確認表及該階段五十九萬元價款之統一發票寄交被告，被告雖將統一發票退回，惟並未將功能確認表之部分退回，經查原告之所以將經力霸公司張振峰簽名之功能確認表寄交被告，其目的即在於以書面告知被告該部分已經被告之業主認可，而請求被告驗收並於確認表上簽名，以完成驗收之程序，惟被告竟遲未予以回應，依系爭合約書第八條第六項之規定「乙方（即原告）於ND -S Novell軟體建置服務之每一階段完成時，應即以書面通知甲方（即被告）驗收，甲方應自接獲驗收通知之日起，七日內驗收，若甲方接獲驗收通知七日後未通知乙方驗收結果，則視同驗收合格。」，自應已視同驗收合格。
５、綜上，就第三階段之工作部分，已視同驗收合格，被告自應給付該部分價款予原告。
(三)硬體設備係由被告銷售至被告之業主即訴外人力霸公司，衡諸誠信及衡平原則，原告僅係依約出售軟體及負責軟體安裝，因該硬體所生之問題，即應由被告或其業主自行承擔：
１、被告主張於原告安裝系爭軟體時出現問題之RAID卡，係經IBM 授權INFORTREND生產製造，並提出照片、授權合約及群環科技公司之廣告為證，惟查被告所提上開證物是否真正，或確係該RAID產品所附之授權契約，並非無疑。此外，就單號為PU0047之維護紀錄報告表，被告主張該報告表中「維護內容及建議」乙欄之第六項記載為原告所變造，惟查原告所持有該報告表之正本，本即有該項之記載，被告所持有之報告表是否為真正，即非無疑，即便為真，為何沒有該項記載，原告並無所知，被告片面主張原告有變造記錄之情事，非屬實在。
２、次查，IBM所授權者，僅係被授權廠商所生產之RAID卡規格與IBM所生產之硬體相容，但不代表該RAID卡與安裝於硬體上之其他軟體即可完全相容，被告所陳，實係嚴重誤解IBM授權之意義。
３、即便被告所提出之授權契約屬實，然查該合約之用語，該合約所授權者係「程式」，而非硬體本身，且依該合約第六條之規定，IBM 亦不提供任何技術支援，是則，被告所提出之合約等證物，並無法證明及保證被告所銷售予力霸公司（被告之業主）之產品與其他軟體或硬體合作無礙，被告欲以此證明其無採購錯誤之情事，顯無理由。
４、再查，電腦軟硬體之問題常相當複雜，可能出在硬體本身、驅動程式、硬體衝突、作業系統、軟體本身乃至諸般細節之設定等層級，一個小環節出錯即常有可能導致整個系統錯誤，欲解決必有賴長時間之各項測試，而非一見病徵即可馬上判斷是何地方出問題，即便是一般最常見的視窗系統下亦然，更何況被告所提供予原告安裝軟體的環境係包括多種作業系統及硬體規格之電腦網路環境，軟體安裝過程中若生電腦故障情事，當非三言兩語可解決；此外，於本案中，供安裝之硬體設備既非由原告所出售或準備，因硬體產品規格或其驅動程式所生之問題，原告自應承擔相關風險，而非強行購買無法安裝之硬體後，再強求軟體廠商完成其工作，本案之情形即係被告所銷售之硬體與系爭之軟體發生衝突，導致無法順利完成安裝，此多餘之勞務自不應由原告所負擔。甚者，系爭之硬體係由被告自行銷售予其業主，衡諸誠信原則及衡平原則，被告將所有軟體無法順利安裝之責任歸諸於原告，實係卸責之詞。更何況，原告於安裝建置的過程中發現系爭RAID卡非原廠產品後，即向被告及其業主報告，並經三方同意由硬體廠商更換為原廠之RAID卡後，再由原告之工程師重新安裝系統進行測試，此有九十年一月十一日之維護記錄報告表可稽，被告所售與其業主之RAID卡，若非有問題，被告為何同意更換，由此亦可證確有硬體採購錯誤之情事，被告所陳，委無足採。
５、再者，有關頻寬管制器之部分，查出問題之頻寬管制器，並非硬體部分有故障，而係該頻寬管制器原有之設定有錯誤而發生問題，惟該頻寬管制器本即係被告之業主所有，相關軟體設定亦係由被告業主為之，原告係於被告及其業主所提供之作業環境下安裝系爭軟體，但若於安裝完成後，發生網路不能連結之情事，此係硬體及其設定控制之範圍，應由硬體廠商負責維修，而非由原告負責，有關頻寬管制器及其通信協定設定事宜，本非在原告所出售軟體及安裝服務之範圍之內，原告本諸服務客戶之精神為被告解決問題，其費用自應由被告承擔。
６、系爭合約書之性質兼具買賣契約及勞務契約之性質，被告因原告提供之硬體問題致有提供額外工時之勞務，依法自應由被告補償原告此部分勞務之損失：
(１)依民法第三百四十五條第一項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」。因此，法律上所稱之「買賣」，係以「財產權之移轉」為目的之有償契約。經查，依系爭專案合約書第三條及第四條之規定，被告向原告購買系爭軟體產品，而由被告支付予原告價金，此部分即具買賣契約之性質。
(２)其次，依系爭合約書第一條、第四條及第七條之規定，原告於系爭合約下之工作，除交付前揭軟體產品外，尚包括該軟體之安裝建置在內，而所謂「安裝建置」，依系爭合約書第七條第二項之規定，包括「Netware及NT伺服器作業系統安裝
」、「COE及各工作站建置」、「防火牆及電子郵件收發建置」及「教育訓練」等部分，就此部分，具勞務給付之性質，與買賣契約係以財產權之移轉為目的顯然有異，應非買賣契約無疑。而綜觀其勞務給付內容，不僅止於將軟體安裝至指定之硬體上而已，尚包括視電腦不同處理軟體設定、解決軟硬體衝突的問題、協助業主人員安裝及維護軟體、收發測試及教學訓練等工作，因此其勞務內容尚非一定之工作，非單純之承攬契約或委任契約，而係混合型態之勞務契約，由於其係以勞務給付為內容交換對價，依民法第五百二十九條規定，此部分應準用委任契約之規定。
(３)再查，依系爭專案合約書第四條之規定，軟體買賣部分之價金僅九十九萬六千四百二十一元，反觀軟體安裝建置部分之價金高達二百八十萬零九千五百二十四元，另系爭安裝建置之工作亦已長達一年半之久，因此，系爭專案合約書中，除買賣之部分外，其兼具勞務契約之性質至為明顯，被告主張系爭合約書之性質僅為買賣契約，顯與合約條文規定及工作內容不符，委無足採。
(４)據此，被告因原告所提供硬體規格不符之緣故，致有提供額外之勞務，依民法第五百四十六條之規定，被告即應補償原告此部分勞務之支出。
(四)Zenworks 係NDS產品下之重要服務系統之一，就Zenworks所實施之教育訓練，即應屬第四階段NDS管理教育訓練之一環：
１、查被告主張Zenworks 與NDS係不同之產品，並主張原告於九十年五月二日所實施之教育訓練之課程並非NDS 管理教育訓練，而認為原告未實施第四階段教育訓練之三分之一云云。
２、惟查，由系爭合約書之用語言，原告所出售者係「NDS Novell軟體產品」，而其內容包括Netware、Border Manager、NDS eDirectory、Synchronicity、Zenworks 及Internet Messaging System等子系統，皆係美商Novell公司所出品之伺服器軟體，此觀原證十附件一之報價單、原證十附件二之建制時程表及附件三之測試表上之記載自明，被告僅以軟體產品之名稱即論斷Zenworks並非 NDS，顯嚴重曲解系爭軟體產品，與事實不符，委無足採。
３、次查，所謂NDS（Novell Director System） ，係一伺服器系統（類似微軟之視窗作業系統，只是純係為高階伺服器所設），然而，其提供之服務內容，即須視其下所安裝之各項子系統而定，就此Zenworks（網路管理系統，用來控制使用伺服器之使用者）、I S（Internet Messaging System，電子郵件系統）及BorderManager（防火牆系統）等，皆係架構於NDS系統之下之程式，各有不同之功能，且無安裝先後之必然順序，益證系爭合約書中所分四階段，無先後實施之必然性。其次，於眾多子系統中，Zenworks是以網路上使用者之管理為核心，自為伺服器管理之核心部分，被告就Zenworks 實施之教育訓練，自屬第四階段NDS管理教育訓練之一部分。
４、此外，原告於九十年五月二日就Zenworks 實施教育訓練，講解ZenWork之建立、報告表可稽。並非只包括基本安裝，而包括具體軟體之操作及控制等，被告空言主張原告僅教授安裝程式，不僅未有證據證明，且與事實不符，實無理由。
(五)就第二階段與第四階段工作原告已完成部分，原告依法本得提起將來給付之訴：
１、軟體產品及第一階段服務之價款，被告有遲延給付之情事：
(１)就軟體產品價款一百零四萬六千二百四十二元部分，被告否認有遲延給付之情事。惟查依系爭合約書第七條第一項之規定，被告本應於驗收合格後即開票予原告，即便如被告所述係於九十年三月二十三日始驗收合格，被告亦遲至同年五月十日始通知原告前來領款，已超過前揭條款所定期限，故該筆款項實已有遲延給付之情事。
(２)就第一階段服務價款八十八萬五千元部分，被告亦否認有遲延給付之情事。惟依系爭專案合約書第七條之第二項第二款之規定，被告應於原告寄交發票之後開立四十五天到期票據予原告，縱如被告所述係於九十年五月八日始收到原告於四月底寄出之發票，被告亦遲至五月十一日始將該票據寄交原告，綜觀上述事實，就該筆款項亦有遲延給付之情事。
２、就第二階段及第四階段工作原告已完成部分，原告是否得提起將來給付之訴乙節，被告認為第二階段之工作未經驗收合格，「條件尚未成就」，故不得提起將來給付之訴。查最高法院四十六年台上字第七四五號判例固謂：「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴。」等語；惟查，法律上所稱之「條件」係指「將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之一種附款」，與所謂「期限」係屬確定事實之到來有所不同，本案中系爭專案合約書第七條第四項之規定，僅係謂經被告驗收合格後，原告始開立發票寄交被告，並非謂須嗣被告驗收合格後，原告始有該部分之價款請求權，應屬確定會發生之事實而非不確定之事實，故該條款應係「履行期」之約定，被告誤以為驗收合格係條件，實屬謬誤。衡諸前揭判例及被告曾有遲延給付之事實，原告自得提起將來給付之訴。
四、證據：提出專案合約書、原告九十年五月十日律師函、被告九十年五月二十二日函、各階段項目功能確認表、原告九十年九月六日函、被告九十年九月七日函、原告九十年九月二十日律師函、被告九十年九月二十六函、維護紀錄報告表及會議記錄、專案合約書暨附件一至三、各階段工程建置紀錄暨維護紀錄報告表、九十年一月九日維護紀錄報告表、九十年一月十一日維護記錄報告表、專案合約書暨附件一至三、各階段工程建置紀錄暨維護紀錄報告表等文件影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。添
(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。添
二、陳述略稱：
(一)兩造所簽訂之系爭專案合約書之法律上性質，係屬買賣契約，被告與原告間並無委任關係存在。依雙方所簽訂之系爭合約書第一條載明：「專案名稱：NDSNOVELL軟體購買與安裝服務。」，第四條又載明：「合約總價：軟體產品總價與軟體安裝建置服務總價」，在第七條「付款辦法」中，復載明被告應開立之含稅（即營業稅）之發票，參照營業稅法第一條規定，兩造所簽訂之系爭專案合約書，其法律上之性質，應為買賣關係。又原告在民事起訴狀「一」中主張被告係「委託」其承辦專業合約書中之業務乙節，自屬錯誤，應不足採。
(二)被告應給付原告之價款一百九十三萬一千二百四十二元，均已付清：
１、關於一百零四萬六千二百四十二元部分：原告在九十年三月十三日雖將系爭軟體產品乙份交付訴外人力霸公司員工張振峰簽收，但查系爭專案契約書之簽約當事人係原告與被告，而被告公司經理張俊傑係在九十年三月二十二日辦理驗收，故驗收合格日期應為九十年三月二十二日，原告主張其係在九十年三月十三日將前開軟體交予被告驗收無誤乙節，與事實不符，自不足採。又被告公司經理張俊傑在九十年五月十日上午九時二十七分，曾寄交電子郵件通知原告專案經理王能宏，請其速來領取貨款，被告接獲原告上開電子郵件後，在同日即指派其職員黃惠鶯攜帶公司暨其負責人大、小印章，將被告所簽發中華商業銀行儲蓄部付款日九十年五月十五日面額一百零四萬六千二百四十二元支票乙紙（票號ＡＢ0000000）領取，有付款簽收簿乙紙可稽。惟九十年五月十日，原告已將前開支票領走，然仍委任得力商務律師事務所於九十年五月十一日下午二時付郵寄發律師函，自有未合。
２、關於八十八萬五千元部分：查原告在九十年四月二十七日，雖曾將附有系爭專案階段驗收報告表及統一發票之催告函寄至「台北市市○○道○段○○○號○號」，但查被告公司已在八十九年十二月間遷至「台北市○○○路○段○○○號七樓」，致上開信件被退回，至九十年五月八日被告始收到上開函件。前開函件中所附請款統一發票之日期係九十年四月份，因已超過被告公司每月二十四日結帳付款日，嗣於九十年五月十日，原告公司黃惠鶯小姐前來領取前開一百零四萬六千二百四十二元支票時，即將前開九十年四月份八十八萬五千元之統一發票一併取回，並於九十年五月十一日付郵再將發票日九十年五月二日金額八十八萬五千元，號碼ＧＪ00000000統一發票乙紙寄至被告公司（收件日期為九十年五月十六日），有郵件信封暨掛號函件收據各乙紙為証。原告嗣於九十年六月十五日指派職員王曉清攜帶原告公司暨其負責人大、小章前來被告公司，將被告所簽發中華銀行儲蓄部，付款日九十年六月十五日面額八十八萬五千元支票乙紙（票號ＡＢ0000000）領訖，有付款簽收簿乙紙可稽。
３、綜上所述，被告應付之一百零四萬六千二百四十二元及八十八萬五千元價款，總計一百九十三萬一千二百四十二元，均已全部付清，有被告九十年五月二十三日九十菁字第００六號函可稽，原告所稱被告數次要求延後寄交統一發票及幾經催促，仍拖延不付，已有遲延給付之前例云云，均與事實不符。添
(三)按系爭合約書第七條第二項第二、三、四、五各款，既以文字依序載有「第一階段」、「第二階段」、「第三階段」暨「第四階段」等順序，且依據系爭合約書「附件二、中國力霸股份有限公司智慧網管專案建制時程」表規定，第一階段之「預計建制週」為自簽約日起第一週至第八週（即自八十九年十月二十六日起至八十九年十二月二十日止），第二階段之「預計建制週」則自簽約日起第九週至第十六週（即自八十九年十二月二十一日起至九十年二月十三日止），第三階段之「預計建制週」為自簽約日之第十七週起至第二十三週止（即自九十年二月十四日起至九十年四月三日止），第四階段之「預計建制週」，則為自簽約日起算之第二十週（即自九十年四月四日起，至九十年四月十一日止），有各階段工作之先後順序規定，此有系爭專案合約書附件二前開建制時程表可稽，足証原告所稱上開各階段之工作並無先後之必然性乙節，與系爭合約書第七條第二、三、四、五款之規定暨前開建制時程表所載內容不符。
(四)原告主張：「被告及該案業主力霸公司特別指示無待第二階段工作之進行及完成，先行建置第三階段之防火牆及電子郵件收發」云云乙節，並非事實。被告否認其事。參以被告在九十年九月七日寄交原告之信函中已表明：「‧‧‧第二階段尚未完工，程序上不合雙方合約第七條第二項約定」，並在九十年九月二十六日九十菁字第０二０號函中重申依系爭合約書第七條第二項各款規定，已明文劃分安裝建置服務工作之階段、順序、及其相應之付款辦法，惟原告卻未依約履行工作、當應自行承擔相關違約責任等旨，益証原告上開主張顯然不實。而原告在九十年八月三十一日雖將系爭專案「原証四各階段項目功能確認表」，及九十年八月二十八日所開立第三階段防火牆及電子郵件收發建置服務部分之價款五十九萬元統一發票（號碼ＨＨ00000000）一併寄交被告，但查依系爭專案合約書第七條第二項第四款規定，第三階段防火牆及電子郵件收發建置工程，需先經被告驗收合格後，原告始能簽發統一發票寄交被告，然原告在上開建置工程尚未經被告驗收合格以前，即先將統一發票連同「各項階段項目功能確認表」一併寄交被告，被告公司經理張俊傑乃在九十年九月五日下午四時許，親自將前開五十九萬元統一發票交還原告經理陳錦玲，原告請求給付價款之程序顯然不符合系爭專案合約書第七條第二項第四款之規定，原告依前開規定請求被告付款，並寄發律師催告函，即屬不合法。
(五)第三階段，並未依約經被告驗收合格：系爭專案合約之簽約當事人係原告與被告，被告之業主中國力霸公司並非契約當事人，故相關之驗收手續，均應經被告驗收合格始可，被告否認中國力霸公司職員係系爭專案合約書履行輔助人，故該公司職員張振峰縱在「各階段項目功能確認表簽章」，僅確認原告該階段工作結果，非代表被告已驗收合格。而「維護記錄報告表」係原告內部員工之工作記錄，該公司職員縱在其上簽名，其係確認原告所指派工程師確於維護記錄報告表所載時間，至所載地點施工，並非表示該階段工程業經被告驗收合格，故其簽名與工程階段無關，不可能混為一談，故不生驗收之效果。又原告將系爭功能確認表及五十九萬元價款發票於九十年八月寄交被告，此係未以書面通知被告驗收，即先請求付款之動作，故不生前揭合約條款所謂「通知」驗收之效果，原告引用專案合約書第八條第五項之規定視為第三階段工作已驗收合格云云，顯然無理由。
(六)原告就第二、第四階段工作，不得依民事訴訟法第二百四十六條規定請求將來給付之訴：
１、按履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴，最高法院四十六年台上字第七四五號著有判例。
２、關於第二階段安裝建置部分：依系爭專案合約書第七條第二項第三款規定，原告應先提供第二階段 COE及各工作站建置完成，並經被告驗收合格後，始得依安裝建置服務部分價款百分之二十即含稅價五十九萬元整開立統一發票寄交被告，並由被告開立同額之四十五天到期期票予原告。但查關於第二階段安裝建置工作，原告尚未完成，且未經被告驗收合格，故原告得請求第二階段安裝建置之價款所應具備之條件尚未成就，依最高法院前開判例，自不得提起將來給付之訴。何況系爭專案合約書中亦無應按已完成之比例給付之約定，原告自稱第二階段已完成百分之八十，並請求該部分之安裝建置價款乙節即屬無據，應不予准許。
３、關於第四階段教育訓練部分：
(１)按系爭合約書第七條第二項第五款暨合約書附件一報價單，前揭系爭專案合約書附件二智慧網管專案建制時程表，均載明被告應完成之教育訓練係「ＮＤＳ管理教育訓練三天」，然原告迄今並未完成任何ＮＤＳ教育訓練，所稱第四階段之教育訓練已實施三分之一乙節，顯非事實，原告主張被告應按已完成之比例給付九萬八千三百三十三元乙節，即屬無據，應不足採。
(２)原告所做之教育訓練係「ZENWork安裝」訓練，並非「NDS管理」教育訓練：
ａ、NDS及ZENWork均不能代表本採購案全部產品，上開兩種產品均其係其中一部分之產品。原告於九十一年五月一日庭審時主張：系爭專案合約書之「訂購名稱」全名即名為「力霸MIS機房建置專案（NDS Novell軟體購買與安裝建置）」，ZENwork即NDS的一部分，故ZENwork訓練為NDS管理教育訓練云云，顯係以偏概全，扭曲合約詳細內容。按系爭合約「NDS Novell軟體」一辭，顯係本案概略性之統稱用語，系爭專案合約書附件一報價單（QUOTATION)第一頁內即明列軟體產品包括NetWare 5.1、Border Manag、Single Sign-on 1.0、NDS、eDirectory/Corporate Edition、Directory Service LogicSource II、Synchronicity for Notes/NT/NW 3、ZENworks 2、Internet Messaging System等八大項不同內容，足證NDS與ZENworks皆係個別的產品，不可混為一談，且各均不能完全代表本案所有產品。
ｂ、原告辦理ZENwork訓練之目的，純為借助力霸公司各地點資訊人員方便原告做ZENwork「安裝」工作。申言之，ZENwork本應由原告自己分別至各地點安裝完成，但因ZENwork需安裝於101台電腦上，電腦遍佈力霸公司全省計六個地點（台北市、觀音鄉、新屋鄉、大溪鎮、冬山鄉、梧棲鎮）數量龐大、幅員廣闊、耗人費時、原告為省事計，商請力霸公司各地資訊人員幫忙代其安裝，因此召集有關人員於九十年五月二日在力霸公司台北總公司舉辦說明安裝相關事項，以便上述人員返回各地點配合安裝ZENwork，故與NDS管理教育訓練乙事完全無關。
ｃ、準上以觀，所謂ZENwork教育訓練既非NDS管理教育訓練，原告自不能視為已執行三分之一的教育訓練。
４、依最高法院四十六年台上字第七四五號判例意旨，本件原告不得提起將來給付之訴，況前揭一百零四萬六千二百四十二元軟體產品價款，暨八十八萬五千元第一階段服務價款，被告均已付清，被告顯無到期不履行之虞，何況原告尚未完成第二及第四階段之工作，而第三階段部分，則未經被告驗收合格，於此情形，竟以被告有到期不履行之虞為由提起將來給付之訴，顯非可取。
(七)關於原告主張因依被告之指示進行工作，造成額外損失二百零六萬元部分：
１、按兩造所簽訂之系爭專案合約書，其法律上之性質，應為買賣契約，被告與原告間並未訂定委任契約，故無任何委任關係存在，原告依民法第五百四十六條第三項規定，請求被告負損害賠償責任，顯然無理由，應不足採。依系爭專案合約書第三條規定：「專業內容及規範：本專案包括購買NDS NOVELL軟體產品及其安裝建置服務。」，故在安裝及建置過程中所應克服或解決之相關問題，自均應由負責安裝建置之原告負責處理解決，至於購買硬體部分，在兩造簽訂本件系爭專案合約書以前，於八十九年十月間已由業主力霸公司向被告購買並驗收完畢，與兩造間所簽訂之本件系爭合約書不得混為一談。
２、RAID卡並無採購錯誤：
(１)Infortrend 之RAID卡係IBM合法認證之磁碟控制卡，磁碟控制卡上貼有IBM商標並隨附有IBM合法授權證明書，有照片暨IBM國際授權合約可証，蓋IBM並無自行IBM品牌使用。
(２)IBM 代理商即訴外人群環科技公司所出版之「新賺錢快報」、「伺服器篇」中已將IBM伺服器產品之配件價目，公開販售。
(３)兩造在簽訂系爭專案合約書前，業主力霸公司資訊部門曾與原告討論有關CPU等級、硬碟空間、記憶體大小需求等硬體規格相關事宜；力霸資訊人員亦曾將硬體採購規格內容告知原告，原告並無提出任何意見，上開事實有力霸公司資訊部人員張振峰、王憶祖可證。
(４)雙方簽訂八十九年十月二十六日系爭專案合約書前，原告並未明確告知被告系爭軟體所需RAID卡環境。
(５)有關業主之硬體環境，原告於投標簽約前應已確認清楚，否則無法履行安裝，而令軟體產生預定功能。原告銷售Novell產品多年，Netware與RAID卡匹配問題本係其專業技術領域，原告就此匹配問題應有能力注意且應注意，不容卸責。
(６)綜上，故原告主張RAID卡採購錯誤使工程延誤達三個月十二天之久，被告否認其事。
３、頻寬管制器並無採購錯誤：頻寬管制器本身自始並無任何問題，目前均一切正常使用中。原告所謂之頻寬管制器之問題，事後證明係屬其軟體安裝於網路上後相關設定調整問題（即將IPX通信協定關掉即可），本屬原告之工作及能力上所應具備，原告不諳於此而費時摸索，自不可妄自將頻寬管制器問題歸責於被告，並要求賠償。
４、原告本應負有統合其Novell Netware軟體至被告業主力霸公司既有設備的責任：按力霸公司本有防火牆、路由器、頻寬管制器等各式各樣的網路設備，以及Sun、IBM、HP等各廠牌PC電腦主機，分別內涵各式各樣的硬體組件，採用Sol -aris、AS400、NT、Windows95、Windows2000等等不同作業系統所組成的電腦環境。
原告安裝其Novell Netware軟體於此等環境上，本應負有統合前開設備之能力和義務，使Novell Netware軟體正常運作，原告本身因無法克服上開困難，又竟推責於被告，進而否認雙方於系爭專案合約書第二條有關風險承擔之約定，欲擺脫本身應有的責任，顯然無理由。添
(八)關於原告所稱請求權之基礎係依據專案合約書第七條規定部分：
１、按有關完工請款程序，在專案合約書第七條「付款辦法」及第八條「驗收辦法」中有已有明確之規定，自應依前開規定辦理，原告僅片面依據專案合約書第七條規定向被告請求給付報酬，即有未合。
２、「驗收」之定義與標準：此須符合專案合約書條款所規定之方式，並經被告公司驗收合格後，始由原告提出發票請款，此有九十年三月二十二日被告公司交貨單、暨第一階段驗收報告表可稽，其程序始屬完備，若僅由被告之業主中國力霸公司驗收，其踐行之驗收程序自欠完備，驗收程序若不完備，原告之請款條件，即不成就。
３、綜合專案合約書第七條及第八條第六項約定，每一階段工程完成後，原告應以書面先通被知被告驗收，經被告驗收後，原告始得開立統一發票寄交被告請款，再由被告開立票據予原告。換言之，各階段工程款之付款程序，依序應依完工、以書面通知驗收、辦理驗收、寄交統一發發票、交付支票等順序辦理，以往第一階段工程即係按此程序辦理，故無爭議，有關第三階段工程完工、驗收請款，原告自不得僅依專案合約書第七條規定，未以書面通知被告驗收，且未經被告驗收合格，即在驗收程序尚未完成前，即將所謂第三階段「中國力霸ＭＩＳ網路系統軟體設備採購專案各階段功能確認表」及統一發票同時寄給被告請求支付第三階段工程款。故原告同時將前揭採購專案各階段功表及統一發票同時寄給被告，即不能視為已以書面通知驗收，原告引用專案合約書第八條第五項規定主張被告於貨到七日後未通知原告驗收結果，即視同驗收合格乙節，顯然錯誤。
三、證據：提出九十年三月二十二被告公司交貨單、九十年五月十日上午9:27張俊傑致王能宏電子郵件、九十年五月十日原告領取0000000元支票付款簽收簿、九十年五月十一日下午二時得力商務律師事務所付郵信封暨限時掛號函件收據、立心科技公司郵件乙份、立心公司九十年五月十一日付郵信封暨掛號函件收據、九十年六月十五日原告領取八十八萬五千元付款簽收簿、九十年五月二十二日被告九十菁字第００六號函、合約書附件二中國力霸股份有限公司智慧網管專案建制時程表、階段驗收報告表（第一階段）、合約書附件一報價單、九十一年一月二十五日交通部郵局（台北十四支局）第二十八號存証信函、照片暨IBM 國際授權合約、「新賺錢快報」及「伺服器篇」內容、被告留存之九十年一月十一日維修記錄報告表、力霸公司九十一年七月十八日台北敦南郵局第八六八號存証信函、被告菁宇公司九十一年八月十五日台北吳興郵局第二九七六號存証信函、被告菁宇公司九十一年八月二十三日台北吳興郵局第三００一號存証信函暨掛號郵件查詢單、力霸公司九十一年十月二十二日台北敦南郵局第七五九號存証信函、被告菁宇公司九十一年十一月二十二日台北吳興郵局第三四八六號存証信函暨掛號函件寄件執據等文件影本各乙份為證。
理 由
一、本件原告主張：被告於八十九年十月二十六日，委託原告承辦其業主力霸公司之
MIS 機房建置專案即系爭軟體之購買及軟體之安裝建置服務，原告業已依約送交系爭軟體產品予被告公司，並完成第一階段系爭軟體之安裝建置，惟被告幾經原告催款，被告始通知原告前來領款，是被告已有遲延給付之前例；又依雙方所簽合約書第七條第二項第一至五款，列有四階段之工作及請款時間，惟各階段之工作並無先後之必然性，況被告及該案業主力霸公司均特別指示無待第二階段工作之進行及完成，可先行建置第三階段之防火牆及電子郵件收發，今原告既已建置完成並經被告之業主力霸公司驗收合格系爭軟體之第三階段安裝建置，被告即有依約給付系爭軟體安裝建置費五十九萬元之義務；另按被告有多次遲延給付情事，就原告第二、四階段工作已完成之部分，實有預為請求之必要，查原告已完成系爭軟體第二階段百分之八十之安裝建置，故被告應按已完成之比例給付四十七萬二千元，又原告亦已提出第四階段教育訓練課程三分之一之服務，被告應按已完成之比例給付九萬八千三百三十三元；又本件系爭專案自施工至今，其中有四個月原告皆在協助被告處理本身所購之硬體不符規格事項，因而超出工時，又額外為被告解決力霸公司之頻寬管制器之問題，以上額外施工造成原告支出超出合約範圍之人力工時，就此部分之損害，參照民法第五百四十六條第三項之規定，被告應負責賠償二百零六萬元，以上合計被告應給付原告三百二十二萬零二百六十六元，爰請求判決如聲明所示。
二、被告則以：兩造所簽訂之系爭專案合約書之法律性質，係屬買賣契約，被告與原告間並無委任關係存在，而被告應給付原告之價款一百九十三萬一千二百四十二元，均已付清，並無拖欠之情事：又觀之兩造所簽訂合約第七條第二項之規定用語，系爭軟體之安裝建置之四個階段有依序完成之必要性，被告公司既尚未完成系爭軟體之第二階段之安裝建置，自不得請求第三階段之安裝建置款，況原告所指之系爭軟體第三階段之安裝建置工作成果，亦未經被告公司驗收；又系爭軟體第二期之安裝建置，原告自稱已完成百分之八十，第四階段教育訓練則已完成三分之一，惟原告既未完成系爭軟體交付後之第二及四階段後續服務，依約自不得請款或提起將來給付之訴，況原告迄今並未完成任何第四階段之ＮＤＳ教育訓練；又依系爭專案合約書第三條規定，本件系爭專案包括購買系爭軟體產品及其安裝建置服務，故在安裝及建置過程中所應克服或解決之相關問題，自均應由負責安裝建置之原告負責處理解決，原告主張因依被告之指示進行工作，造成其額外損失二百零六萬元，自不可歸責於被告等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實及證物：
(一)被告公司於八十九年十月二十五日向原告公司購買NDS Novell軟體，並由被告負責安裝建置前開軟體於被告公司之業主即訴外人力霸公司所有之硬體上，雙方約定系爭軟體之總價為九十九萬六千四百二十一元（不含稅價格），系爭軟體之安裝建置服務總價則為二百八十萬零九千五百二十四元（不含稅價格），兩造並於同日簽訂合約書（以下簡稱系爭合約書）。
(二)依系爭合約書第七條第一項所載，系爭軟體到貨並經被告驗收合格後，由被告開立一百零四萬六千二百四十二元之四十五天到期票據予原告一次付清，並由原告開立同額之含稅價之統一發票予被告。原告嗣於九十年三月十三日將系爭軟體交付訴外人力霸公司之職員張振峰簽收，被告公司之職員張俊傑則於九十年三月二十二日簽認，並於九十年五月十日寄發電子郵件通知原告公司領款，原告公司並於同日領得面額一百零四萬六千二百四十二元之到期日為九十年五月十五日之票據，有兩造不爭執其真正之被證一之交貨單、被證二之電子郵件、被證三之付款簽收簿等文件影本各一紙附卷可稽。
(三)又依系爭合約書第七條第二項第二款所載，原告提供第一階段 Netware及NT伺服器作業系統安裝作業完成，並經被告驗收合格後，應由原告依安裝建置服務部分價款之百分之三十，即含稅價八十八萬五千元開立統一發票寄交被告，並由被告開立同額之四十五天到期票據予原告。查被告公司係於九十年四月二十六日簽認原告公司所交付之第一階段驗收報告表，原告公司嗣於九十年五月十一日付郵而將面額八十八萬五千元之統一發票乙紙寄至被告公司，被告公司於九十年五月十六日收件後，原告公司於九十年六月十五日派員至被告公司領取付款日為九十年六月十五日之面額八十八萬五千元支票乙紙，此亦有兩造不爭執其真正之被證十之驗收報告表、被證六之郵件信封暨掛號函件收據、被證七之付款簽收簿影本各乙紙在卷可憑。
四、兩造爭執之要旨：經查，兩造對於原告業已交付系爭軟體予被告，並完成系爭軟體之第一階段安裝建置，被告則已給付系爭軟體之價款一百零四萬六千二百四十二元及第一階段安裝建置系爭軟體之報酬八十八萬五千元予原告等節，為兩造所不爭執業如前述。惟兩造對於：關於系爭合約書所載之系爭軟體安裝建置服務四個階段是否有先後順序之必然性？系爭軟體之第三階段之安裝建置是否業已完工？原告可否按系爭軟體第二階段、第四階段教育訓練之完工比例請求報酬，並就此部分提起將來給付之訴？被告主張原告應支付被告額外花費之人力工時之報酬是否有理由？則有不同意見，茲就此分述如下：
(一)關於系爭軟體安裝建置服務四個階段是否有先後順序之必然性之爭點：按系爭軟體係一網路目錄服務軟體，依兩造所簽訂合約書第七條第二項所載，系爭軟體安裝建置服務可分為四個部分：第一階段為Netware及NT 伺服器作業系統安裝，第二階段為COE 及各工作站建置，第三階段為防火牆及電子郵件收發建置，第四階段為教育訓練。惟就系爭軟體之功能發揮而言，此四個階段是否有先後建置順序之必然性，則非可一概而論。就第一階段網路伺服器作業系統安裝而言，固可謂其為第二階段、第三階段軟體建置及功能發揮之基礎，而系爭軟體第一、二、三階段之安裝建置，亦顯為第四階段之教育訓練之前置階段，否則教育訓練無以為據。然第二階段為COE 及各工作站建置，與第三階段為防火牆及電子郵件收發建置，則在網路上有其不同之功能，彼此間之安裝建置亦無先後之必然性。至系爭合約附件二「中國力霸股份有限公司智慧網管專案建制時程」表雖就各階段定有「預計建制週」，惟此係就原告之履約時間預為設定，以促原告按時履約，並非就原告之請款條件作規範，故被告抗辯：原告應先完成系爭軟體第二階段之安裝建置後，始得就第三階段之安裝建置服務請款云云，尚非可採。
(二)關於系爭軟體之第三階段之安裝建置是否業已安裝建置完成，並經被告驗收合格之爭點：
１、按「乙方（即原告）於NDS Novell軟體安裝建置服務之每一階段完成時，應即以書面通知甲方（即被告）驗收，甲方應自接獲驗收通知之日起，七日內驗收，若甲方接獲驗收通知七日後未通知乙方驗收結果，則視同驗收合格。」，兩造所簽訂之系爭合約書第八條第六款約定甚明。
２、本件原告雖主張：就系爭軟體安裝工作之進行過程中，皆係由力霸公司之職員張振峰負責與原告方接洽及為工作之指示，足認力霸公司張振峰實具有被告之履行輔助人地位，訴外人張振峰於系爭功能確認表簽名之行為，已足可認定為驗收合格之意思表示，況原告於九十年八月三十一日即將第三階段之功能確認表及統一發票寄交被告，依系爭合約書第八條之規定亦已視為驗收合格云云。惟查：
(１)原告請款而提出之依據者，係功能確認表，並非系爭合約書第九條第二項所載之驗收測試表，且該功能確認表亦未有被告公司所派人員之簽認，故訴外人張振峰即力霸公司之職員於系爭功能確認表上簽認，僅可認係原告關於系爭軟體第三階段安裝建置完成之通知到達訴外人力霸公司，尚難認係被告關於該階段軟體安裝建置完成並驗收合格之確認，此與被告歷次付款均有被告公司職員於驗收報告表上簽名一情相互比對益明。
(２)再者，證人張振峰即訴外人力霸公司之資訊處系統工程人員亦到庭證稱：「在八十九年間被告公司和力霸公司有簽約，被告公司負責力霸目錄管理建置專案，被告幫我們裝置的軟體，只有部分可以用，其他的部分都不能用．．．」、「（原告訴訟代理人：請問證人，不能使用的原因是什麼？）不能使用的原因不清楚，因為相關的文件沒有齊備，關於防火牆的部分，沒有辦法達到防火牆的功能，資產管理、遠端遙控部分，軟體執行起來，效果並不穩定，有時候可以用，有時候不能用，郵件系統部分，軟體執行以後，會造成中央處理器使用率維持在九十九到一百，正常情況應該是一到一百之間高高低低的跑，此種不正常的狀況，有時候會造成資料沒有辦法在所有的電腦一起更新。」等語，此有本院九十一年七月二十四日之言詞辯論筆錄一件附卷足稽，足認原告於系爭軟體第三階段安裝建置後，經測試之結果，該階段安裝建置之功能並未發揮。
(３)又原告雖主張其於九十年八月三十一日即將第三階段之功能確認表及統一發票寄交被告而請求被告驗收等語。惟被告於九十年九月五日即派員將系爭統一發票交還原告公司職員，復於九十年九月七日及九十年九月二十六日發函被告表達尚未驗收合格之意等情，為原告所不爭，並有兩造不爭執其真正之原告九十年九月六日函、被告九十年九月七日函、原告九十年九月二十日律師函、被告九十年九月二十六函等文件影本各一件在卷可憑，則參之前揭系爭合約書第八條第六款之規定，自無視為驗收合格之情況發生。
３、綜上所述，是原告主張系爭軟體之第三階段安裝建置，業經被告驗收合格云云，並非可採。
(三)關於原告可否按系爭軟體第二階段、第四階段教育訓練之完成比例請求報酬，並就此部分提起將來給付之訴之爭點：
１、按「乙方（即原告）提供第二階段COE及各工作站建置完成，並經甲方（即被告）驗收合格後，由乙方依安裝建置服務部分價款之百分之二十，即含稅價新台幣伍拾玖萬元整開立統一發票寄交甲方，並由甲方開立新台幣伍拾玖萬元整之四十五天到期票據予乙方」、「乙方提供第四階段教育訓練完成，並經甲方驗收合格後，由乙方依安裝建置服務部分價款尾款百分之十，即含稅價新台幣貳拾玖萬伍仟元整開立統一發票寄交甲方，並由甲方開立新台幣貳拾玖萬伍仟元整之四十五天到期票據予乙方。」，為兩造不爭執其真正之系爭合約書第七條「付款辦法」第二項「NDS Novell軟體安裝建置服務部分」第三款及第五款所明載。
２、經查，原告於本院審理時自認其僅完成系爭軟體第二階段百分之八十之安裝建置及提出第四階段教育訓練課程三分之一之服務等情。則依前揭兩造所簽訂合約書之約款所載，不論原告是否確已完成系爭軟體第二階段之安裝建置服務達百分之八十及第四階段之教育訓練服務達三分之一，顯均未「完成」上開階段之工作，況原告就其主張已完成服務之部分，亦未舉證證明被告業已驗收合格或其業與被告另行約定可按完成服務之比例請款，則依前開合約書約款內容之反面解釋，原告自不得自訂請款階段而請求被告就其已完成服務之比例計價付款。又原告既不得就系爭軟體第二階段之安裝建置、第四階段教育訓練之完成比例請求報酬，則其不得就此部分提起將來給付之訴，自不待言。
(四)關於被告主張原告應支付被告額外花費之工時之報酬，是否有理由之爭點：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張：系爭專案自施工至今，其中有四個月原告皆在協助被告處理本身所購之硬體不符規格事項，因而超出工時而額外為被告解決力霸公司之頻寬管制器等問題，就此部分之損害，被告應負責賠償二百零六萬元云云，固據其提出工程建置紀錄暨維護紀錄報告表、合約外之額外施工記錄影本各一件為證。惟原告上開之主張及其所提出之私文書均為被告所否認。而參以證人張振峰即力霸公司資訊處系統工程人員到庭作證稱：「（原告訴訟代理人：請問證人，這套軟體執行不順利的原因，究竟是軟體本身的原因，還是和硬體有不相容而無法使用所造成？）防火牆出問題，確定與硬體無關，其他的部分不能確定與硬體是否有關係。」等語，此有前揭本院九十一年七月二十四日之言詞辯論筆錄一件在卷可憑，是原告是否有額外施工或其施工是否係因安裝系爭軟體以外之問題所造成等節，已堪置疑。
２、又查被告向原告購買系爭軟體，並將安裝建置系爭軟體之工作委由被告承攬，目的即在被告完成安裝建置系爭軟體之工作後，得以操作使用系爭軟體所發揮之功能，是原告提供安裝建置系爭軟體之服務，自應盡其能力及技術排除困難，使該軟體得以發揮應有之功能，以達合約之目的，否則被告實無必要以九十九萬六千四百二十一元（不含稅價格）之代價向原告購買系爭軟體後，再以二百八十萬零九千五百二十四元（不含稅價格）之代價委由原告安裝建置系爭軟體。況參之證人王憶祖即力霸公司資訊處系統工程人員到庭證稱：「我們就此建置專案，與原告公司專案經理事先有作硬體規格上的需求確認，確認規格以後，就此規格發包給被告公司，也就是說我們先確定軟體需要的功能，再確定硬體應有的規格，才把這個工程發包出去。」等語，此亦有前揭本院九十一年七月二十四日之言詞辯論筆錄一件附卷可按，被告之業主即訴外人力霸公司既於事前與原告公司公司確認系爭軟體之功能及相關硬體設備之規格後，始將系爭專案發包予被告，則系爭軟體與相關硬體設備整合所應花費之勞力，顯已評估於兩造簽約之價款之內。從而原告與被告簽訂系爭合約後，自不得以此為由另行請求被告支付代價。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。綜上所述，系爭軟體第三階段安裝建置服務之請款，雖非以第二階段之安裝建置完成為要件，惟原告未能舉證證明系爭軟體第三階段之安裝建置業經完工驗收，且兩造所簽訂之系爭合約書約款，並未明定原告得以自訂請款階段而請求被告就其已完成服務之比例計價付款，而原告復未就系爭軟體第二階段之安裝建置及第四階段教育訓練等服務之完成比例及兩造另有按服務完成比例付款之約定等事實舉證以實其說，又原告將系爭軟體安裝建置於相關硬體設備上，使該軟體得以操作使用所須花費之時間及技術，本即包含於被告應支付之對價之內，原告不得另行向被告請款業如前述，從而，參之前揭最高法院判例意旨，原告請求被告給付三百二十二萬零二百六十六元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬無據，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
書 記 官 柯金珠