臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六七二號
原 告 乙○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 曾玉青律師
曾郁榮律師被 告 新燕實業股份有限公司法定代理人 秦綏遠訴訟代理人 曾大中律師複代 理 人 江俊賢律師右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百五十萬四千元及自民國八十九年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告於八十七年四月二十日與被告簽訂不動產預定買賣契約書，以總價七百九十二萬元向被告購買其所興建坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九、一三四之十、一三四之十一、一三四之十二、一三四之二十、一三五之二、一三六、一三八號等八筆土地之「百年大世紀才子區」（以下簡稱系爭建案）編號Ａ２棟六加七樓預售屋房地及地下第一層編號Ｂ１－一九五號平面小停車位，原告已配合被告之工程進行而分期繳交房地買賣價金共七十五萬二千元。詎被告因財務狀況不佳，於八十八年五月底完全停工，並於同年九月二十九日被告片面來函通知系爭建案由訴外人日成鑫股份有限公司（以下簡稱日成鑫公司）概括承受，原告於同年十月四日以內湖民權郵局第五十二號存證信函要求被告改善上開違約情事，並拒絕換約，但未蒙置理。被告中途停建，並將房地權利轉讓予他人之行為，顯已違反前揭不動產預定買賣契約第十六條第一項及第十七條第一項前段之約定，原告已於前案第二審程序中以八十九年十一月二十日民事上訴理由狀繕本之送達，限期催告被告公司改善上述一屋數賣之違約情事，並限被告於十日內完工交屋，嗣於期限屆滿後，另以八十九年十二月四日民事準備書狀向被告為解除契約之意思表示，是原告自得依上揭買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項之約定及民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告公司返還原告已繳之買賣價金七十五萬二千元，及給付七十五萬二千元作為違約金。
三、對被告答辯之陳述：㈠被告確已構成一屋數賣之違約情事，所謂「一屋數賣」者，係指出賣人就同一
標的物分別與數人成立買賣契約而言，被告既已與日成鑫公司簽訂讓渡契約，將系爭房地建案盤讓予日成鑫公司，被告顯已構成「一屋數賣」之情事。
㈡被告上開「一屋數賣」之行為是否已影響原告之權益而該當兩造間不動產預定
買賣契約第十六條第一項規定的要件：被告將系爭房地所屬整個建案盤予日成鑫公司之「一屋數賣」行為，顯已損及原告依原買賣契約所得享之權益，此徵諸日成鑫公司連最基本的按時完工、按時交屋義務都表明不願按原約履行或賠償，足證原告之權益確已受損無疑。謹再以日成鑫公司之工地釋疑說明第⑹點關於原銀行貸款為九成，於日成鑫公司接手後，卻僅剩七成，亦足證明被告將系爭房屋轉讓予日成鑫公司接手續建乙事確實影響原告之權益。
㈢依兩造買賣契約第十條第一項之規定，被告應於八十九年七月十一日前完工，
至於判斷被告完工日期之標準，係以取得使用執照之日認定，被告既未於八十九年七月十一日前取得使用執照，即未於斯時完工，自已陷於給付遲延，故於其遲延中，縱使不可抗力亦應負責。
㈣兩造訂約後，被告於八十八年五月間即停工，同年九月二十九日更以財務困難
，申請重整為由，將系爭工地盤讓予日成鑫公司，原告就依約應繳納之分期款項，於被告給付或提供擔保前，自得拒絕給付，本件原告早已依法行使不安抗辯權（原證五號、原證六號參照），是被告主張原告遲延給付分期款，不負遲延完工責任云云，委無可採。
㈤原告因被告之違約而未能如期取得系爭房屋以供居住，以致必須繼續租屋居住
，受有每月額外支出之損失。原告因被告之違約，尚須另行尋找合適之購買標的房屋以為住居之用，此期間仍須繼續租屋居住並支出租金，且亦須再次花費時間、精力、費用等去尋找合適之買賣標的。原告之勞工低率貸款亦遭取消。
依內政部所頒定之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條關於違約之處罰，亦明訂賣方即被告應賠償買方房地總價款百分之二十計算之金額作為違約金，堪認現今之社會經濟情況及一般客觀事實上均以總價款百分之二十為違約金金額，並無不妥。故本件原告請求之違約金額七十五萬二千元，僅為房地總價款七百九十二萬元之百分之九點五，並無過高之情事。
四、證據：提出不動產預定買賣契約書、統一發票、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、被告八十八年九月二十九日函、日成鑫公司八十八年九月二十九日函、八十八年十月五日換約通知函、內湖民權一支局第五二號存證信函、內湖民權郵局第七七號存證信函、台灣高等法院八十九年度上易字第五五九號返還價金事件上訴理由狀、八十九年十二月四日準備狀、日成鑫公司承接新燕汐止大世紀工地釋疑說明各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭建案工程雖在八十八年間有短暫停工之事，然在同年九月間即已復工，此
為原告八十八年十月四日內湖民權郵局第五十二號存證信函內所自承在案。而系爭建案於九十年三月十四日即已取得使用執照，且原告所買受之該戶房屋及其基地持分，現登記於被告名下，隨時等待原告履約即可過戶。被告從無「中途不賣」之情事，所謂「中途不賣」，係指拒絕給付之意。被告將系爭建案移轉予日成鑫公司接手續建，目的首在求順利履行與承購戶之買賣契約。被告或日成鑫公司均一再表明會將系爭房地移轉過戶予原告所有。讓渡契約可證明被告積極履行出賣人給付義務之誠意與努力。且本建案復工後，被告亦一再催告原告依約給付各期價款，被告並無不賣之意思。
㈡依兩造契約第十六條第一項，「一屋數賣」之行為須致生糾紛，而且此糾紛發
生影響原告權益之結果，則該約定之意義當然是指給付不能之情形而言，而本件並無此情事存在，原告將該讓渡契約解釋為一屋數賣，殊與事實相去甚遠。
萬步言，縱認被告分別簽訂數買賣之債權契約即屬「一屋數賣」，但並無任何人對系爭房屋主張任何權利，則本件並無任何足以影響原告權益之糾紛產生，約定解除權發生之事由並不存在。
㈢原告雖謂影響其權益者，包括其所以決定訂約所考慮房屋之地段、建材、價格
，被告之信譽、資力、經營實績、售後服務、建築風格，及房屋品質等因素均應包含在內。但訂約時考慮之因素與契約之內容二者並非必然完全相同，前者係當事人個人內在之訂約動機，未必表現於外而為他方所知悉；後者則為雙方意思合致之範圍，為雙方所同意一致遵守履行。就本件契約而言，被告所應負之義務或原告所得主張之權益，當然應以雙方契約之內容為唯一且全部之依歸。原告以其訂約時考慮之因素作為判斷其權益是否受損之範圍，難免有任意擴張被告責任之情形發生，實不合理。日成鑫公司已明白承諾本建案之「結構設計、建材設備、網路社區、付款方式、回饋基金」均不予變動，本工地原承諾之「建築師、技師、設計公司等，仍由本公司繼續承接履約，並未改變」，此為原告所明知，有其提出之日成鑫公司承接新燕汐止大世紀工地釋疑說明可證。此外，房屋是否依原先之設計規劃及品質施工，當然係原設計規劃及監工者最為清楚，而本建案實際負責建築規劃乃至於監造直迄完工者，始終均係陳吉男建築師，從未變更。換言之，本件房屋之地段、建材、價格、建築風格乃至於房屋品質等，均係依雙方契約約定之內容完成。原告從未舉證說明何以日成鑫公司接手本建案，即對工程品質產生不利之影響，空言推論其權利受有損害而主張解約，殊無足取。再者，有關房屋售後服務乙事，原告未與日成鑫公司換約，自當仍由被告依約履行，當事人既未變動，自不得謂給付內容並不同一。至於其他所謂信譽、資力等，根本並非兩造契約之內容，依前述說明，應無將之列為所謂買賣契約之一切權益，而將其變動持為解約理由之餘地。原告雖又主張所謂影響其權益者，乃指原有房貸由日成鑫公司接手後，由九成銀貸減少為七成。惟原告既然未與日成鑫公司換約，即仍依兩造所約定之方式而為貸款付款，權益根本未受影響。再者，銀行辦理申貸作業乃依房地價值及客戶之信用狀況而為評估，而房地價值又係牽涉到整體經濟因素及房地所在環境等。
目前縱因大經濟環境不景氣，及系爭房地所在汐止地區屢遭淹水影響房價等因素，而使銀行放款自趨保守，亦與日成鑫公司接手本建案無關，原告對此顯有誤解。何況，綜觀契約第六條有關代辦抵押貸款約定，雙方並無任何保證貸款成數為九成之約定。尤其契約第六條第四項更已就貸款成數不足之處理方式有所約定，原告嗣後豈能再以貸款成數不足影響其權益而主張解約。系爭建案既已依約定之品質完工，且日成鑫公司又來函通知辦理產權移轉事宜，並無任何人對系爭房地主張任何權利，本件實無任何足以影響原告權益之糾紛產生。㈣被告亦無「不建」系爭預售房屋之情事。所謂「投資興建」，乃指被告將系爭
建案之工程發包予適合者興建，而適合與否，且其選擇權應在被告。被告自身雖無規劃或營建之能力，但就所銷售之建案，一向慎選優良之營建團隊，以確保其品質並維護本身出賣人之權益。日成鑫公司設立迄今已逾十餘年，建案遍及大台北地區，夙有聲譽，系爭建案轉予該公司接手亦係被告本諸嚴格標準所為之選擇。原告遽以由日成鑫公司接手建案為由主張被告違約，實無足採。㈤原告雖主張本建案未於期限內完工其得解除契約，惟兩造契約第十條第二項約
定「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方」。職此，本件兩造間既已特別就遲延完工之法律效果另有約定，自已排除約定外所得主張之法律效果，故逾期完工僅得請求違約金，而不得據以主張解除契約。退萬步言，縱認原告得以被告遲延完工為由主張解約，然依雙方買賣契約書第十條第三項約定「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：１甲方未依規定按時繳清應付之各期房地價款，滯納金及相關款項」。亦即，原告於遲延給付期款之情形下，被告即不負遲延竣工責任。系爭建案復工後，被告自八十九年一月份起至同年七月份止，前後五次去函原告說明工程進度，同時催請依約繳納期款，但原告均置之不理，不願繳納，依第十條第三項之約定，被告不負遲延完工之責，原告八十九年十一月二十日以民事上訴理由狀繕本之送達為完工交屋之催告，根本不能產生效力。
㈥就本件事實而言，原告最初係以被告「不賣」、「一屋數賣」及「不建」等理
由進行催告，而此理由均係原告自己曲解或誤解契約約定所致，其以此理由所為之催告，本難生合法之效果，而卸免或延緩其任何義務之履行，但原告嗣後仍本於此催告進而主張解除兩造間之契約，並於八十八年十二月間以支付命令之聲請要求被告返還價金，進而發生爭訟。嗣被告自八十九年一月起在工程進行中五度催請其依約給付期款時，其仍置之不理，執意於該訴訟之進行，毫無隻字片語說明拒絕履行其給付義務之原因，顯然原告拒付價款係因主張解約之故，與行使不安抗辯權無關。原告主張其係因行使不安抗辯權而得拒絕給付價金云云，與事實不符，被告依兩造契約第十條第三項約定不負遲延完工之責。
㈦縱認被告有遲延完工之情事，原告所定催告期間亦不相當。本件工程完工時間
之認定，除實際興建完成外，依兩造不動產預定買賣契約書第十條之約定，尚須以主管機關核發使用執照為要件，而有關使用執照之核發，依建築法第七十條第一項之規定，直轄市、縣（市）（局）建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，若再加計查驗完竣後之行政作業流程，本件使用執照顯然不可能在十日內即能取得。更何況，日前因象神颱風來襲，大雨不斷造成本建案所在之汐止地區淹水，此一不可抗力天災事故亦對聲請使用執照之進度造成影響。被告於八十九年十二月十八日提出使用執照之申請，至九十年三月十四日取得使用執照，歷時三個月之久，原告於八十九年十一月二十日發函催請被告於十天內完工並取得使用執照，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能謂契約業已合法解除。
㈧退萬步言，縱認原告之解約為合法，原告簽訂本契約後房價不漲反跌，原告難
謂有何損害，依一般客觀事實及社會經濟狀況，其請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，請鈞院予以酌減。
三、證據：提出讓渡契約書、日成鑫公司八十九年十一月二十四日通知書、建物所有權狀、建物登記謄本、臺北建北郵局第○四四一九號存證信函、催告函暨交寄大宗函件執據、使用執照、公司變更登記事項卡、未達協議戶別代收期款明細表等件為證。
理 由
甲、程序方面：被告公司之法定代理人已由甲○○變更為秦綏遠，有被告提出之公司變更登記事項卡影本附卷可稽，秦綏遠聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張原告於八十七年四月二十日與被告簽約，以總價七百九十二萬元購買被告所興建坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九地號等八筆土地之「百年大世紀才子區」編號Ａ２棟六加七樓預售屋房地及地下第一層編號Ｂ１－一九五號平面式小停車位，原告業已依約按期繳付共七十五萬二千元，詎被告嗣因財務困難，於八十八年五月底中途停建，且將上開「百年大世紀」集合住宅興建銷售開發案之權利義務，移轉予訴外人日成鑫公司概括承受，中途停建，並將系爭房地權利轉讓予訴外人日成鑫公司，構成系爭契約第十六條第一項一屋二賣，及第十七條第一項違約中途不建、不賣之情形，原告自得主張解除契約；另被告逾期完工，經催告後仍未履行，已給付遲延，原告亦得解除契約。原告已於前案第二審程序中以八十九年十一月二十日民事上訴理由狀繕本之送達，限期催告被告於十日內改善上述一屋數賣違約情事，及限被告於十日內完工交屋，並於期限屆滿後，依兩造買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項，及民法第二百五十四條之規定，另以八十九年十二月四日民事準備書狀向被告為解除契約之意思表示，爰依契約第十七條第一項、第十六條約定及民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告返還已繳納價金七十五萬二千元，及給付違約金七十五萬二千元，並自八十九年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語。
二、被告則以系爭建案實質上自始即係由他人興建，被告依法依約均無自己興建之義務，實際建築者本即由被告選擇，則被告將建案交日成鑫公司接手續建，當然亦無違約之可言。此舉應非被告退出系爭建案，亦非被告對系爭建案已毫無權利。被告將系爭「百年大世紀」工地營建案移轉予日成鑫公司，係屬契約承擔，讓渡契約書約定如購買戶未與日成鑫換約，仍由被告履行出賣人之全部義務，並非一屋二賣，且無因此致生糾紛影響原告權益之結果，原告自不得據此解除契約。而系爭契約第十七條所謂「中途不賣或不建」係指拒絕給付之情形，被告並無違約不建系爭預售屋之情事。系爭合約第十條第二項就遲延完工之法律效果已約定僅得請求違約金，原告不得主張解除契約，縱認原告得以遲延完工為由主張解除契約，因原告從未行使不安抗辯權，即不能免其遲延責任，被告依兩造契約第十條第三項約定不負遲延完工之責。縱認被告有遲延完工之情事，原告所定催告期間亦不相當等語，資為抗辯。
三、查原告主張其於八十七年四月二十日，與被告簽定系爭不動產預定買賣契約書，約定由原告向被告購買於坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九等八筆土地上預定興建之系爭「百年大世紀」建案才子區編號Ａ２棟六加七樓預售屋房地及停車位，價款總計為七百二十九萬元，原告迄八十八年五月十九日止分期繳交房地買賣價金共七十五萬二千元，八十八年五月間被告因財務發生困難，致系爭房地興建工程停工，嗣於同年八月三十一日將「百年大世紀」集合住宅興建銷售開發案之權利義務，讓渡予訴外人日成鑫公司概括承受，由日成鑫公司繼續營造之事實，有原告提出之不動產預定買賣契約書、統一發票、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、被告八十八年九月二十九日函、日成鑫公司八十八年九月二十九日函、八十八年十月五日換約通知函，及被告提出之八十八年八月三十一日讓渡契約書、八十九年十一月二十四日通知書為證，自堪信為真實。至於原告主張被告一屋二賣、違約中途不建、不賣、給付遲延，業經原告解除系爭契約等情，則為被告所否認。是本件應審酌者，為被告是否有違約不建、不賣、一屋數賣、給付遲延之情形？原告解除系爭買賣契約是否合法？
四、原告雖主張被告中途停建，並將系爭房地權利轉讓予訴外人日成鑫公司之行為，違反系爭買賣契約第十六條第一項之約定，原告自得依上開契約之約定解除契約云云，經查兩造不動產預定買賣契約書第十六條第一項固約定：「乙方（即被告）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。．．。如因上述情事致生糾紛而影響甲方（原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」。然依訴外人日成鑫公司與被告所簽立之讓渡契約所載內容以觀，契約開宗明義即載：乙方（即被告）為協助乙方之債權銀行為債權債務釐清分割、並免「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案」房地遭第三債權人查封致未能順利履約與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，是以，為爭取時效，爰共行將上開房地讓渡予甲方（即訴外人日成鑫公司），嗣再協調承購戶與甲方換約，茲就本開發案讓渡事宜，訂立本契約；契約第一條約明讓渡標的為乙方（即被告）坐落於附件一所示土地之「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案」集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務．．等全部由甲方（日成鑫公司）概括承受；第四條約定關於已預售房屋買賣契約讓渡部分，乙方應協助取得訂購客戶同意契約轉讓，若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案」房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶；第六條第三項約定其中已預售房屋買賣契約經訂購戶同意轉讓者，乙方協助甲方換約，訂購戶不同意轉讓者，仍保留以乙方名義繼續履約等語；綜上足見，本件被告將「百年大世紀」工地營建案房地轉讓予日成鑫公司續建，旨在能順利履行被告原與承購戶含原告所簽立預售房屋買賣契約之義務，而日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，尚包括被告與購買戶所訂土地房屋預定買賣契約之權利義務，性質上屬於契約承擔，依民法第三百零一條之規定，應徵得原告之同意，始對原告發生轉讓之效力。而上開讓渡契約未經原告同意，原告不同意日成鑫公司有關完工期限、貸款成數等更動，而不願與日成鑫公司換約之情，業據原告陳述明確，並提出日成鑫公司承接新燕汐止大世紀工地釋疑說明書，並為被告所不爭執，是被告與日成鑫公司間契約承擔之約定對原告不生效力，兩造間之權利義務，仍應以系爭不動產預定買賣契約書之約定為依歸，且依上開讓渡契約之約定，日成鑫公司亦負有履行本件預售合約之義務，並同意配合由被告繼續履行出賣人之義務，在取得使用執照一個月內移轉房地所有權登記予原告，則被告之履約能力及原告之權益尚不受影響，應認本件並無系爭契約第十六條所定「一屋數賣」之情形。原告主張本件預售屋買賣契約所謂之「一屋數賣」，包括被告將其對興建工程之一切權利轉讓與日成鑫公司之情形，洵無足採。從而，原告依不動產預定買賣契約書第十六條第一項約定，以被告一屋數賣為由，於八十九年十二月四日以書狀向被告解除系爭契約，即屬無據。
五、又原告主張被告中途停建，並將系爭房地權利轉讓予訴外人日成鑫公司之行為，違反系爭買賣契約第十七條第一項前段之約定，原告自得依上開契約之約定解除契約云云，查兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金．．。」。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文；是則，解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。次按預售屋買賣乃我國特有之房屋買賣方式，買賣當時，房屋尚未興建或尚未興建完成，故預售屋房地之買賣契約，當事人首重者，為標的物之交付及財產權之移轉；並要求所買受者為符合建築圖說及建材設備說明約定品質及面積之房地，其性質屬於買賣，被告只須於給付期限交付符合契約所約定品質之房地即足。徵諸預售屋買賣常例，一般係由建設公司統籌房屋基地之取得、設計、營造、銷售等事宜，尤以大樓之興建事涉複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等，通常均由賣方直接或間接發包予各專業廠商施作，非由預售屋之賣方親自興建完成。再者，建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。」，而被告乃建設公司，其營業項目其一為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有被告公司變更登記表一份附卷可考，被告依法亦不得擔任系爭房地之承造人，然此並不影響其銷售系爭房屋之能力；是以，預售房屋之品質若不符約定，乃出賣人應負瑕疵擔保責任之問題，至實際上房屋由何人興建完成，要非所問。又不動產預定買賣契約書雖明定有完工期限，惟被告只須於完工期限前完工即可，至施工期間內，如何安排工期乃被告得因應實際情況決定之，並非必須連續不斷興建。綜上各情判斷，上開契約十七條約定所謂之「中途不建」，顯係指客觀上有停止興建之事實，且被告主觀上亦已確定不再興建，致無法履行買賣契約之情形而言。惟查，被告雖於八十八年五月間因財務困難，暫時停工，但已與日成鑫公司訂立契約，將系爭工地轉讓予日成鑫公司續建完成，足見被告不僅主觀上無停止興建之意，且願繼續履行兩造買賣契約之義務，客觀上亦僅短暫停工，並非停止興建，自難認有契約第十七條所稱中途不賣或中途不建之違約情事，原告據此主張解除契約及請求違約金，亦非有據。
六、至原告另主張被告未於八十九年七月十一日前取得使用執照，已陷於給付遲延，經催告仍未履行，原告自得解除契約云云，被告則否認應負給付遲延之責。依兩造間所定系爭契約第十條第一項約定：「本社區之建築工程於民國八十七年九月一日前開工，並自民國八十七年九月一日起算六八○個日曆天內完工，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」，則系爭房屋應於八十九年七月十一日前完工取得使用執照；再依契約第七條第二項約定，於使用執照核發後六個月內辦理房屋所有權移轉登記（如甲方有違約情事時，則不在此限）。被告雖辯稱系爭契約第十條第二項約定「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方應按甲方已付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方」，故契約已另約定遲延完工之法律效果，自已排除契約外所得主張之法律效果，如有遲延完工，僅得依契約請求違約金，不得據以主張解除契約等語；惟查系爭契約第十條第二項固係就被告遲延完工原告可能遭受之損害，約定一請求之標準，然並未明文排除其他法定得主張之權利，被告辯稱於遲延完工，被告不得主張法定解除契約之權利，尚不足採。至被告辯稱：系爭建案復工後，被告自八十九年一月份起，前後五次去函原告說明工程進度，同時催請依約繳納期款，但原告均置之不理，依第十條第三項之約定，被告不負遲延完工之責等語，原告則主張其早已行使不安抗辯權云云，兩造就原告有無行使不安抗辯權及被告是否依系爭契約第十條第三項約定不負遲延完工之責等節，雖有爭執，然縱原告主張被告應負遲延完工之責屬實，原告依法仍需先經定相當之期限催告履行，始得解除契約。經查，原告在另案台灣高等法院八十九年度上易字第五五九號請求返還價金事件進行中，以八十九年十一月二十日上訴理由狀繕本之送達催告被告於十日內完工交屋，嗣以被告給付遲延為由，以同年十二月四日準備狀繕本之送達通知被告依民法第二百五十四條規定解除契約之情，固據原告提出上揭二份準備狀為證，然按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，是以，因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；而所謂相當期限，則需分別綜觀債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷。而本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。衡諸社會一般興建預售屋所需之時間及主管建築之機關一般審核發給使用執照之實況，兩者所需時間，絕非十日之內所可完成，甚為明顯。再參以內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理」，又該契約第二十二條第一段前段亦明定「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」，為衡平建商與消費者之權益，內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，其條文約定自較公允，所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並消費者利益而定，揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，遲延完工達六個月以上之期限，應為契約解除權取得之相當期限，亦即建商縱有遲延完工，亦需遲延達六個月以上之期限，買方始得解除契約，方符誠信。本件原告於八十九年十一月二十日催告時，所定期限為十日，所定期限顯不相當，故原告於八十九年十二月四日以準備狀再為解除契約之意思表示，依法即不能發生解約之效力。是原告主張其業已合法解除契約云云，洵無足取。
七、綜上所述，原告以被告有一屋數賣、違約中途不賣、不建，及有給付遲延之情事為由主張解除系爭買賣契約，及依系爭契約十六條第一項、第十七條第一項之約定請求給付違約金，均非有理由。從而，原告依解除契約後回復原狀之法律關係及系爭買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項約定，請求被告返還已繳納價金七十五萬二千元，及給付違約金七十五萬二千元，並自八十九年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均依法無據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
民事第五庭法 官 羅富美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
法院書記官 郭錦賢