臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六四八七號
原 告 堅展有限公司法定代理人 丙○法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾柒萬陸仟壹佰陸拾伍元，其中新台幣壹佰零參萬壹仟玖佰肆拾元自民國九十年一月十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，其中新台幣陸拾肆萬肆仟壹佰參拾陸元自民國九十年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十六，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰陸拾柒萬陸仟壹佰陸拾伍元為被告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百七十八萬八千八百六十四元，其中一百零三萬一千九百四十元自民國九十年一月十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，其中六十四萬四千一百三十六元自九十年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中十一萬二千七百八十八元自九十一年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告承攬被告「文化京都新建工程之鋼筋加工及組立」與「皇家將相」兩項工程。文化京都之工程地點位於太原路與平陽街口，被告向原告購買該工程所需之鋼筋，嗣因被告週轉不靈而停工，致其為給付工程款及貸款而交付與原告發票日民國八十九年十二月十七日、面額一百零三萬一千九百四十元之支票遭退票，另因被告停工，致該工程之上包「榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）台北地下街施工處」與其解約，並辦理重新發包，重新發包時恰由原告得標。被告既已遭榮工公司台北市○○街施工處解約，則兩造間所簽之「文化京都新建工程之鋼筋加工及組立」工程自己無法繼續履行，故兩造間契約事實上早已終止，原告亦另於九十年六月六日委託律師再以書面終止，並於同年六月七日寄達被告，經查被告尚有保留款計六十四萬四千一百三十六元應為給付，加上前開退票一百零三萬一千九百四十元，被告共應給付原告一百六十七萬六千零七十六元。前開保留款金額之計算如次：
（一）被告於「文化京都新建工程」關於鋼筋組立部分，於給付工程款時均會保留10％之尾款，經查被告共計保留一百五十三萬九千六百五十六元，於施工過程中，因發現原設計圖有須追加之處，兩造乃於施工會議中達成協議，追加鋼筋數量，原告始同意繼續施作，被告並另給付一百六十四點二噸追加之數量（八十九年一月一日追加八八點０二噸，八十九年一月二十二日追加六十二點七六噸，八十九年三月二日追加十三點四二噸）。
（二）就上開追加部分之數量，嗣經被告之上包榮工公司僅同意追加八十七噸與被告，原告亦不願占被告便宜，同意將被告已給付之追加數量減縮至八十七噸，故應退還被告七十七點二噸鋼筋數量之買賣價款及承攬工程共計八十九萬五千五百二十元：
１買賣價款應退還六十萬二千一百六十元（77.2噸×單價7800／噸＝602160元）
承攬工程款應退還二十九萬三千三百六十元（77.2噸×單價3800／噸＝293360元）。前二者相加為八十九萬五千五百二十元（602,160+293,360=895,520）２將被告原應給付原告之保留款一百五十三萬九千六百五十六元，扣除原告願退
還被告之追加款八十九萬五千五百二十元後，被告共應再給付原告保留款六十四萬四千一百三十六元（1,539,656-895,520=644,136）。
二、皇家將相工程十一萬二千七百八十八元：原告前於八十八年十月六日承攬被告位於原告前於八十八年十月六日另外承攬被告位於昆明街之「皇家將相新建工程」之鋼筋加工組立部分，並出售系爭工程所需之鋼筋，其中就工程承攬契約之付款方式則約定為「每月計價二次，每次施工完成經甲方工地初驗合格后始可估驗：一、地下室部分依實作數量付款90％。二、地面層部份每層施工完成實作數量之90％。三、俟結構體完成驗收通過后，付清10％尾款。.... 」，換言之，在鋼筋材料部分係實作結算，鋼筋加工組立部分，則於計價時保留10％，於結構體完成驗收通過後給付之。系爭工程中有關鋼筋加工組立部分，被告共計保留尾款十一萬二千七百八十八元尚未給付，惟該工程早已完工交屋，則其「結構體」自己驗收通過，被告自應依約給付保留款。前二項工程合計，被告應給付原告一百七十八萬八千八百六十四元。
三、利息起算點：依退票部分自退票日九十年一月十二日起算，其餘款項六十四萬四千一百三十六元部分，依原告最後一次催告函九十年七月九日函文所載，被告應於文到五日內給付之，該文於九十年七月十一日送達，故應自同月十六日起算遲延利息。而皇家將相之保留款部分，自九十一年二月二十五日送達被告次日即二十六日起算遲延利息。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱：被告承攬文化京都新建工程由於受業主無法有效率及合理處理被告墊支鉅額工程款事宜，致使被告被拖累而出現財務週轉困難現象，然被告迫於無奈，為利該工程進行，乃與上游業主榮工公司協商以監督付款另行訂約之方式逕付款予原告，但因同一工程，原告仍不得溢領當初與被告簽訂之合約數量範疇云云，實屬無稽，因為：
１榮工公司係與被告終止契約後重新發包，原告是於重新發包時參與投標而得標
，被告辯稱其與榮工公司協商以監督付款另行訂約方式逕付款與原告云云，與事實不符，原告否認之。
２次由被告所提出之榮工公司台北地下街施工處函文載：「三、關於本處收回貴
公司之施工項目另行發包之差價及代辦費用，前於九十年四月十一日已以（九十）地街工字第八三八號函函告貴公司在案.... 」，載明榮工公司係收回該工程後「另行發包」，而非被告所稱之「協商以監督付款另行訂約方式逕付款與原告」亦可證被告所辯不實。
３兩造間之契約已因被告與榮工公司間之終止而無法繼續履行，故兩造間亦已終
止契約，原告另行投標承攬榮工公司重新發包之工程，縱使係在同一工地施作，亦屬原告與榮工公司間之契約，被告主張原告與榮工公司間之契約數量不得超過與被告間之契約數量，於法無據。
４再查，榮工公司內部文件之「日勝建設太原路大樓新建工程鋼筋追加案」所載
，其第六項：「屬於圖說版別變更，向業主辦理追加」、第七項「：屬於變更，向業主辦理追加」，可見本件工程全部完工時之數量本即較原預估之數量為多，始有辦理追加之情形，而就追加部分原告向被告請求保留款時所計算之部分僅限第五項所載：「本處已先計八十七噸給予三富」之八十七噸，其他係原告嗣後承攬重新發包工程之範疇，故被告主張原告與榮工公司間之契約數量不可超過原告與被告間之數量，超過部分應自被告應給付之保留款中扣減云云，實無理由。
５榮工公司對於被告就另行發包之差價及代辦費用扣款，係依被告與榮工公司間
訂立之契約及八十九年十一月十四日施工協調會議結論，被告竟主張將其對榮工公司之違約損害賠償轉嫁予原告負擔，顯非事理之平。
６末查原告與被告間之總價承攬契約，係限於雙方履行八十八年九月十三日所簽
訂之「工程承攬契約書」，惟該契約已終止，原告嗣承攬榮工公司另行發包之工程，乃為另一契約之履行，自不可以同一契約視之。至於被告辯稱原告趁人之危以獲取不當得利云云，惟不當得利者，需無法律上原因而受利益，致他人受損害，民法第一百七十九條訂有明文，今原告自榮工公司處取得工程款，係依原告與榮工公司間之契約，非無法律上原因，自無不當得利之構成。
（二）被告另辯稱：「按工程慣例施工期間未完前之『估驗計價』，係付款時以概估計算之權宜方式辦理付款，原告不能藉憑（自行）認定並無超計，被告現場人員估驗價結果，如與最終合約規定數量有誤而超過時，原告應將該不當得利退回，如有不足，被告應予補足」云云，亦屬混淆之詞：
１茲先假設榮工公司另行發包時係由第三人得標，則其間之法律關係被告與榮工
公司之契約，及榮工公司另行發包與第三人之契約，為二個不同之契約，應各自履行，至於另行發包之數量是否在被告與榮工公司原契約之範圍內，不影響另行發包契約之效力；被告與榮工公司終止契約時，對於被告已施作之工程數量，榮工公司自應給付工程款；榮工公司因另行發包所生之費用，依其與被告之契約及協議，應由被告負擔，此乃係被告之違約責任，與其契約所約定之「最終合約規定數量」無涉，如被告認為另行發包之數量太多，應負擔之金額過高或不合理，應由被告主張酌減，而非主張該承攬之第三人減少工程款。
２同理，原告與被告終止契約後，就原告已施作完成之工程，應由被告給付工程
款，而原告完成之數量，業經被告估驗計價計四千零十四點五五噸，而榮工公司對於被告已完成數量之估驗數量則為四千零四十八點四四噸，由此可證原告施作完成之數量並無溢計。至於原告承攬榮工公司另行發包之工程，其性質上屬另外一個契約之履行，如被告對於其遭違約求償之數量有異議，應由榮工公司主約責任之酌減，被告捨此不為，反主張原告與原契約所施作完成之數量，與嗣所承攬之另行發包之契約數量合計後，不得超過原告與被告間原契約之最終數量，顯屬誤會。
（三）另就被告辯稱扣回續接器費用一百八十七萬九千二百八十元云云，亦屬無據，關於續接器之問題，兩造曾於八十九年三月七日協調會時協議：「4.鋼筋續接器＃10、＃8由公司（指被告）負責，＃8以下若需續接由承商（指原告）負責」，兩造均依此協議進行工程，設若原告應負擔續接器之費用，依被告會於當期工程款中扣款之習慣，怎麼可能未於每期工程款中扣除？被告所辯令人莫名所以。
（四）被告抗辯：「皇家將相新建工程」因業主欣融建設股份有限公司（下稱融欣公司）認為該工程工期有延誤，故予以逾期罰款，由於工地各工種間相互牽扯，故如按承攬合約金額之權重比例計算，原告應負責分擔五萬九千七百六十六元云云，於法無據：
１原告鄭重否認承作該工程有遲延情形。
２依兩造工程承攬契約書第五條第三款規定：「完工期限：除本約另有規定者外
，乙方應於開工日後按照甲方工務所給定之日曆天數或完工日期內如期完工。乙方不得以任何理由拖延，絕無異議，若未能依照甲方規定如期完工時，乙方願按本條第五款逾期處理之規定處理。如遇確實不能工作之日，須經甲方工務所主管之書面簽認同意得免計工期」、同條第五款規定：「乙方倘不依甲方要求期限供應合格之材料、機具設備、人工或不依規定期限完成，即依下列規定按逾期之日數，每日計賠甲方損失，作為遲延罰金。若逾期超過七天，即視為違約，甲方得照本契約第十三條之規定辦理。1.承攬金額一百萬內罰款千分之五（最低一千元）。2.承攬金額一百至三百萬內罰款千分之三（最低五千元）.... 」，經查原告如有未依被告要求履行之情形，被告均於給付各期款項時扣款，且自原告施作迄今，被告從未表示有何遲延情形，今於原告提起訴後突主張遲延扣款，顯係臨訟編纂之詞。
３再查原告有無逾期，依兩造契約約定，應以是否於被告要求之工期內完工，至
於被告因其他小包所造成之遲延，自與原告無涉，設若被告主張原告所承攬之工程有遲延情形，請被告負舉證之責。
４末由被告所列之小包名冊高達三十二個之多，工期延誤總工程三十三天，究竟
係小包延誤，甚或係被告自己延誤，均應可由其施工日報表查出，被告泛指全部小包均應負遲延之責，而臨訟主張原告亦應負「依比例計算遲罰金」，實於法無據。
（五）被告又稱：該工程之業欣融公司目前仍尚未驗收，且亦尚未撥還十％保留款予被告，故無法同意被告之請求云云，亦無理由：
１經觀被告所提出之「欣融建設『皇家將相』工程協議書」，其內載：「2.工期
計算部分：雙方同意以延誤工程33天計，爾後未完成之工程部分按原合約規定，使照取得後45日曆天內完成接通水電，辦理交屋。3.三富公司於89.12.4前完成照請領所需用印之文件.... 」，換言之，依被告與業主之協議，該工地應可於八十九年十二月四日以前提出申請使用執照所需文作。
２兩造就系爭工程保留款之給付條件約定為「俟結構體完成驗收通過後，付清10
％尾款」，至於被告與其業主間如何約定，其有無領取尾款，應與原告無涉，被告執原告無關之事由拒絕給付，顯無理由。
（六）被告辯稱原告有溢領工程款情形云云，與事實不符。依系爭買賣契約約定，其數量、單價均詳單價明細表，而再單價明細表之規定，其數量約定為四千四百六十九噸，單價每噸七千八百元，惟查鋼筋買賣非工程承攬，故係交多少貨給付多少價金，僅係兩造約定在承攬之工程沒有追加或變更之情形下，原告就超過四千四百六十九噸之部分同意自行吸收，不另對被告請求而已，無保留款之問題，經查兩造工程承攬合約及買賣合約均已因被告遭其上包榮工公司終止而終止，且原告對於追加部分之數量，亦已依榮工公司所同意之數量而主動扣減（包括承攬工程款及買賣工程款）後始起訴請求，換言之，原告僅領取四千零十四點五五噸之鋼筋買賣價款（包括追加之八十七噸），故被告主張渠溢付買賣價款云云，實另人不知所措。又原告承攬被告之工程，業經被告無法繼續施作而終止，經被告同意給付之數量為四千零十四點五五噸，未超過原工程承攬契約書約定之數量四千四百六十九噸，至於原告在榮民公司重新招標參與投標而承攬之後續工作，本即與被告無涉，且因榮民公司已將追加之數量重新計算後始招標，故其數量自與原告當初承攬時之數量不同；再榮民公司就被告承攬工程中，鋼筋組立工程之已完成部分，其計價與被告之數量共計為四千零四十八點四四噸，較諸被告計價與原告之數量四千零十四點五五噸為多，被告主張原告溢領，並無實據。
參、證據：提出契約書影本二份、支票及退票理由單影本一份、原告得標之工程契約影本一份、律師存證信函及送達回執影本二份、「皇家將相」工程承攬契約書與買賣契約書影本一份、原告各期請款及被告付款之文件影本一套、「文化京都新建」工程承攬明細表與統一發票、支票影本一套、被告公司會議紀錄影本一份、榮工公司內部分文件影本一份、榮工公司工程計價單影本二份及皇家將相工程照片二紙等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告承攬被告位於昆明街之「皇家將相新建工程」之鋼筋加工組立部份之保留款應為七萬八十八百五十八元整（10%保留款112,788扣代點二33,930）特為說明，由於業主欣融公司認為該工程工期有延誤，並予以逾期罰款一百十六萬四干九百元，工地各工種間之相互牽扯，故如按各承攬合約金額之權重比例計算，原告應負責分擔五萬九十七百六十六元整，且該工程欣融公司目前仍尚未驗收，亦尚未撥撥還10%保留款予被告，故原告請求此部份款項，被告無法同意。
二、關於「文化京都新建工程」部份：
（一）被告承攬「文化京都新建工程」，由於受業主無法有效率及合理處理被告墊支鉅額工程款事宜（被告當另案提起訴訟），致使被告被拖累而出現財務週轉困難現象，然被告迫於無奈，為利該工程進行，乃與上游業主榮民工程公司協商以監督付款另行訂約之方式逕付款予原告，但因係同一工程，原告仍不得溢領當初與被告簽訂之合約數量範疇。
（二）原告認為「於榮工公司重新招標後參與投標而承攬之後續工作，本即與被告無涉，且因榮工公司已將追加之數量重新計算後招標，故其數量自與原告當初承攬時之數量不同」，惟榮工公司於九十年十月三十一日（九十）地街工字第０二一三四號函，有關鋼筋組立部份，榮工公司要求被告除榮工公司與被告之合約價款外，尚需再賠償一百二十二萬一零一百七十五元，可見並非如原告所言，與被告無涉，被告尚需負責整體工程結算後之結果。原告所承攬之工作係同一工程故總計工程數量應應係相同，不應因如原告所言會因付款人之不同所總計之數量會有所不同。原告係因承攬與被告所訂立之合約而得以與榮民工程公司換約，且原告嗣後承攬方式與被告承攬時之方式並無不同，故原告應忠實履行契約之規定才對，不應因付款人之對象不同而產生差異，原告想趁人之危，以獲取不當得利，實無商業道德及信用可言。
（三）榮工公司要求被告賠償榮工公司代為執行後該項目之差額損失，而被告與榮工公司及與原告間之合約均毫無關連，故被告與榮工公司之計價數量究竟多少與原告無關。按工程慣例施工期問未完工前之「估驗計價」，係付款時以概估計算之權宜方式辨理付款，原告不能藉憑認定並無超計，被告現場人員估驗計價結果，如與最終合約規定數量有誤而超過時，原告應將該不當得利退回，如有不足，被告則應予補足，現按原告所提榮工公司與原告換約所訂數量係以追加數量（非變更設計）重新計算，更證明在工程總數量不變之規定下，被告給予原告之估驗計價款，原告有溢領之事實。故被告發現原告超領款時，曾於九十年六月二十六日以三二字第九００六０一號函及九十年七月二十五日以三工字第九００七０三號函，向原告催討溢領之工程款，原告始終不予理會，現原告提出之論述，實有違合約之規定及誠信原則。如按原告提供之數據資料，榮工公司同意追加工程數量為八十七噸與該工程總數量四千四百六十九公噸，合計結算數量應為（4469+87）四干五百五十六公噸，而原告計領五千一百三十九點二四公噸，則超計五百八十三點二四公噸，原告計超領六百四十五萬四千四百七十二元，如此不當得利，被告應予追回。
（四）該超領工程款，經被告詳查係在八十八年十二月及八十九年六月間，如按原告資料超領金額五百七十八萬入千四百元，以一年時間按銀行信用年息貸款十二％計算，原告不當得利為六十九萬四千六百零八元。
（五）另該工程被告經查依原告所附合約書，除依業主圖說規定必須提供續接器外，均含有搭接數量及損耗在內，被告不應再提供續接器，故被告應按實際供給原告之金額予以扣回，計應扣回一百八十七萬九十二百八十元。該工程依原告提供資料數據，被告尚應付原告一百零三萬一千九百四十元，保留款六十四萬四千一百三十六元，合計一百六十七萬六千零七十六元。
（六）綜上計算，文化京都工程，原告應返還被告九百四十四萬六千五百七十九元。
參、證據：提出承攬契約書影本二份、契約附件、標單影本一份、被告公司答覆原告律師函影本二份、榮工公司計價單影本一份、欣融公司協議書影本一份、皇家將相工程逾期罰款分攤明細表影本一份及榮工公司答覆被告公司函影本一份等件為證。
理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之追加或變更無異議，而為本案之言辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二項定有明文。本件原告於起訴時原以其承攬被告之「文化京都新建之鋼筋加工及組立」工程，被告未給付工程款與保留款合計一百六十七萬六千零七十六元，請求被告給付之，嗣於訴訟進行中，原告復以其承攬被告之「皇家將相新建」工程保留尾款十一萬二千七百八十八元尚未給付部分追加起訴，被告未於原告提出追加起訴時到場，嗣被告訴訟代理人到場後以言詞陳述不承認原告追加起訴之金額，另具狀表示係因業主欣融公司認工期延誤而罰款，原告應按比例分擔等語；是被告雖未具體意思表示不同意原告訴之追加，然其亦未表示異議而反對追加，合於前開民事訴訟法訴之追加例外之規定，復從此追加部分之訴，當事人兩造亦相同，亦同屬工程承攬之紛爭，基於紛爭解決一次性避免再興訴訟及減少訴訟資源之浪費使用，本件併就原告追加起訴部分併予審酌，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴及追加起訴主張：原告於八十八年九月十三日與被告訂立工程承攬契約，約定被告承攬轉包榮工公司之「文化京都新建」工程，訂有承攬契約，被告向原告購買該工程所需之鋼筋，嗣因被告週轉不靈而停工，該工程之上包榮工公司解除與被告之承攬契約，重新發包，由原告承包，因原告係另行承攬榮工公司發包之上開工程，是被告與原告間原所簽之工程承攬合約，無法繼續進行，契約已為終止，惟被告原應給付原告工程款而交付面額一百零三萬一千九百四十元之支票，因存款不足退票，且被告尚欠原告該工程款六十四萬四千一百三十六元之保留款，兩者合計一百六十七萬六千零七十六元，爰基於支票之票據法律關係及承攬契約法律關係請求被告返還之及遲延利息；又原告於八十八年十月六日與被告再訂立承攬契約，約定被告攬原告轉包欣融公司之「皇家將相」鋼筋組立工程，原告已按時完工，被告先前保留該工程尾款十一萬二千七百八十八元尚未給付，爰基於承攬契約法律關係請求被告給付之，並加計遲延利息等語。被告則以：「文化京都新建工程」因業主榮工公司無法有效率及合理處理被告墊支鉅額工程款，原告乃與榮工公司協商以監督付款另行訂約方式逕付款予原告，該工程鋼筋組立部分，原告因承攬被告與榮工公司訂立之同一合約，而與榮工公司換約，因原告承攬方式與被告之方式相同，被告原留存在工地鋼筋由原告使用，且原告溢領工程之合約鋼筋數量，致被告受有損失，原告不當溢領工程款，被告向其催討，原告未予理會，今提起本訴，並無理由，又皇家將相工程，因業主欣融公司未為驗收，依兩造簽訂之工程合約，該工程須經業主驗收始給付保留款，原告之請求並無所據等語，資為抗辯。
二、原告主張與被告間有承攬「文化京都新建工程」「皇家將相工程」與雙方訂有買賣鋼筋等及原告另於九十年二月九日另與榮工公司簽訂「文化京都新建工程」之工程契約之事實之事實，已據其提出與所述相符之「文化京都新建工程」「皇家將相工程」工程承攬契約書影本等件為證，被告不否認兩造間有承攬與買賣關係，對前開證據並不爭執，原告此部分之主張應可採信。惟原告係主張「文化京都」工程為其重新取得合約，原告出售予被告用於「文化京都新建工程」中之鋼筋款項未還及次承攬時工程保留款未為清償，「皇家將相工程」保留款未清償，被告則辯稱被告承攬「文化京都新建工程」原留下之鋼筋由原告繼續施作，此可抵扣被告應付之鋼筋貸款與保留款，「皇家將相工程」保留款因業主未驗收故不應給付等情，雙方情詞各執。本件雙方之爭執者，應為原告另行承攬榮工公司與被告承作之同一「文化京都新建工程」工程，被告原施作部分是否可抵銷積欠原告之工程款；又依依雙方之合約，原告有無請求「皇家將相工程」保留款之權利。
三、「文化京都新建工程」部分：
（一）被告向原告購買該工程所需鋼筋，被告停工致應為給付工程及貨款一百零三萬一千九百四十元支票未能兌，業據原告提出買賣契約及退票、退票理由單影本等件為證，依前開買賣契約書第一項第五款及第五項均約定：「一、貨品名稱之規格說明：５總價：依總價承攬、總價結算」「數量以價承攬、總價結算」，可知該鋼筋價款及數量於訂約時尚不能確定其具體數據，惟被告於九十年六月二十六日以三工字第九００六０一號函說明第七項自承尚欠該筆款項未還等語，因之，雙方既成立買賣契約關係，且被告開立支票而退票，使原告無法獲得貨款，自應依買賣契約及支票文義付款。
（二）被告雖辯稱：其上游業主榮工公司給付原告之金額為九百五十三噸，再加上被告已支付原告之金額數量為四一○二點二噸，合計為五○五五點二噸，已超過原告承攬該工程之四、四六九噸，故扣除未獲兌現之支票及保留款，原告仍應返還被告四百一十八萬餘元云云；惟原告承攬被告發包之工程，因被告經榮工公司解除契約無法繼續施作而終止，原告嗣之與榮工公司另簽新約承作，是為另一法律關係，經被告同意給付原告之數量為四０一四點五五公噸，有原告提出之統一發票影本及工程款明細可證（見原證八），此未超過工程承攬契約書約定之數量四四六九噸，而被告經榮工公司計價者為四０四八點四四公噸，有原告提出之榮工公司工程計價表影本可證（見原證十一），復經本院向榮工公司函詢，該公司覆函表示：「因三富公司本身財務週轉失調，造成現場出工人數不正常，嚴重影響工程進度，本公司為應工需，即八十九年十一月十五日（八九）地街工字第二一一四三號函會議紀錄，收回三富公司影響工程進度項目，由於三富公司無任何原存鋼筋於現場，故本公司未做結算。基於上述原因，本公司業於九十年二月六日與堅展有限公司簽訂合約，且三富公司並無留存鋼筋由堅展公司使用。（鋼筋）此數量四千零四十八點四四噸為三富公司與本公司尚未終止合約前，所完成之數量，本公司依約計價予三富公司。」等語，基此，榮工公司對被告之計價四０四八點四四噸，反多於被告同意給付原告之四０一四點五五噸，可知原告無被告所稱超過工程所需鋼筋噸數之事實。又按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」，民法第三百四十五條第一項定有明文，因此本件雙方就鋼筋之買賣部分，既然兩造間在簽約時就標的物及其單價與總價金，皆有意思表示之合致，則買受人之被告，為清償其買賣價金而開立之支票，即不受將來是否有再增加購買數量之影響，蓋數量之增加，其所應支付之價金則應隨之增加，仍應按購買部分負給付價金義務，被告既不否認該筆支票一百零三萬餘元款項是因給付鋼筋之對價，且該支票因存款不足退票，被告自有依買賣契約給付買賣價金之義務，原告此部分主張有理由，被告應給付原告一百零三萬一千九百四十元。
（三）原告另主張文化京都新建工程關於鋼筋組立部分，於給付工程款時均會保留百分之十尾款即一百五十三萬九千六百五十六元，施工過程中，因原設計圖有須追加之處，兩造乃於施工會議中達成協議追加鋼筋數量，原告乃另給付一六四點二噸，經榮工公司僅同意加八十七噸，原告同意追加數量限縮至八十七噸，扣除此部分被告應給付六十四萬四千一百三十六元保留款等情。經查，原告主張上開保留款未付之事實，業據其提出統一發票影本及工程款明細及原告委託陳文靜律師通知被告終止合約之函文影本可證（見原證四、八），且原告扣除榮工公司刪除逾八十七噸部分之款項，應認原告之主張可採信。被告雖抗辯嗣後因追加鋼筋數量，榮工公司同意追加工程數量八十七噸後為四千五百五十六噸，而原告計領五千零五十五噸，超計四百九十九噸，超領五百七十八萬八千四百元云云，惟被告未提出其他證據以實其說，且榮工公司在上開答覆函文中，對被告與榮工公司尚未終止契約前，所完成之數量為四千零四十八點四四噸等情，是被告與榮工公司間所完成之數量，並未有如被告所辯超計四百九十九噸之情事，其所辯尚不足採，兩造契約已為終止，故被告應將原留存之保留款六十四萬四千一百三十六元給付原告。
（四）兩造間之工程承攬契約，業經原告所委任之陳文靜律師於九十年六月六日發函被告表明終止雙方間之工程承攬契約，於七月九日再發函，催告被告於函到後五日內給付積欠之工程款，有該函附卷可稽；依民法第二百六十三條準用第二百五十九條規定，契約終止時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：第二款，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；雙方之契約既於六月十七日發出之通知到達後，即已生終止之效力。是原告自得請求被告給付自受領時起之利息，原告以七月十六日起計息，自有理由。
四、「皇家將相工程」部分：
（一）原告主張於八十八年十月六日承攬被告位於昆明街之「皇家將相工程」之鋼筋加工組立部分，並出售工程所需之鋼筋，而就工程之保留款部分，被告尚有十一萬二千七百八十八元未給付，而該建物亦已完工交屋，被告亦自認已取得建築執照，故被告自應依工程承攬契約書之約定給付保留款，並提出該建物之照片兩幀為證，被告則以該建物之工程尚未經業主欣融建設股份有限公司驗收，並給付保留款等語置辯。
（二）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實甘令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」「當事人主張有利於機之事實者，就其事實有舉證之責任。」最高法院十七年上字第九一七號判例及民事訴訟法第二百七十七條規定定有明文。
（三）經查，本件兩造就「皇家將相工程」之付款方式，依承攬契約之附件四「鋼筋加工組立工程施工說明」參、付款方式：「三、俟結構體完成驗收通過后，付清10%尾款。」是當事人間之約定即為以該結構體經驗收為給付該10%尾款之前提。復依「工程承攬契約書」第十條、工程驗收：『工程全部完成後，先經工務所初驗再由甲方（被告）派員或報請政府主管機關派員複驗，合格後方為正式驗收。』，故原告欲主張工程已驗收而被告應給付尾款，即先應就符合上揭驗收要件之驗收程序，此為對其有利之事項而加以舉證說明，惟原告僅提出該建物之照片兩幀，不僅從照片上難以窺該建物之全貌，且該建物之實際「使用」與「驗收」仍有概念上及意義上之不同，原告欲以該建物之已在使用為由，而證明已經驗收之事實，則不啻是以己意變更當事人間原有之契約約定內容，且未與被告達成意思表示合致，僅為單方之意思而與工程承攬契約內之驗收不符，被告自不受其主張之拘束。此外，原告復無其他證據足以證明該「皇家將相工程」之已驗收之事實，依前揭判例意旨及法律規定，於原告不能以雙方工程承攬契約所指之驗收程序為本，並提出有利於己之證據下，其主張該建物已有使用云云，自難據此採信為被告應給付該尾款之理由，從而原告此部分之訴應予駁回。
參、假執行之宣告：兩造皆陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，因假執行之聲請失所依據，爰併予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
民事第三庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 林梅珍