臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六四四九號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○被 告 甲○○○右當事人間撤銷無償行為等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○○與被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司間就坐落台北縣新店市○○段○○○○號、五００之一地號土地應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼：
台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部，於民國八十七年十月二十二日台北縣新店地政事務所收件字號「八十七新登字第三０八七一０號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。
被告甲○○○就訴外人周文德對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司之新台幣參佰參拾萬元借款債務，對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司所為之保證行為應予撤銷。
被告甲○○○為擔保訴外人周文德對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司新台幣參佰參拾萬元之借款債務，於民國八十七年十月十九日所簽發面額為新台幣參佰參拾萬元之本票與被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司之票據行為應予撤銷。
被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司應給付被告甲○○○新台幣參佰伍拾肆萬參仟陸佰陸拾伍元整，並由原告代位受領。
訴訟費用由被告甲○○○、上海商業儲蓄銀行股份有限公司共同負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告甲○○○與被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司間就坐落台北縣新店市○○段○○○○號、五００之一地號土地應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼：台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部，於民國八十七年十月二十二日台北縣新店地政事務所收件字號「八十七新登字第三０八七一０號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。
二、被告甲○○○就訴外人周文德對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司之新台幣參佰參拾萬元借款債務，對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司所為之保證行為應予撤銷。
三、被告甲○○○為擔保訴外人周文德對被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司新台幣參佰參拾萬元之借款債務，於民國八十七年十月十九日所簽發面額為新台幣參佰參拾萬元之本票與被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司之票據行為應予撤銷。
四、被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司應給付被告甲○○○新台幣參佰伍拾肆萬參仟陸佰陸拾伍元整，並由原告代位受領。
貳、陳述：
一、本件原告係於民國九十年五月三十一日，例行檢視原有催收文件時，發覺被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下簡稱上海商銀）與被告甲○○○之債權及抵押權設定有異，經向鈞院聲請閱卷後，方知有詐害原告債權之事由，此有原告之催收紀錄表可資證明（原證一號），原告於八十七年十一月間向地政機關所聲請系爭房地之土地登記謄本上僅記載債務人為周文德及甲○○○，故從土地登記謄本之記載並無從得知甲○○○提供系爭房地設定擔保與被告上海商銀是為擔保訴外人周文德之借款債務故並未逾民法第二百四十五條所規定撤銷權之除斥期間，合先敘明。
二、緣本件訴外人周文德於八十六年八月三十日與原告簽訂開發信用狀暨融資契約，由原告於美金十五萬元之限額內循環開發信用狀並墊付外幣貨款或承兌，或得向原告借款，並由被告甲○○○等擔任連帶保證人（原證二號），而訴外人周文德分別於八十七年三月九日及四月十五日向原告融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及港幣六十萬元（原證三號）。惟被告甲○○○卻於八十七年十月二十日提供如訴之聲明第一項所載之房地，設定本金最高限額新台幣（下同）四佰萬元之第一順位抵押權（存續期間自八十七年十月二十日起至一百十七年十月二十日止）予被告上海商銀，並與被告上海商銀訂定保證契約及簽發本票，用以擔保訴外人周文德對上海商銀借款之清償。嗣訴外人周文德向被告上海商銀於八十七年十月十九日所為之借款參佰參拾萬元，因未於雙方所約定之清償日八十七年十二月二十一日清償，被告上海商銀遂聲請拍賣被告甲○○○所提供設定之抵押物（即應受判決事項之聲明第一項所載之系爭房地），經鈞院執行處以八十八年度拍字第四三四號裁定准許，嗣於拍定後，由被告上海商銀本於抵押權人之地位，優先受償合計三百五十四萬三千六百六十五元，而原告對被告甲○○○之債權六百二十四萬七千一百五十一元，因有被告上海商銀之第一順位抵押權之故則均未受償，此有鈞院八十八年度民執未字第七三八一號分配表可稽（原證四號）。
三、按「債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文，所謂無償行為，依學者史尚寬先生謂「無對價之對待給付之行為。其範圍應依債權人撤銷權之目的定之。例如贈與，遺贈，自不待論。……他人債務之承擔或支付，知無義務而為非債清償，為他人債務提供擔保…. 為他人投保者，皆為無償行為。」（原證五號）。故為他人債務提供擔保，包括簽發本票、設定抵押權，或為承擔他人債務，簽訂保證契約等，若該行為並無對價之對待給付或增加其自己之法律上或經濟上之負擔者，即屬民法第二百四十四條第一項所定之無償行為。
四、查被告甲○○○於八十七年十月二十日提供如訴之聲明第一項所載之系爭房地設定第一順位抵押權與被告上海商銀，以擔保訴外人周文德對上海商銀之借款清償，已如前述。惟原告對被告甲○○○之債權，業於八十七年三月九日即已發生（參見原證三號），按被告甲○○○為訴外人周文德與原告所簽訂系爭開發信用狀暨融資契約之連帶保證人，故周文德依系爭合約向原告融資借貸之款項，被告甲○○○即負有連帶清償之責任，而被告甲○○○於對原告負有債務之情形下，卻將其名下唯一有價值之系爭房地設定最高限額抵押權與被告上海商銀，並簽發本票與被告上海商銀且與其訂定保證契約，用以擔保訴外人周文德之借款，被告甲○○○顯然係以無償設定抵押權之行為，消極的增加其債務，而有害於原告債權之受償，依民法第二百四十四條第一項之規定原告自得聲請法院撤銷該無償行為，原告爰依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請鈞院撤銷被告間之保證行為、抵押權設定行為及被告甲○○○開立本票之票據行為。另查，被告上海商銀於原告聲請前開撤銷抵押權設定行為後，本負有塗銷抵押權登記之義務，惟因該抵押權業於系爭房地經拍定並分配款項後而塗銷，顯已無請求塗銷登記之實益，故未一併請求，併予說明。
五、再按「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。」最高法院七十三年台上字第二六九六號著有判例可資參照，另「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第二百四十四條第四項定有明文。查本件被告甲○○○設定與被告上海商銀之抵押權雖因系爭房地拍賣而消滅，惟依前開最高法院判例意旨，本件原告仍得行使撤銷權，而被告甲○○○對被告上海商銀之保證債務、票據債務及抵押權設定登記行為既經原告請求撤銷，則被告上海商銀自應依民法第二百四十四條第四項之規定回復原狀，返還基於抵押權所為拍賣而得優先受償之價金三百五十四萬三千六百六十五元與債務人甲○○○，並由原告依民法第二百四十二條之規定代位受領，爰請求如應受判決事項之聲明第四項所載。
六、按於一般徵信運作之實務上，所謂「不良放款」是指本金到期後未清償超過六個月，或利息延滯六個月以上未清償者，有上述不良放款之情形發生，銀行方會向聯合徵信中心報備，此乃銀行實務運作之型態，而聯合徵信中心所記載之資料，通常會有一至二個月時間上之誤差，且從聯合徵信中心所取得之徵信資料亦僅作為參考，一般查詢之銀行均應再自行查證債務人之信用狀況。被告銀行設立多年，對銀行業上述實務運作之模式自知之甚詳。查本件訴外人周文德於八十六年八月三十日與原告簽訂開發信用狀融資契約（由甲○○○為連帶保證人），嗣原告於八十七年三月三日至八十七年四月八日分別開發遠期信用狀融資貸款美金六萬元及港幣六十七萬五千元，而前開信用狀墊款分別於八十七年九月五日及同年十月十二日到期，惟訴外人周文德及被告甲○○○（即連帶保證人）均未予償還，此部分之事實有台灣高雄地方法院八十九年訴字第二五四０號判決內容可資證明（原證六號）。而被告甲○○○係於八十七年十月二十日提供系爭房地設定抵押與被告上海商銀（按由此益證被告甲○○○係於應對原告負保證責任後，方將其所有系爭房屋設定抵押權與被告上海商銀），均未發生有不良債信之情形，故聯合徵信中心尚未有周文德、甲○○○之徵信資料，乃被告上海商銀於訴外人周文德向伊借款由甲○○○提供系爭房地設定抵押時，未盡其自行查核之責任（按被告甲○○○已於八十六年六月三十日訴外人周文德與原告簽訂開發信用狀融資契約時，擔任訴外人周文德之連帶保證人），反認原告有怠於揭露該情事使伊誤信訴外人債信良好云云，顯不足採信。
七、次查，本件原告係依民法第二百四十四條第一項之規定，以債權人之地位聲請鈞院撤銷被告間之無償行為（保證行為、抵押權設定行為及被告甲○○○開立本票之票據行為），而民法第二百四十四條所設目的，乃在保全債務人之責任財產，作為其全體債權人債權之總擔保，且依民法第二百四十四條第一項之規定「債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，與同條第二項之規定比較，足見債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得聲請法院撤銷之，只需具備有害債權之客觀要件即得撤銷，而不需受益之第三人於行為時有明知該行為有損害債權人之債權為必要，此乃係因受益人雖經撤銷，亦不過是喪失其無償所得之利益，未受積極的損害，與其保護無償受益之第三人，不若保護權利危殆之債權人，故債務人與第三人間之無償行為，縱第三受益人非為明知有損害債權人之債權，若於符合民法第二百四十四條第一項所規定之客觀要件，債權人仍得聲請法院撤銷之。查本件被告上海商業銀行以伊已盡調查及注意之義務，在查無有關訴外人及被告甲○○○有債信貶落之情形下，方核准其由被告甲○○○擔保下借款之聲請，藉此主張原告並無依民法第二百四十四條第一項之規定提起本件被告間撤銷無償行為之訴云云，惟原告提起本件撤銷被告間之無償行為，並不以被告上海商業銀行（即第三受益人）明知該行為有損害原告為要件，前已述及，則被告之主張，顯有違誤，自不足採。
八、查本件被告上海商銀以被告甲○○○將其所有之系爭房地設定抵押權與被告上海商業銀行，並非係僅擔保第三人債務，亦擔保其自身之債務，故該設定行為應屬有償行為，故認原告應舉證其債務人（被告甲○○○）於行為時明知有損害債權，且受益人於受益時亦知其情事，方得行使撤銷權云云，惟查，本件被告甲○○○將系爭房地設定抵押權與被告上海商業銀行，乃是為擔保訴外人周文德對上海商業銀行之借款，此有台灣台北地方法院八十八年度拍字第四三四號民事裁定（原證七號）可資參照，且由被告上海商銀所提出之被證一號授信申請書記載，「借款人」「周文德」「連帶保證人（共同發票人）」「甲○○○」，另「接洽人及承辦單位意見」亦載「周文德…因個人投資週轉之需，擬以其母甲○○○所提供之一筆不動產來行申貸短擔放款三百萬元」等，益證被告甲○○○提供系爭房地設定抵押權與被告上海商業銀行，乃係為擔保訴外人周文德之借款債務，乃被告上海商銀逕以抵押權設定契約書中記載債務人為周文德及甲○○○（按抵押權設定契約書中記載甲○○○為債務人，乃是因甲○○○為周文德借款債務之連帶保證人，故甲○○○為保證債務之「債務人」）即謂甲○○○提供系爭房地設定抵押權與被告上海商銀，是為擔保自己之債務云云，毫無根據，亦與事實不符，自不足採信。
九、本件被告上海商銀以被告甲○○○為抵押權設定行為當時，原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人總計之資產、信用、勞務等是否已不足清償債務，致原告受有損害，原告並未舉證以實其說，而徒以其債權無法全額受償之結果，主張其受有損害，顯無理由云云，惟查，民法第二百四十四條第一項規定所謂債務人之行為有害及債權，乃係指該詐害行為於債務成立後所為，且使債務人陷於無資力，而依學者孫森焱先生之見解「有害於債權之事實，需於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。」（附件一），是若債務人於債務成立後所為之無償行為，於債權人行使撤銷權時，致債務人處於無資力之狀態者，債權人即得依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權。查本件被告甲○○○將系爭房地設定抵押權與被告上海商銀之行為，是在伊對原告負有債務之後所為（詳細說明請見辯論意旨狀第二、四點所載），而本件系爭房地為被告甲○○○唯一之財產，且本件原告對被告甲○○○之債權均未獲清償，依前開學者之見解（於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態），本件原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權，乃被告上海商業銀行以債務人是否陷於無資力應以債務人為詐害行為當時判斷，並以原告並未舉證被告甲○○○將系爭房地設定抵押權當時是否仍有資力，認定本件原告之請求無理由云云，顯曲解民法第二百四十四條第一項之規定，被告之主張，自不足採信。
十、本件被告甲○○○確實為無資力之狀態：查本件原告向國稅局申請查詢被告甲○○○之財產雖有土地及房屋共七筆（如附呈財政部國稅局財產查詢清單所示，原證八號），其中除系爭房屋三筆外，另有土地四筆（與被告九十一年三月十五日庭呈之國稅局資料相符），分別○○○區○○段○○段○○○○號、五０三地號、九０三地號及九一三地號。其中四八六地號地目為「墓」，其上雜草叢生，且被告甲○○○之持分僅為０．二六平方公尺；五０三地號地目亦為「墓」，其上雜草叢生且有墳墓二座，且被告甲○○○之持分僅為０．三六平方公尺，而九０
三、九一三地號土地上亦為雜草叢生，被告甲○○○之持分均為二二五分之二計算僅分別為十二．六五平方公尺及０．０七平方公尺，依公告地價計算該四筆土地之價值總計亦僅為十八萬零六百六十六元，且前開四筆土地均有設定第一順位新台幣三百萬元之最高限額抵押權予被告上海商銀（見原證九號），故原告對前開四筆土地之強制執行因屬無實益，已由鈞院發給債權憑證在案（見原證十號）。是依前開說明，足見被告甲○○○於與原告債務成立之後，將系爭房地設定抵押權予被告上海商業銀行作為擔保訴外人周文德之借款債務，於原告行使撤銷權時，被告甲○○○仍處於無資力之狀態，乃被告上海商銀提出被告甲○○○國稅局之財產清單，並以被告甲○○○仍有其他四筆土地，故被告甲○○○並非無資力云云，顯與事實不符，自不足採信。
十一、本件被告甲○○○於詐害原告債權之行為（即無償設定第一順位抵押權與被告上海商業銀行）時，即屬無資力之狀態：按依學者孫森焱先生之見解「有害於債權之事實，需於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。」（見前呈附件一），是若債務人於債務成立後所為之無償行為，於債權人行使撤銷權時，致債務人處於無資力之狀態者，債權人即得依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權。查本件被告上海商銀以最高法院七十七年台上字第七八四號判決謂「有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為。」，主張本件原告並未舉證被告甲○○○將系爭房地設定抵押權與被告上海商銀當時是否仍有資力云云，惟查，本件被告甲○○○不論於原告行使撤銷權時，或是於被告甲○○○為詐害原告債權之行為時，均屬無資力之狀態，此由原告於八十八年七月九日向財政部國稅局所查詢之財產清單可稽（見前呈原證八號，按本件被告甲○○○係於八十七年十月二十日提供系爭房地設定第一順位抵押權與被告上海商銀，而被告甲○○○於八十八年七月九日之財產，即均屬無價值，請見前呈民事辯論意旨續（二）狀所載，足見本件被告甲○○○於抵押權設定行為當時即屬無資力之狀態）。
而本件被告上海商業銀行另以被告甲○○○為抵押權設定當時，原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人總計之資產、信用、勞務等是否已不足清償債務，致原告受有損害，原告並未舉證以實其說，而徒以其債權無法全額受償之結果，主張其受有損害，顯無理由云云，惟查債務人所為之無償行為是否構成民法第二百四十四條第一項之情形，係以債務人於該無償行為時（或於債權人行使撤銷權時），債務人是否有足以清償債務之財產，與其他借款人有無清償能力無涉，查本件被告甲○○○於抵押權設定行為時（或於債權人行使撤銷權時），確屬無資力之狀態（前已述及），則不論原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人之資產是否得以清償債務，均不影響本件原告依民法第二百四十四條第一項對被告甲○○○撤銷該抵押權設定行為（無償行為）之行使，更何況原告業已聲請鈞院強制執行債務人樺毅興業有限公司等之財產無結果，業由鈞院發給債權憑證在案（請見前呈原證十），益證債務人確實無財產可供執行，被告上海商業銀行之主張，顯屬無據，自不足採信。
十二、本件被告甲○○○將系爭房地設定抵押權與被告上海商銀，乃是為擔保訴外人周文德對上海商銀借款之無償行為：查本件被告甲○○○將系爭房地設定抵押權與被告上海商銀，乃是為擔保訴外人周文德對上海商銀之借款，此有台灣台北地方法院八十八年度拍字第四三四號民事裁定（見原證七號）可資參照，且由被告上海商銀所提出之被證一號授信申請書記載，「借款人」「周文德」「連帶保證人（共同發票人）」「甲○○○」，另「接洽人及承辦單位意見」亦載「周文德…因個人投資週轉之需，擬以其母甲○○○所提供之一筆不動產來行申貸短擔放款三百萬元」等，益證被告甲○○○提供系爭房地設定抵押權與被告上海商銀，乃係為擔保訴外人周文德之借款債務，不容被告上海商銀空言否認，再者，被告甲○○○縱曾與周文德共同簽發本票，惟該本票之簽發乃係基於擔任周文德之連帶保證人之故，並非甲○○○本人有向被告上海商銀借款之事實，是該本票之簽發對被告甲○○○而言，係屬無對價之無償行為，乃被告上海商銀逕以最高限額抵押權設定契約書中記載債務人為周文德及甲○○○（按抵押權設定契約書中記載甲○○○為債務人，乃是因甲○○○為周文德借款債務之連帶保證人，故甲○○○為保證債務之「債務人」）即謂甲○○○提供系爭房地設定抵押權與被告上海商銀，是為擔保自己之債務云云，故被告上海商銀之主張顯毫無根據，亦與事實不符，自不足採信。
十三、被告高美惠於本件抵押權設定行為當時（即八十七年十月二十二日），原告之借款人及全體連銀行所提出被證二號及三號訴外人周文德及周美燕之股權及周文德有汽車兩輛，該資料分別為九十一及九十年度，被告上海商銀以前開資料主張被告甲○○○於本保人尚有財產清償債務云云，惟查：
（一）周文德、陳文燕縱對樺毅興業有限公司各有二百萬及一百五十萬元之出資，惟該定行為當時（即八十七年十月二十二日），原告之借款人及全體連保人尚有財產清償債務出資於繳足後，即屬樺毅公司之資產，由樺毅公司運用，與股東即屬無關，而有限公司股云云，惟查：東之出資，復受有限制，不能自由轉讓（公司法第一百十一條參照），此項出資額非經有限公司辦理解散清算完結，公司尚有剩餘資產時，始有可能將其出資額返還予出資之股東（公司法第一百十三條、第九十條參照），本件原告之借款人樺毅公司既已積欠原告美金五萬一千三百四十九元七角，港幣六十四萬七百七十七元未還，於原告聲請強制執行無結果，經鈞院發給憑證在案（請見前呈原證十號），則縱樺毅公司辦理解散及清算，因無財產餘額，亦無從取回其出資，從而被告上海商業銀行所提出之周文德、陳美燕等對樺毅公司之出資，亦不能認定有可供清償之財產存在。
（二）再就被告所提出之周文德名下二輛車輛而言，分別為一九八四年份之大發汽車及一九九四年份之中華汽車，前者車齡已將近十八年，後者車齡亦已八年之久，依台灣目前車輛之殘餘價值判斷，已無剩餘價值，自不能認係可供清償之財產，是被告上海商銀上開主張亦屬無據，自不足採信。
參、證據：提出下列證據為證。原證一號：催收紀錄表影本乙份。
原證二號：開發信用狀暨融資契約影本乙份。
原證三號：到單通知及貸款確定書。
原證四號：台北地方法院民事執行處八十八年度民執未字第七三八一號分配表影本二份。
原證五號：史尚寬先生著債法總論第四六三頁影本乙份。
原證六號：台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五四０號判決影本乙份。
原證七號：台灣台北地方法院八十八年度拍字第四三四號民事裁定影本乙份。
原證八號：財政部國稅局財產查詢清單影本乙份。
原證九號：土地登記謄本影本四份。
原證十號：債權憑證影本乙份。
附件一：孫森焱先生著民法債編總論下冊第六五一頁。
貳、被告方面：
Ａ、被告上海商銀：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、土地登記簿謄本所載之債務人如有數人，表示在該抵押權存續期間內，數債務人中之任一人或部分或全體對債權人所負之債務，皆在該抵押權之擔保範圍內，至於某一筆債務之實際債務人為何，應依每個債權債務契約而定，而民法第二百四十四條第一項規定債務人所為之無償行為，須債務人於行為當時該行為有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之，查本件系爭之抵押權設定契約約定擔保之債務人為周文德及甲○○○，依上開說明及本件抵押權設定契約其他約定事項之約定，債務人如為多數者，債務人包括各該債務人，亦即任一債務人對抵押權人之債務，均在本件抵押權擔保之範圍，被告甲○○○將其所有坐落新店市○○路○○○巷○○號三樓房地設定抵押權與被告並非係僅擔保第三人之債務，亦擔保其自身之債務，故該設定行為應屬有償行為，與民法第二百四十四條第一項所稱無償行為顯然有間，該抵押權設定既屬有償行為，原告主張撤銷，自應舉證其債務人（被告甲○○○）於行為時明知有損害債權，且受益人（被告銀行）受益時亦知其情事。
二、所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約書而言。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押行使權利（六六台上一０九七）。最高限額抵押權既然並非擔保一筆已發生之特定債務，而係擔保存續期間內一定法律關係所生之債務，因此抵押權設定之物權行為，究為有償或無償行為，應以設定當時（行為時）抵押人與抵押權人約定之債務人認定之。即抵押權只要是設定之債務人包括自己，擔保自身之債務，即屬有償行為，至於存續期間內抵押人自身是否成立債務，與抵押權設定當時之行為為有償行為之本質無涉，如依原告主張抵押人設定時為無償行為，則倘其後抵押人又與抵押權人成立所約定之債，則無償行為之性質，豈非應轉變為有償行為，而依約定成立之債之關係，又因清償而消滅，則原抵押行為，豈非再次轉回為無償行為，此不合理者甚明。按本件被告甲○○○於八十七年十月二十二日將其所有坐落新店市○○路○○○巷○○號三樓房地係設定最高限額抵押權與被告，設定行為當時係約定擔保其自身之債務，依前所述即為有償行為，雖該抵押權亦擔保第三人之債務，惟因抵押權設定行為為一個法律行為，無法割裂，自不容許被告擅以該抵押權擔保第三人債務為由，主張撤銷。
二、查原告於八十七年十一月間已就本件抵押標的進行假扣押，而辦理扣押系爭標的前，必須申領土地建物謄本審視所有權簿登記之情形，以判斷查封相對人是否適格，並檢視他項權利登載之情形，俾斷定有無進行查封執行之實益，以金融業而言，慣例上均須向聯合徵信中心查詢金融同業授信餘額，足見原告當時自己明知該系爭抵押權另擔保第三人周文德之債務，且甲○○○於被告銀行並無借款債務，原告既認定上開抵押權因有擔保第三人之債務，屬無償行為，則其自應於知悉當時（即八十七年十一月間），依民法第二百四十五條之規定，於一年內提起本件撤銷抵押權之訴訟，詎原告於九十年十二月間始提起本件訴訟，已逾法定之除斥期間，至為明確，原告辯稱於九十年五月三十一日例行檢視原有債權文件時始發覺抵押權設定有異，顯係脫僥之辭，明顯違背經驗法則，而不足採信。
三、又債務人所為之無償行為，須有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之，故有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有財產清償債務，尚難認該行為係有害債權（此有七十七年台上字第七八四號裁判參照），原告所提出孫森焱先生所著債編總論下冊第六五一頁「有害債權之事實，須於行為時存在，債務人於行為時，如尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日行減少，仍不得撤銷之」亦採相同之見解，今原告雖提出向國稅局查詢被告甲○○○之財產資料，惟係八十八年七月間之財產資料，該資料並不足以證明被告甲○○○於設定抵押權予被告上海商銀時（八十七年十月間）之財產狀況，原告未盡其應有之舉證責任，自不得率斷債務人於本件抵押權設定行為時，已別無其他財產以供清償債務，顯與民法第二百四十四條第一項撤銷訴權之要件不符。
四、另查債務人之行為是否有害於債權人，應就整體能否受償加以觀察，包括一切人保、物保等，倘其他連帶債務人尚有資力，則債務人之行為應不得認為對債權人有害，且債務人之行為是否有害於債權人之權利，應以行為時為準已如前述，被告甲○○○為本件系爭法律行為之當時，原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人（甲○○○、周文德、周鳳連、陳美燕）總計之資產、信用、勞務等是否已不足清償債務，致原告受有損害，原告並未舉證，另就被告銀行所知原告之借款人及全體保證人至少尚有坐落於台北市○○區○○段二小段四八六、五０三、九０三、九一三地號土地，該等土地地目雖旱地或墓地，惟依公告現值計算，亦有一百五十三萬元以上之價值，又原告雖主張該等土地已設定抵押權予被告銀行而無實益，惟查該等土地設定予被告之時間八十七年十一月三十日，顯然在被告甲○○○為新店市○○路○○○巷○○號三樓房地抵押權設定行為（八十七年十月）之後，況原告之保證人周文德及周美燕另有價值合計三百五十萬之股權，另周文德亦有車二輛，僅此已足見被告甲○○○於本件抵押權設定行為當時，原告之借款人及全體連保人尚有財產清償債務，原告提出其於九十年八月間取得之債務憑證，充其量僅能釋明其債務人在法院核發債權憑證時，尚未發現可供執行之財產，此與本件抵押權設定時債務人之財產狀況顯然無關。
五、民法第二百四十四條第四項規定之回復原狀，係指回復至未為該撤銷之法律行為前之狀態，本件系爭之抵押權因法院拍賣抵押而為塗銷，已無從回復原狀。原告依該民法第二百四十四條第四項規定主張被告銀行應將拍賣所得優先受償之款項交由其受領，顯無理由。
參、證據：提出訴外人授信申請影本及債務信用查詢資料留底影本、財團法人金融聯
合徵信中心會員參加規約影本、抵押權設定契約書影本、地價資料影本、股權資料影本、周文德部分財產資料影本。
Ｂ、被告甲○○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述理 由
一、本件被告甲○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張訴外人周文德於八十六年八月三十日與原告簽訂開發信用狀暨融資契約，由原告於美金十五萬元之限額內循環開發信用狀並墊付外幣貨款或承兌，或得向原告借款，並由被告甲○○○等擔任連帶保證人，而訴外人周文德分別於八十七年三月九日及四月十五日向原告融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及港幣六十萬元。惟被告甲○○○卻於八十七年十月二十日提供如訴之聲明第一項所載之房地，設定本金最高限額四百萬元之第一順位抵押權（存續期間自八十七年十月二十日起至一百十七年十月二十日止）予被告上海商銀，並與被告上海商銀訂定保證契約及簽發本票，用以擔保訴外人周文德對上海商銀借款之清償。嗣訴外人周文德向被告上海商銀於八十七年十月十九日所為之借款參佰參拾萬元，因未於雙方所約定之清償日八十七年十二月二十一日清償，被告上海商銀遂聲請拍賣被告甲○○○所提供設定之抵押物，經鈞院執行處以八十八年度拍字第四三四號裁定准許，嗣於拍定後，由被告上海商銀本於抵押權人之地位，優先受償合計三百五十四萬三千六百六十五元，而原告對被告甲○○○之債權六百二十四萬七千一百五十一元，因有被告上海商銀之第一順位抵押權之故則均未受償。被告甲○○○顯然係以無償設定抵押權之行為，消極的增加其債務，而有害於原告債權之受償，依民法第二百四十四條第一項之規定原告自得聲請法院撤銷該無償行為，原告爰依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請鈞院撤銷被告間之保證行為、抵押權設定行為及被告甲○○○開立本票之票據行為。被告甲○○○設定與被告上海商銀之抵押權雖因系爭房地拍賣而消滅，本件原告仍得行使撤銷權，而被告甲○○○對被告上海商銀之保證債務、票據債務及抵押權設定登記行為既經原告請求撤銷，則被告上海商銀自應依民法第二百四十四條第四項之規定回復原狀，返還基於抵押權所為拍賣而得優先受償之價金三百五十四萬三千六百六十五元與債務人甲○○○，並由原告依民法第二百四十二條之規定代位受領等語。
三、被告上海商銀則以系爭之抵押權設定契約約定擔保之債務人為周文德及甲○○○，被告甲○○○將其所有坐落新店市○○路○○○巷○○號三樓房地設定抵押權與被告並非係僅擔保第三人之債務，亦擔保其自身之債務，故該設定行為應屬有償行為，與民法第二百四十四條第一項所稱無償行為顯然有間，該抵押權設定既屬有償行為，原告主張撤銷，自應舉證其債務人（被告甲○○○）於行為時明知有損害債權，且受益人（被告銀行）受益時亦知其情事。按本件被告甲○○○於八十七年十月二十二日將其所有坐落新店市○○路○○○巷○○號三樓房地係設定最高限額抵押權與被告，設定行為當時係約定擔保其自身之債務，依前所述即為有償行為，雖該抵押權亦擔保第三人之債務，惟因抵押權設定行為為一個法律行為，無法割裂，自不容許被告擅以該抵押權擔保第三人債務為由，主張撤銷。慣例上均須向聯合徵信中心查詢金融同業授信餘額，足見原告當時自己明知該系爭抵押權另擔保第三人周文德之債務，且甲○○○於被告銀行並無借款債務，原告既認定上開抵押權因有擔保第三人之債務，屬無償行為，則其自應於知悉當時（即八十七年十一月間），依民法第二百四十五條之規定，於一年內提起本件撤銷抵押權之訴訟，詎原告於九十年十二月間始提起本件訴訟，已逾法定之除斥期間，至為明確，原告辯稱於九十年五月三十一日例行檢視原有債權文件時始發覺抵押權設定有異，顯係脫僥之辭，明顯違背經驗法則，而不足採信。今原告雖提出向國稅局查詢被告甲○○○之財產資料，惟係八十八年七月間之財產資料，該資料並不足以證明被告甲○○○於設定抵押權予被告上海商銀時（八十七年十月間）之財產狀況，原告未盡其應有之舉證責任，自不得率斷債務人於本件抵押權設定行為時，已別無其他財產以供清償債務，顯與民法第二百四十四條第一項撤銷訴權之要件不符。被告甲○○○為本件系爭法律行為之當時，原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人（甲○○○、周文德、周鳳連、陳美燕）總計之資產、信用、勞務等是否已不足清償債務，致原告受有損害，原告並未舉證，另就被告銀行所知原告之借款人及全體保證人至少尚有坐落於台北市○○區○○段二小段四八六、五０三、九０三、九一三地號土地，該等土地地目雖旱地或墓地，惟依公告現值計算，亦有一百五十三萬元以上之價值，又原告雖主張該等土地已設定抵押權予被告銀行而無實益，惟查該等土地設定予被告之時間八十七年十一月三十日，顯然在被告甲○○○為新店市○○路○○○巷○○號三樓房地抵押權設定行為（八十七年十月）之後，況原告之保證人周文德及周美燕另有價值合計三百五十萬之股權，另周文德亦有車二輛，僅此已足見被告甲○○○於本件抵押權設定行為當時，原告之借款人及全體連保人尚有財產清償債務，原告提出其於九十年八月間取得之債務憑證，充其量僅能釋明其債務人在法院核發債權憑證時，尚未發現可供執行之財產，此與本件抵押權設定時債務人之財產狀況顯然無關。民法第二百四十四條第四項規定之回復原狀，係指回復至未為該撤銷之法律行為前之狀態，本件系爭之抵押權因法院拍賣抵押而為塗銷，已無從回復原狀。原告依該民法第二百四十四條第四項規定主張被告銀行應將拍賣所得優先受償之款項交由其受領，顯無理由等語置辯。
四、查原告主張訴外人周文德於八十六年八月三十日與原告簽訂開發信用狀暨融資契約，由原告於美金十五萬元之限額內循環開發信用狀並墊付外幣貨款或承兌，或得向原告借款，並由被告甲○○○等擔任連帶保證人，而訴外人周文德分別於八十七年三月九日及四月十五日向原告融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及港幣六十萬元。被告甲○○○並於八十七年十月二十日提供就坐落台北縣新店市○○段○○○○號、五００之一地號土地應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部，設定本金最高限額四百萬元之第一順位抵押權（存續期間自八十七年十月二十日起至一百十七年十月二十日止）予被告上海商銀，並與被告上海商銀訂定保證契約及簽發本票，用以擔保訴外人周文德對上海商銀借款之清償。嗣訴外人周文德向被告上海商銀於八十七年十月十九日所為之借款三百三十萬元，因未於雙方所約定之清償日八十七年十二月二十一日清償，被告上海商銀遂聲請拍賣被告甲○○○所提供設定之抵押物，經本院執行處以八十八年度拍字第四三四號裁定准許，嗣於拍定後，由被告上海商銀本於抵押權人之地位，優先受償合計三百五十四萬三千六百六十五元等情，業據其提出開發信用狀暨融資契約、到單通知及貸款確定書、本院民事執行處八十八年度民執未字第七三八一號分配表影本可證，並為被告所不爭執，應認為真正。故被告甲○○○為訴外人周文德與被告上海商銀間之債務提供系爭房地作擔保以及保證、票據之行為，既未增加其自身之法律上或經濟上之利益，應屬民法第二百四十四條第一項之無償行為。再按民法第二百四十四條第一項係規定「債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，與同條第二項之「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」規定比較，即可知債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得聲請法院撤銷之，而不需受益之第三人於行為時有明知該行為有損害債權人之債權為必要，從而被告上海商銀辯稱原告有怠於揭露該情事使伊誤信訴外人債信良好云云，自不足採信。
五、又按民法第二百四十四條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第二百四十五條固定有明文。復按在無償行為應自知有害及債權之事實時起算。查原告於八十七年十一月間確就上開抵押標的進行假扣押，並申領系爭不動產土地建物謄本等情，固為兩造所不爭執，惟系爭不動產土地及建物謄本上所記載內容，至多為系爭房地之義務人為甲○○○，債務人為甲○○○、周文德二人，第一順位本金最高限額抵押權擔保總金額為四百萬元，此觀被告上海商銀提出之抵押權設定契約書所載內容即知，並無從得知被告甲○○○提供系爭房地設定擔保係為擔保訴外人周文德向被告上海商銀已實際借得之三百三十萬元債務，雖被告上海商銀另辯稱原告慣例上均須向聯合徵信中心查詢金融同業授信餘額云云，惟未舉證證明有此慣例存在或原告已向聯合徵信中心查詢之事實，自不足採，從而原告主張其於九十年五月三十一日，例行檢視原有催收文件時，發覺被告上海商銀與被告甲○○○之債權及抵押權設定有異，經向本院聲請閱卷後，方知有詐害原告債權之事由，並提出被告不爭執真正之原告之催收紀錄表附卷可憑，自應可採，是以自九十年五月三十一日至原告於九十年十二月十日起訴主張行使撤銷權止，顯未逾民法第二百四十五條所規定撤銷權之除斥期間，故被告上海商銀辯稱已逾一年除斥期間一節，即不可採。
六、續查被告上海商銀以被告甲○○○為抵押權設定當時，原告之借款人樺毅興業有限公司及全體保證人總計之資產、信用、勞務等是否已不足清償債務，致原告受有損害，原告並未舉證以實其說，而徒以其債權無法全額受償之結果，主張其受有損害，顯無理由云云，惟按債務人所為之無償行為是否構成民法第二百四十四條第一項之情形，係以債務人於該無償行為時（或於債權人行使撤銷權時），「債務人」是否有足以清償債務之財產，自與其他借款人有無清償能力無涉，又查被告甲○○○於抵押權設定行為時，其財產雖有土地及房屋共七筆，其中除系爭房屋三筆外，另有土地四筆，分別為台北市○○區○○段二小段四八六地號、五０三地號、九０三地號及九一三地號。其中四八六地號地目為「墓」，應有部分為０．二六平方公尺；五０三地號地目亦為「墓」，應有部分為０．三六平方公尺，而九０三、九一三地之應有部分均為二二五分之二，分別為十二．六五平方公尺及０．０七平方公尺，依公告地價計算該四筆土地之價值總計僅為十八萬零六百六十六元，有財政部國稅局財產查詢清單影本在卷可證，且前開四筆土地均有設定第一順位新台幣三百萬元之最高限額抵押權予被告上海商銀等情，亦有土地登記謄本在卷可查，另查原告對前開四筆土地之強制執行因屬無實益，已由本院發給債權憑證在案等情，亦有本院九十年民執丑字第一０五二八號債權憑證在卷可按，足見被告甲○○○於與原告債務成立之後，將系爭房地設定抵押權予被告上海商業銀行作為擔保訴外人周文德之借款債務，於原告行使撤銷權時，被告甲○○○仍處於無資力之狀態。況查原告業已向本院聲請強制執行債務人樺毅興業有限公司等之財產無結果之情，並有上開本院發給債權憑證可資佐證，益證債務人確實無財產可供執行，被告上海商銀上開辯詞自不可採，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，撤銷被告甲○○○對被告上海商銀之保證債務、票據債務及抵押權設定登記行為。
七、再按「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。」最高法院七十三年台上字第二六九六號著有判例參酌，另按「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第二百四十四條第四項亦定有明文。查本件被告甲○○○設定與被告上海商銀之抵押權雖因系爭房地拍賣而消滅，已如前述，惟依前開最高法院判例意旨，本件原告仍得行使撤銷權，則被告上海商銀自應依民法第二百四十四條第四項之規定回復原狀，返還基於抵押權所為拍賣而得優先受償之價金三百五十四萬三千六百六十五元予被告甲○○○，而為保全債權之目的，原告亦得行使法第二百四十二條代位權，代位行使被告甲○○○之受領權。
八、綜上所述，原告主張依民法第二百四十四條第一項撤銷如主文第一、二、三項之行為，並依民法第二百四十二條、第二百四十四條第四項代位受領被告上海商銀因系爭抵押權所為拍賣而得優先受償價金之三百五十四萬三千六百六十五元予被告甲○○○部分，均有理由，應予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
民事第二庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 日~B法院書記官 魏淑娟