臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第七九五號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人即反訴被告訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師被 告 乙○○○○○即反訴原告訴訟代理人 王聰明律師複代理人 甲○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文被告應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示Ａ面積捌拾伍平方公尺暨同地段四一三地號如附圖所示Ｂ面積壹拾伍平方公尺土地內遷出，將前開土地上門牌號號碼台北市○○街○○○號之地上物拆除，將土地返還原告。
被告應給付原告新台幣參佰伍拾玖萬陸仟陸佰參拾柒元及自民國九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年給付原告按前開土地當年度申報地價年息百分之八計算之損害金。
被告應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍玖參．參玖平方公尺之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰玖拾壹萬玖仟柒佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰伍拾玖萬陸仟陸佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、先位聲明：
（一）被告紀連成應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖面積八十五平方公尺、及同地段四一三地號如附圖面積一十五平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告。
（二）被告紀連成並應自民國八十五年五月三十一日起至返還土地之日止，按年給付原告按前開土地占用面積各按該土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額。
（三）被告紀連成應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍九三．三九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明
（一）被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段如附圖所載面積之三九七、四一三地號土地之應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付原告。
（二）被告應給付原告前項租金。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
丑、反訴部分：反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
貳、陳述：
子、先位聲明部分：
一、 祭祀公業高同記現管理人為高萬鍾先生，本件並無當事人不適格之情形：
（一）祭祀公業高同記於民國（下同）七十三年間經過半數之派下員同意推舉高萬鍾先生為管理人，依推選書及規約記載，任期自七十三年八月一日至七十七年七月三十一日，為期四年。嗣於七十七年十月三十日召開派下員大會改選，亦由高萬鍾先生連任本公業管理人，任期應自七十七年十一月一日至八十一年十月三十日止，此有大安區公所同意管理人備查資料足稽。
（二）嗣因本公業發生派下員死亡，派下員繼承之問題（註：因死亡派下員之全體繼承人，僅能推出一人繼承派下員資格），致本公業派下員名冊遲遲無法公告確定，且按台灣省政府五十二年四月二十日府民一字第二八０二八號令：「祭祀公業派下如發生糾紛，其新管理人應俟派下員名單公告確定後，再行選任為宜。」，本公業唯恐另啟訟端，始未重新推舉管理人。
（三）惟按「祭祀公業管理人任期可依照規約或派下員大會決定之。」台灣省政府民政廳68.10.9一字第二四一九四號函著有明文，本公業為解決派下員遲遲尚未確定致無法改選管理人一事，乃於八十二年五月四日召開派下員大會修改本公業規約，並由大安區公所同意備查在案，該規約第七條規定：「本公業管理人每屆任期四年，連選得連任，並為無給職，但因公務上所必須之費用得核實開支。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生止。」，從而在本公業尚未改選新管理人時，仍由高萬鍾先生繼續擔任管理人職務，此另徵之大安區公所之管理人登記現仍載為高萬鍾一節，更足證之。
（四）末按由王聰明律師為訴訟代理人之另訴訟，經鈞院詳查卷證資料後，業以八十九年度訴字第四五０五號判決，認定高萬鍾先生為適格當事人，並指明若有對此有所質疑，應於另訴由有權提出確認該祭祀公業管理人為何之人提起訴訟（註：實則，祭祀公業之派下員，均對高萬鍾先生為管理人毫無質疑，且未曾提出確認管理人之訴訟。）。該項爭執並非本件之爭點，而不應於此訴訟就部分要求法院就當事人適格事項詳為調查，否則將不僅延滯訴訟導致審理程序之散漫、耗費兩造之勞力、時間、費用，且未能收集中審理、迅速、有效、經濟解決紛爭之功能。懇請鈞院明鑑。
（五）又被告質疑系爭之台北市○○區○○段五小段三九七地號或四一三地號土地，未列於「祭祀公業高同記所有不動產標示」內，惟查本公業之財產清冊並未經備查，從而前開「祭祀公業高同記所有不動產標示」之文件並非正式、正確之財產資料，何況系爭三九七、四一三地號土地登記謄本皆記載高萬鍾為所有權人，顯見系爭土地確實為本公業所有之土地無誤，被告主張顯屬無端臆測！
（六）又查本公業之規約，曾於七十三年間經台北市政府民政局於73.8.1以北市民三字第一０七四一號同意核發加蓋騎縫章之「祭祀公業高同記管理及組織規約書」，嗣本公業始依前規約第六條規定，推舉高萬鍾先生為管理人，其選任並無違背規約之處。至於被告主張原告應提出本公業之原始規約云云，然查祭祀公業並不當然一定有規約，此觀祭祀公誒土地清理要點第十六條規定：「：新管理人檢具（二）規約（無者免）」即明，從而本公業並無原始規約，至於早期為何選任多位管理人，實因歷時久遠，恐無法查明當時之規定。況且早期之管理人之選任依據為何？制定原因等，實與本件當事人是否適格一節無關。
（七）另被告質疑派下員資格問題，業有台北市民政局於73.8.1以北市民三字第一０七四一號略以：「祭祀公業高同記派下員名冊等件，前經本局73.5.14北市民三字第六一八一號函同意代為公告，經台端持登有青年戰士報自七十三年五月二十一日起連續六天公告徵求異議，迄今已逾公告徵求異議期限屆滿二個月，無人提出異議，同意發給派下員名冊暨規約書。」，本公業亦係經前揭派下員名冊確定並核發後，始於七十三年八月四日選任高萬鍾先生為管理人，其選任程序自屬合法。至於被告要求原告應提出本公業自民國五十二年五月二十一日以降之派下員繼承系統表，顯係蓄意無限擴大訴訟審理範圍，且被告未能具體指摘前揭派下員名冊有何與事實不符之處（註：前揭名冊業經公告二個月，根本無人異議！），即以其無端揣測之詞要求原告需對此說明，詳加舉證，不僅違背舉證法則，亦徵被告乃蓄意延滯訴訟。
（八）再者，觀之被告依祭祀公業高同記於七十三年申報之派下員名冊，向戶政機關申請派下員之，從而祭祀公業依此公告確定之派下員名冊，推選高萬鍾先生為管理人，自屬合法。
二、被告所主張就系爭三九七地號土地，有九三、三九平方公尺之地上權，不生合法效力。據舊式土地登記謄本及台北縣土地登記簿觀之，被告紀連成系爭建物及地上權均係受讓自前手詹資力，而詹資力之地上權則係繼承詹新明之地上權而來，然查當時登記地上權之情形，並非原告與詹新明雙方合意所設定，而係政府機關為執行命建物所有權人均應與土地所有權人設定地上權之政策，始遭強行辦理，且查當時與詹新明設定地上權者，係高東村，此人並非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業設定地上權之權限，從而被告所主張之地上權自不生效力，而屬無權占用。
三、退萬步言，倘 鈞院仍認系爭地上權有效者，然查原、被告間就系爭地上權有地租之約定，被告多年未繳地租，原告已合法撤銷地上權，被告仍屬無權占用：
（一）雙方就系爭地上權有地租約定，被告辯稱無租金云云，並無理由，經查：
１．「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」；「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文，經查被告本人前於 鈞院九十年四月三日現場履勘即自認：「以前老一輩的人有來收租金，七十三年迄今我有提存在法院租金。」，顯見被告業就兩造間之地上權有地租約定一節為自認，揆諸前揭規定，原告自無庸再就前開事項舉證。惟被告若欲將前開自認事項撤銷者，自應由被告舉證證明兩造間確無地租約定，不容其空言否認或任意顛倒舉證責任分配法則。
２．次按被告之地上權係受讓自詹資力，而詹資力則係繼承自詹新明，此有舊式土地登記謄本足稽。另三十八年登記地上權時，係詹新明及詹慶與原告所共同設定，詹慶與詹新明應有部分各為二分之一，設定面積則為五二、九二坪，約
一七四、九四平方公尺。經查與詹新明同時設定之詹慶，業已自認自設定地上權迄今均有地租約定，並曾提出租金收據，其中即有其與被告四十五年間共同繳納租金之收據，顯見兩造間確有地租之約定無疑。
３．且查，被告曾於八十七年委託王聰明律師寄送存證信函略以：「一、來函所列租金以六年計算，惟查依民法規定租金之請求權時效為五年，超過部分時效已消滅，我方得拒絕給付。二、來函之金額依百分之七計算實已偏高，我方認為以百分之五、五為適當。」，亦證被告非但自認雙方有地租約定，且應依使用面積按申報地價百分之五、五計算地租。
４．退千步言，倘 鈞院認被告並無自認租金之計算方式者，然查原告之租金標準向按申報地價之一定比例計收，乃為本公業與鄰近住戶之慣例，此有原告與鄰近住戶廖李素卿（註：台北市○○街○○○號）之租金收據足稽，則由被告八十七年二月十八日向台北地方法院提存所提存八十一年一月一日至八十六年十二月三十一日之地租金額新台幣一百五十三萬三千七百五十九元，面積按三九七土地地上權設定面積（28.25坪，約93.37平方公尺『28.25÷0.3025=93.37』）計算，顯證被告業已自認雙方非但有租金約定，且租金率係以申報地價百分之三、七計算，爰檢附三九七土地之申報地價表，計算如後：
81.1.1至83.6.30，2.5年69960×93.37㎡×2.5=00000000 00.7.1至86.6.30，3年76044×93.37㎡×3=00000000 00.7.1至86.12.31，計0.5年80863×
93.37㎡×0.5=0000000 0000000÷（00000000＋00000000＋0000000）=0.037
５．綜上所述，被告業已自認兩造有地租約定，且由其提存金額，亦可知兩造係按申報地價百分之三、七計算租金，是以被告經攻擊防禦後，嗣後始改稱系爭地上權並無地租約定云云，加以被告亦無法舉證說明乃基於自認錯誤而撤銷，其主張自非可採。
６．又被告主張未受前手告知有地租約定云云，惟由被告於本院履勘測量自認兩造曾有地租約定，且八十七年即已提存地租之舉，足見被告確實知悉兩造地租之約定，從而被告辯稱信賴經營、保障人民財產基本權與交易安全云云，根本乃臨訟卸責之詞，洵非可採。
（二）被告因積欠多年地租未繳，原告業已合法撤銷地上權：
１．被告因積欠多年地租未繳，原告前分別於八十四年十二月二十八日、八十五年三月十三日委請張世興律師事務所發律師函催告被告繳納欠租，並於同年五月十五日以律師函略以：「緣紀連成使用本公業所有坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號土地，積欠土地租金（或損害金）多年未付，：：。屢經催告，迄今尚未給付，特此，委請 貴大律師代為函促其於民國八十五年五月三十日上午十時至十一時三十分至台北市○○區○○路○○號三樓處所給付前揭土地租金（或損害金）暨利息。逾期未付，即請代為追究其法律責任，如有租約或地上權設定，並以本函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，不另通知」等語，然查被告均未於催告期間內給付地租，則原告為撤銷地上權之意思表示，自已合法生效，被告即屬無權占用。
２．次查被告雖曾於八十七年二月十八日提存系爭土地八十一年一月一日至八十六年十二月三十一日止之地租計新台幣一百五十三萬三千七百五十九元，然被告提存租金係在原告為撤銷地上權意思表示之後，是故原告撤銷地上權仍屬合法。
３．退千步言，倘本院認原告以八十五年五月十五日律師函向撤銷地上權一節有疑義者，惟查被告僅提存八十一年至八十六年間之地租，嗣後即未再繳交地租予原告，從而，原告前業以準備書一狀之送達為撤銷地上權之意思表示，則被告仍屬無權佔用。退萬步言，倘 鈞院仍認原告撤銷地上權有疑義者，原告前業再以爭點整理書狀繕本之送達，催告被告應於三日內繳清欠租，逾期未付，即以該書狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示，則被告仍屬無權占用。
四、被告就系爭四一三地號土地，並無地上權設定，且無法舉證雙方有租賃關係，自屬無權占用，：
（一）被告就系爭四一三地號土地，自始即屬無權占用：查被告之地上權係受讓自詹資力，而詹資力則係繼承自詹新明，此有舊式土地登記謄本足稽。三十八年登記地上權時，係詹新明及詹慶所共同設定，詹慶與詹新明應有部分各為二分之一，設定面積則為五二、九二坪，約一七四、九四平方公尺。迄至四十三年間，詹慶與詹新明為地上權之分割，詹慶分得地上權面積為八一、五六平方公尺，詹新明即現今被告分得面積為九三、三七平方公尺，兩者相加即為原始設定面積。從而，系爭地上權僅有設定於系爭三九七地號土地上，並未將四一三土地之地上權錯誤登記於三九七地號土地之情事，從而，被告就系爭四一三地號土地，並無地上權，且被告亦無法舉證雙方間就系爭四一三土地有租賃關係，從而被告自始即無權占用四一三土地。
（二）退萬步言，倘本院認本件有四一三土地之地上權錯誤登記於三九七地號土地之情事者，惟查原告多次催告被告繳清欠租，被告逾期未付，原告業已合法為撤銷地上權之意思表示一節，已如前述，則系爭四一三地號土地之地上權亦經原告合法撤銷而消滅，則被告仍屬無權占用系爭四一三地號土地。
五、原告請求按申報地價百分之十計算不當得利金額，洵屬合理：按土地法所規定之租金標準，遠低於市場行情，眾所周知。況系爭土地經 鈞院現場履勘，系爭土地為商業區，且位於台北市○○區○○○○街道，該街道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店（如屈臣氏、寶島眼鏡、愛的世界、曼都美髮、全家超商、統一超商）、遠東愛買大賣場、漢神百貨公司、文山區公所、文山第二分局、景美國中、景美捷運站、景美市場、景美夜市等等，商業發達、交通便利、生活機能甚佳。又，當地店面租金之市場行情，每月高達二十餘萬元，此有同街道之鄰房租約足稽。是故，原告請求按申報地價百分之十計算不當得利及損害金，洵無過高可言，此除有 鈞院八十九年度重訴字第二二０五號民事判決足稽外，又與被告相同坐落於四一三地號土地之住戶廖李素卿、李承恩等人，鈞院八十九年訴字第四五０五號判決、九十年訴字第三九一六號判決，均認定按申報地價百分之十計算不當得利金額，洵屬合理。
丑、備位聲明部分：退萬步言，倘 本院認被告本於地上權關係而占用系爭土地，則因系爭土地係屬建地，且位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，並有捷運可到達，周邊商店臨立，區公所、警察局、傳統市場、景美夜市、量販店及漢神百貨公司均在鄰近，現今土地公告現值每平方公尺高達二十餘萬元，與昔日地價相去甚遠，因此原告類推適用民法第四百四十二條規定，請求自民國八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，退步言之，倘 鈞院認原告無法積極證明曾於八十四年間為調整租金之意思表示者，則原告請求自起訴狀繕本
寅、反訴部分：關於土地登記錯誤，應循行政訴訟程序救濟。反訴被告同意就系爭土地並無租賃關係存在。租金請求權存否是事實，不得作為確認之訴之訴訟標的。
參、證據：提出原證一號：臺北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記謄本。
原證二號：系爭建物現場照片乙份。
原證三號：超時代西服店登記資料影本乙份。
原證四號：台北市大安區公所北市安民字第09010360700號函乙份。
原證五號：台北縣土地登記簿。
原證六號：系爭地上權之他項權利登記聲請書。
原證七號：詹慶存證信函乙份。
原證八號：鄰近房屋即台北市○○區○○街○○號之租賃契約乙份。
原證九號：台北地方法院八十九年度重訴字第二二０五號判決乙份。
原證十號：高唱仔他項權利登記聲請書原證十一號：張世興律師律師函參份。
原證十二號：台北市○○區○○段五小段三０之六土地登記謄本。（證明：地上權租金按申報年息百分之七計算。）原證十三號：詹慶之租約收據影本。
原證十四號：詹慶、詹新明之租約收據影本乙份。
原證十五號：大安區公所七十三年管理人備查資料影本乙份。
原證十六號：大安區公所七十八年管理人備查資料影本乙份。
原證十七號：台灣省政府52.4.20府民一字第28028號函影本乙份。
原證十八號：台灣省政府68.10.9府民一字第24194號函影本乙份。
原證十九號：大安區公所八十二年規約書備查資料影本乙份。
原證二十號：台北地方法院八十九年訴字第四五0五號判決影本乙份。
原證二一號：被告存證信函影本乙份。
原證二二號：廖李素卿之租金收據影本乙份。
原證二三號：詹慶六十五年地租收據影本乙份。
原證二四號：提存書影本乙份。
原證二五號：台北地方法院九十年訴字第三九一六號判決書影本乙份。
原證二六號：台北市○○區○○段五小段三九七地號公告現值及公告地價表乙份。
原證二七號：臺北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記謄本乙份。
反被證一號：台北縣土地登記簿乙份。
反被證二號：系爭地上權他項權利登記聲請書乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴被告應同意反訴原告依如附圖Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號及同地段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載。
二、確認反訴被告就反訴原告使用第一項土地之租金請求權不存在。
三、確認兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在。
四、反訴費用由反訴被告負擔。
貳、陳述：
一、就當事人適格部分按「當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。本件林德川是否即係祭祀公業林鐘之管理人，與其得否就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，所關頗切，法院自應先依職權詳為調查審認。」最高法院84年度台上字第1365號判決要旨可資參照。原告謂規約係台北市民政局七十三年八月一日北市民三字第1074 1號函「同意核發」，「：嗣本公業『始依前規約第六條規定』，『推舉高萬鍾先生為管理人』：」（原告九十一年六月十一日辯論意旨狀第七頁標題３），第查：依原告所提出之上開函，受文者即原告高萬鍾，函之主旨載稱「台端申請發給祭祀公業高同記派下員名冊乙案，既經公告期滿，無人提出異議，同意依『祭祀公業土地清理要點』及其補充規定，發給派下員名冊暨規約書」，其說明一亦指「復台端七十三年七月廿六日申請函」，而說明二則載明係「代為公告」，說明三敘明隨文檢附「所造送」加蓋該局印信之名冊、規約書，而同號證物第六頁即派下員名冊，第一行即載明「造報日期：七十三年五月一日」「造報人：高萬鍾」，故該函所附之名冊規約，顯係高萬鍾自身「所造送」，毫無疑義。台灣省政府民政廳編印「宗教禮俗法令彙編」，【貳】一七六頁民政廳70.5.25 民五字第一九四六號函，及函中載明係根據內政部70.5.22內民字第22424號函，民政機關之公告係依申報人之申報代為公告，內容如有不實情事，概由申報人負責。換言之，台北市民政局只是依原告之文件「代為公告」，而「內容如有不實情事，概由申報人即原告高萬鍾負責」，故台北市民政局並未實質審查高萬鍾提出之文件之真偽，文件中之派下員名冊之人數、召集程序、「推舉」方式，均只是原告片面申報，原告主張民政機關認定其管理人經合法選任，顯非可採。
查依系爭台北市○○區○○段五小段三九七地號之手抄本土地登記簿謄本所載，原告管理人之資格確有疑問，說明如下：查依現存之資料，祭祀公業高同記之管理人之變動如下：
⑴民國三十六年七月一日登記為高沛蚶等六人。
⑵民國五十四年十一月十六日變更為高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾四人，變
更原因為「改選」（見本程序卷一第87、159頁，請注意：此【改選】之文字，顯示祭祀公業高同記之管理人產生方式，依往例是選舉，但自七十三年迄今，竟然不曾改選，而由高萬鍾以非法限縮派下員及非法變更規約方式，【非法連任】迄今）。
⑶六十九年十月二十六日因「實施地籍圖重測」而更換登記簿（見本程序卷一第
23 頁），即僅餘高錦隆、高淵源、高萬鍾三人，減少之原因未載。⑷七十三年八月四日由該三人為義務人辦理管理人變更為高萬鍾，唯查：祭祀公
業之管理人，係由派下員所選出，非得由個人私相授受，故原告高萬鍾是否有提起本訴之資格，自應由其提出經派下員選出之記錄，或主管機關備查之文件，以確定其有權提起本訴，此程序事項，請先予調查。
即使是原告七十三年之派下員名冊皆遺漏甚多之派下員，三十五位派下員中，死亡者達二十二人，餘剩十三名，但依申領之謄本上顯示，今日之派下員應有百名以上，派下員既有大幅度變動，原告非經多數派下員選任甚為明顯，其拒不據實編製派下員名冊，召集派下員大會，正式選舉管理人，竟以修改規約之方式，謂在次屆管理人選出前，前管理人繼續作管理人，作其護身符，十幾年穩穩操縱該祭祀公業，既不開會，卻永遠充任管理人，其餘派下員之權益何存？查該祭祀公業並無不能確認派下員或不能召開大會之情事，自不容原告不合法之盤據，其當事人適格既有疑問，自應駁回其訴。再者，七十三年之時，原來之管理員高錦隆、高淵源均尚未死亡，並無不能召開派下員大會，改選管理人，原告何以竟捨正途不為，私自造報不實之名冊，自行申報，而民政局未據依祭祀公業土地清理要點之規定審查其全部派下員之番，又刊登只在軍中流通之青年戰士報，瞞天過海，不依規約選舉之規定，再私自用「推舉」之方式，擔任非法之管理員近二十年，其當事人顯不適格，其訴無理由，請予駁回。如鈞院要進一步追查，亦請以函件通知被告再行申領完整之
二、被告就系爭第三九七地號及第四一三地號土地有無地上權？兩造就系爭土地有無地租約定，屬有償之地上權？如有租金若干？之問題：
（一）查被告確有地上權，此有被證一之土地登記簿謄本、被證三之他項權利證明書可證，依土地登記簿所載，且此地上權係無租金之記載，按「依本法所為之登記，有絕對之效力。」土地法第四十三條定有明文，縱原有地租之約定，但此約定亦可變更，並聲請更正登記簿上之記載，現行謄本既無地租之記載，自應採認，除非原告能舉出反證，否則不容任意否定此公文書之證據力。
（二）依原告所述，被告之地上權源自詹慶，而原告提出之原證五之民國三十八年地上權設定之土地登記簿，其上之「地租或利息」，即空白，而其所提出之設定聲請書上「地租或利息」亦是空白，完全符合，此是被告之地上權並無地租約定之鐵證，不容原告肆意扭曲。
（三）原告雖提出另案詹慶之存證信函，及自民國四十五年至六十五年之收據，作為證據，惟查：
原證十四之收據係民國四十五年，距三十八年設定地上權已七年，其內容載明「茲收到一、新台幣參佰伍拾壹元正，右款是七九地番伍拾肆坪本年度上半期份『地價稅』，上開價款照數收到『代納無訛』此證詹新明詹慶先生（收執）：」，查：其上所載【代納】即顯示此地價稅原係由收執人詹新明、詹慶繳納，按地價稅係對所有權人收取，故可證明該地已賣給詹氏兄弟，因未過戶而變通以設定永久使用之地上權代之，原相安無事，數年之後，即自民國四十五年政府開徵地價稅（被證九），祭祀公業高同記因為尚是地主，故開徵地價稅時亦開列該公業為納稅義務人，公業方面發現不應由其繳納，故向「真正所有權人」詹氏兄弟收取該地價稅並載明【代納】。
原證十三第一張之收據，即高錦隆名義四十七年之收據，則載：「證︱一、新台幣捌拾元參角整，右是對高同記『租得』土地貳拾壹坪柒合應繳『地價稅額』之『代納款項』無訛此證：」，日期為四十七年一月十日。亦同樣無租金之記載。
而原證十三第二張之收據，即高錦隆名義四十七年之收據，日期為四十七年十月十日出現兩份名目不同之收據，一是『地價稅』載稱「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年上半期之：」，另一收據載稱「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是右記土地應納四十六年及四十七年之地租：」，此是首次出現地租之文字，但是否是真正之租金，仍可由其數額中發現其破綻，蓋如屬正常之地租何以【兩年之租金，相當於半年之地價稅】？第三張收據載：「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年下半期之『地價稅款』：」，日期為四十八年一月十日。同張字條之另紙收據係四十八年上半期之地價稅款，再同張字條之另紙收據載稱：「一、新台幣貳拾參元捌角伍分，右款是台端向高同記祭祀公業承租七十九地號二一．七坪所訂契約『地價稅外之賃貸料款（民國四十八年度地租）』：」，唯查：如延續四十五年之收據，地價稅款仍是【代納】，則何以占用人一方面是應繳【所有權人應繳之地價稅】？另一方面卻是立於承租人之地位繳納租金？且如果是真正之租金，何以【一年之租金，相當於半年之地價稅之一半】？查由收據之演進，再對照原證五、六，地上權設定當時，即是【永久】、【無地租】，可知：詹慶與祭祀公業，確實已經一次買賣，地主無法辦分割或移轉登記，故以設定【永久】、【無地租】之地上權代之，後來才因政府課徵地價稅而由原地主向買方收地價稅款代納，時間久後，管理人趁機在收據上動手腳，改成租金，故詹慶之繳租金，顯係誤付即非債清償，實際上並無給付租金之義務。
而依全部詹慶提出之收據，直到最後之六十五年，仍分【上半期】、【下半期】，係原來政府課徵地價稅之方式以觀，亦可證原始收款係代納地價稅，而數額根本不是原告於九十二年六月六日之言詞辯論意旨狀第十二頁倒數三至二行稱「：原告之租金標準向按【申報地價之一定比例計收】：」。原告訴訟代理人於九十二年六月二十三日言詞辯論期日稱（應是回答鈞院問以欠租金若干之回答）：「（依）原證十四的『租金』計算一年新台幣一百八十三元八角二分整：積欠租金一千七百六十八元一角八分整。」，查：
①如上所述，原證十四之收據（卷一第二四三頁）其內容載明「茲收到一、新
台幣參佰伍拾壹元正，右款是七九地番伍拾肆坪本年度上半期份『地價稅』：」根本未載明租金。
②如果被告有確知有租約，且租金是「一年新台幣一百八十三元八角二分整：
積欠租金一千七百六十八元一角八分：」，被告會連皆區區之數皆不繳嗎？反之，原告如果明知欠租僅「一千七百六十八元一角八分」，卻於催告函故意要求被告一定不會接受之1,988,490元，而在被告不依其數額繳納時，火速撤銷地上權，再美其名「本件只有擴大催告的問題，被告不同意也應該給付『原來的租金』」，即故意造成對其有利之狀況，其行使權利顯有違反誠信原則，茲就此抗辯。
查依原告自己之供述，及其存證信函亦可知原告連原來有無租金，租金多少都不知道，茲敘述如下：查原告於九十二年六月六日之言詞辯論意旨狀第十二頁倒數三至二行稱「：原告之租金標準向按【申報地價之一定比例計收】：」，但其所謂催告繳欠租之函件中卻是用【公告地價】計算，而所舉原證廿一之廖李素卿部分，原告於另案稱係「：兩造於民國六十六年間業已約定土地租金應按申報地價百分之四計算租金：」，而原告委張世興律師八十四年十二月二十八日及八十五年三月十三日函廖李素卿之租金計算方式，並非依申報地價百分之四計算）？這不是證實被告訴訟代理人於庭訊所述：「：原告在委由張律師發函之時，確實連原租金多少？欠多久？都不知道，此種現象足可說明被告管理人之資格確屬可疑？」，且不止原告之管理人資格有問題，兩造間究竟有無租約都有問題，否則原告何以連租金多少都不知道？（原告完全沒有租賃或收租之資料，故委律師發函時依公告地價一定百分比算，是在對詹慶、廖李素卿起訴後，對方拿出收據才拒以主張原租金若干？）至於，原告稱被告本人在鈞院履勘時自認老一輩的人有來收租金，七十三年迄今有提存租金乙節，查原告主張該高同記祭祀公業，向來均有管理人，則如有出租，不可能不訂立書面租約，否則如何向派下員交代？然原告迄未能提出租之證明文件。
原告因係向訴外人詹資力買受房屋，故對最初詹資力之使用土地並不清楚，但詹並未將租約交與被告，亦未見原告對被告之使用土地有任何干涉，詹資力已經依約將地上權移轉登記與被告，但有關與地主之關係，詹資力並未明確告知，故被告亦一直不是很瞭解實際狀況，直到原告提起本件訴訟，因鄰人幾乎都被原告起訴，互相交換意見，被告始知與自己之認知差距極大，故被告更正以前之主張，單純主張以土地登記簿為準，以前所述與登記簿不符之部分均撤回惟無論如何，原告僅稱曾聽他人說詹某有付租金，但此乃止於他人之傳言，另稱本來要付但找不到收租的人，亦非肯定是有租約，而是【如公業能證明有租賃關係即願付租金】之意，而原告稱以前【老一輩的人有來收租金】，既未指出姓名，或者是他人假藉公業人士行騙，被告並未給付亦不是自認與原告間有租賃關係，遑論自認應給付租金事，原告曲解被告原意，逕將原告所稱【老一輩的人有來收租金】，擴大解釋為被告承認有租金，自屬無據。
至於提存，係因被告以該店維生，深恐有朝一日無法繼續營業，全家將陷於困境，故在接到原告委託律師來函時，一時誤認而提存，但實體法律關係之存否，並不因此而化無為有，產生創設之效果，被告已向鈞院提存所表明提存錯誤，請求發還，因該所認應由民事法院作實體審認，故尚無法取回。
至於原告提出原證廿一，被告之存證信函，其上有願意付租金之文字，查此亦如前述，係因被告求教律師時未搜集全部之文件，致有誤判，非可作為創設租賃關係之依據。
（四）至於原告稱「：當時登記地上權之情形，並非原告與詹新明雙方合意所設定，而係政府機關為執行【命建物所有權人均應與土地所有權人設定地上權之政策，始遭強行辦理】，且當時與詹新明設定地上權者，係高東村，此人並非祭祀公業高同記之管理人：」，第查：依地政機關係依法受理登記，豈有政府之政策係【命建物所有權人均應與土地所有權人設定地上權】，且還有政府機關【強行辦理】之事？如係強行辦理，何以還須製作登記聲請書？至於高東村之資格，既經主管地政機關准為登記，即應認聲請登記時所提出之文件，合乎當時之法規或行政命令，地上權人既已善意取得，自不容原告在今爭執其效力。
查依情況證據而言，如果兩造間有租賃關係，不僅原告應握有租約，且絕不可能數十年不曾向被告收取租金，否則管理人對派下權人如何交待？豈非形同背信。
至於四一三地號上是否有地上權？查被告之房屋係經合法登記之建物。據前手言，在登記地上權之前已存在，再經原告同意設定地上權，故【是先有房屋，再按房屋之大小設定地上權】，此由登記簿上地上權之面積即等於房屋之面積即可證明，故雙方設定地上權之合意，即【就房屋之基地設定地上權】，但可能在登記時代書或地政事務所出差錯，全部登記到三九七地號上，而相同情形亦發生在被告房屋左側之數戶上，故三九七地號土地面積僅二九一平方公尺，但其上設有數地上權，面積卻遠遠超過土地之面積，其情形如下：
景文街八十一號之石遠毅地上權，面積75.31平方公尺。
同街八十三之高天助、高劍文、高森豪三兄弟共有之地上權，面積亦是75.31平方公尺。
景文街七十九號之廖李素卿地上權，面積87.97平方公尺。
景文街七十五號之詹慶之地上權，面積81.56平方公尺。
景文街七十七號紀連成之地上權，面積93.39平方公尺。
景文街七十三號高佛給之地上權，面積58.33平方公尺。
地上權之面積合計為471.87平方公尺，較之登記簿上之面積竟多出180.87平方公尺，查此現象顯示地上權不止設在三九七地號上，而是在辦理登記時，將部分實際上座落在四一三地號土地上之房屋之地上權，誤登到三九七地號土地登記簿上。
（五）按依土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後不得更正。」，就此，於民國七十七年台北市政府辦理第一期公共設施保留地景美集應廟南側道路工程徵收時，於測量中發現，該府以七十七年六月廿九日７７北市地四字第31557號函命登記機關即台北市古亭地政事務所查明，該所於測量後以七十七年七月二日北市古地（二）字第11642函通知原告、被告及其他地上權人，並副本抄送市府地政處，被告以及其他地上權人原聲請古亭地政事務所更正，但該所則稱必須所有權人即原告同意，故本件屬地上權登記錯誤，被告之地上權在四一三地號上部分應更正，且效力溯及於設定之時。依行政法院４６判字第６４號判例意旨：「土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決：」，故本件本訴中有關被告是否無權占有，或因有地上權而係有權占有，均與本訴標的及攻擊防禦方法相牽連，依民事訴訟法第二六Ｏ條第一項規定，自得提起反訴。至有關本訴部分測量結果，被告之房屋面積占用三九七地號及四一三地號部分竟較登記簿上之面積為多乙節，查被告之房屋左右，均是在設定地上權前即存在之房屋，且共用牆壁，未曾拆除重建，即左右均不曾變動，前後方均已是他人土地，亦無變動可能，故面積差應是測量精密度之差別，依經驗法則，測量工具方法應是與時俱進，故面積宜以最近即本件之測量面積為準。
三、原告得否請求被告塗銷地上權？原告得否請求被告拆屋還地？原告請求被告損害金有無理由？等部分
（一）查如上所述，依土地登記簿所載，被告之地上權並無利息或租金之記載，原告亦無法舉證被告與原告於地上權之外尚有租賃契約存在，故被告無依地上權或租賃關係給付租金之義務，自無所謂欠租，原告自不得以被告【積欠地上權租金】為由，撤銷地上權。
（二）被告既有地上權，原告請求被告拆屋還地並無理由，此於前述之理由亦可證之。
（三）按所謂損害金係指無權占有人，應給付所有權人相當租金之利益而言，被告既是有權占有，係基於地上權，無所謂不當得利，至於原告所稱其年繳地價稅，被告則享受利益，查如前所述，本件之土地事實上係經過一次之買賣，祭祀公業方面無法分割移轉登記，故以永久地上權替代，故回歸真正之權義狀態，雙方應談判如何移轉登記。
參、證物：提出被證一：台北市○○區○○段五小段三九七地號之手抄本土地登記簿謄本一份。
被證二：台北市○○區○○段五小段三九七地號之電腦版土地登記簿謄本一份。
被證三：他項權利證明書乙張。
被證四：建築改良物所有權狀乙張及登記簿謄本一份。
被證五：台北市古亭地政事務所函一紙。
被證六：部分名冊上派下員之被證七：台灣省政府民政廳編「宗教禮俗法令彙編」一七六頁節頁。
被證八：另案狀尾加註情形。
被證九：陳銘福先生著土地稅法封面及第九十五頁節本。
被證十：原告與廖李素卿相同案件狀紙節頁。
被證十一：鈞院八十九年度訴字第四五○五號判決書第十八、十九頁。
被證十二：聲請取回提存物及釋明狀及鈞院九十年度一七四二號裁定。
丙、本院依原告聲請會同台北市古亭地政事務所勘驗本件土地並繪製複丈成果圖。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第第一項第七款有明文規定。
二、本件原告於起訴時先位聲明「被告應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號內面積約十平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告，並應自民國八十四年一月一日起至返還土地之日止，按年給付原告按該土地當年度申報價年息百分之十計算之金額」，備位聲明「被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號土地之應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算，按月給付原告」。嗣原告於九十年七月二十三日具狀更正訴之聲明「被告應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖面積八十五平方公尺及同段四一三地號如附圖面積十五平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告。被告應自民國八十四年一月一日起至返還土地之日止，按年給付原告按前開土地占用面積各按該土地各年度申報價年息百分之十計算之金額」，備位聲明「被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段如附圖所載面積之三九七、四一三地號土地之應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算，按月給付原告」，追加「被告應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍九三．三九平方公尺之地上權登記予以塗銷」。前後之訴之聲明其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，自應准許。
三、本件本訴被告於審理中，就「反訴被告應同意反訴原告依如附圖Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號及同地段四一三土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載」提出反訴，經查並無民事訴訟法第二百六十條提起反訴限制規定之情形，且與本訴系爭事項具有事實上之相關連，基於紛爭解決一次性，應予准許。
四、反訴原告嗣於九十年八月十三日具狀追加「確認前項地上權並無地租或利息之約定、確認兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在」，另於九十年九月十日具狀更正「確認反訴被告就反訴原告使用第一項土地之租金請求權不存在」。前後之訴之聲明其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，自應准許。
五、本件坐落台北市○○區○○段五小段第三九七及四一三地號土地，依土地登記簿謄本記載，其所有權人為祭祀公業高同記，管理人為高萬鍾，且依台北市大安區公所九十年十月十一日北市安民字第０九０二二二六００００號函檢附之「祭祀公業高同記」之管理人登記備查資料影本，亦以高萬鍾為祭祀公業高同記之管理人，另參酌最高法院九十年十二月二十七日九十年度台上字第二三九四號判決（以高萬鍾為祭祀公業高同記管理人提起之另案訴訟）並未指摘高萬鍾非祭祀公業高同記之管理人等情，堪認高萬鍾以其為祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，應無當事人不適格之情。雖被告指高萬鍾當選為祭祀公業高同記之管理人，任期至八十一年十月三十日止云云。惟被告未舉證祭祀公業高同記已召開派下員大會另選任新任管理人，則依台北市大安區公所同意備查之祭祀公業高同記規約第七條規定「本公業管理人每屆任期四，連選得連任，：：。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生止。
」，於祭祀公業高同記新任管理人產生前，高萬鍾應仍得以祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，合先敘明。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張坐落台北市○○區○○段五小段第三九七及四一三號土地，係原告所有，高東村並非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業設定地上權之權限，被告受讓自前手之地上權不生效力。另被告多年未繳地租，原告已合法撤銷地上權，被告屬無權占用。被告無合法權源，占用如附圖所示編號Ａ面積八十五平方公尺、編號Ｂ面積十五平方公尺，於其上搭蓋門牌號碼台北市○○街○○○號之建物，屢經催討拒不返還，爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，求為命如聲明所示判決云云。
二、被告則以原告當事人不適格，高東村之資格，既經主管地政機關准為登記，即應認聲請登記時所提出之文件，合乎當時之法規或行政命令，地上權人既已善意取得。被告之房屋係經合法登記之建物。據前手言，在登記地上權之前已存在，再經原告同意設定地上權，可能在登記時代書或地政事務所出差錯，全部登記到三九七地號上，被告在系爭三九七地號及四一三地土地，均有地上權。依土地登記簿所載，被告之地上權並無利息或租金之記載，被告無依地上權或租賃關係給付租金之義務，自無所謂欠租，原告不得以被告積欠地上權租金為由，撤銷地上權，被告係有權占用，原告請求被告拆屋還地並無理由，亦無所謂不當得利可言，依年息百分之十計算不當得利損害金，尚嫌過高等語。
三、兩造不爭執之事實：查原告主張系爭第三九七及四一三地號土地為祭祀公業高同記所有，被告所有系爭房屋坐落如附圖所示系爭三九七地號、面積八十五平方公尺及四一三地號、面積十五平方公尺等情，業據提出土地登記簿謄本為證，並經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及台北市古亭地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、原告主張被告占用系爭土地無正當之權源，被告以基於地上權有權占有系爭土地等語置辯。本件應審酌者在於：⑴被告就系爭第三九七地號及第四一三地號土地有無地上權？⑵兩造間就系爭地上權有無地租約定？⑶原告得否請求被告塗銷地上權？原告得否請求被告拆屋還地？
（一）關於被告就系爭第三九七地號及第四一三地號土地有無地上權之爭點：１按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效
力，民法第七百五十八條定有明文。查被告所有系爭門牌號碼台北市○○街○○○號房屋，原門牌為景行路八十號，係於民國三十八年十一月二十六日為建物總登記，其基地坐落地號係台北縣文山區深坑鄉萬盛大字景尾字七九地號。被告之前手係詹資力，詹資力係由詹新明繼承而來，詹新明與訴外人詹慶於二十七年七月十四日買入，二人應有部分各二分之一，於四十三年辦理分割共有物等情，有台北縣深坑鄉景行村長證明書、台北縣政府地政事務所證明書、土地及建物登記簿謄本在卷可稽。又上開七九地號土地，於六十九年經地籍圖重測改為景美段五小段三九七地號，該三九七地號土地於三十九年六月一日為詹資力設定地上權，權利範圍係貳捌坪貳伍，該地上權於七十三年五月十二日讓與被告，利息或地租係空白，義務人為詹資力等情，有土地登記簿謄本可稽。
可知，被告主張其就系爭第三九七號有地上權存在，尚非無據。
２原告主張系爭地上權係政府機關為執行命建物所有權人均應與土地所有權人設
定地上權之政策，始遭強行辦理，高東村並非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業與訴外人詹新明設定地上權之權限，被告之地上權自不生效力等語，依舉證分配原則，應由原告舉證證明其真正。原告固提出三十八年十月台北縣政府地政事務所證明書，土地所有權人姓名欄載明「祭祀公業高同記暫定管理高東村」及他項權利登記聲請書，聲請人欄載明「所有權人祭祀公業高同記暫定管理高東村」等件為憑，惟此等書證並不足以證明高東村非祭祀公業高同記之管理人，即原告亦未陳明當時究係何人為祭祀公業高同記之真正管理人。查原告高萬鍾於七十三年十月五日變更登記為祭祀公業高同記之管理人，在此之前，祭祀公業高同記之管理人為高錦隆、高淵源及原告，有土地登記簿謄本乙件可憑，而高錦隆於四十九年十月二十五日猶向詹新明（被告之前手詹資力之被繼承人）收取地價稅（應係地租）三百五十一元，有原告提出之收據乙紙為證，堪認祭祀公業高同記承認詹新明支付地租之事實，且系爭地上權設定後，歷經五十餘年，未見祭祀公業之派下員有何反對之意思表示，自不容原告事後否認系爭地上權之存在。
３另查系爭四一三地號土地於六十九年地籍圖重測前為萬盛段景尾小段七九─一
地號，有土地登記簿謄本可稽。而系爭房屋一部分（面積二六．四四平方公尺）坐落四一三地號土地，一部分（面積六六．九五平方公尺）坐落三九七地號土地，業經地政人員測量屬實，已如上述。可知，系爭建物現在之面積九三．三九平方公尺即二十八．二五坪與三十九年六月一日設定地上權時之權利範圍
二十八．二五坪相同，並無增減，堪認本件建物登記簿謄本三十八年十一月二十六日就系爭房屋所為之總登記，其就系爭建物基地登記坐落於七九地號土地顯係錯誤，應係坐落七九及七九─一地號土地上。參以原告與另案被告石遠毅等人間請求返還土地等事件中，訴外人石遠毅所有門牌號碼台北市○○街○○號房屋，原門牌為景行八一號，係於民國三九年六月一日為建物總登記，其基地坐落地號係景美萬盛段景尾小段七九地號，原告對石遠毅所有系爭房屋就系爭四一三地號土地有面積一０三、四六平方公尺之地上權及系爭地上權因登記錯誤而誤載於三九七地號土地等情，為原告與訴外人石遠毅所不爭執，並經台灣高等法院於九十二年度重上字第一號判決中認定在案，有該判決書乙件在卷可按。應認原告對被告所有系爭房屋就系爭四一三號土地有面積二六．四四平方公尺之地上權存在。
（二）有關兩造間就系爭地上權有無地租約定之爭點：１按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而
使用其土地之權，民法第八百三十二條有明文規定。經查，被告之前手係詹資力，詹資力係由詹新明繼承而來，詹新明與訴外人詹慶於二十七年七月十四日買入，二人應有部分各二分之一，於四十三年辦理分割共有物，詹新明分得二十八點二五坪，詹慶分得二十一點七坪等情，已如前述。原告對訴外人詹慶於另案訴訟中，詹慶所提出之收據三十五紙，最早可追溯至四十七年一月十日，收據載明：「新台幣捌拾元參角整，向高同記租得土地貳拾壹坪柒合應繳額之代納款項無訛此證，中華民國四十七年一月十日，高錦隆」，四十七年十月十日之收據載明：「新台幣四十七元七角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年上半期之地價稅款，中華民國四十七年十月十日高同記會計高錦隆」等語，而原告主張被告之前手詹新明曾與原告所屬祭祀公業訂有土地租賃契約，並支付租金予原告所屬祭祀公業等情，則據其提出四十五年十月二十五日之地租收據乙紙為證，依四十九年十月二十五日地租收據，所載明「新台幣三百五十一元，右款係七九地番伍拾肆坪本年度上半期份地價稅，上開價款照數收到代納無訛此證，詹新明、詹慶先生，高同記代表人高錦隆」等語，綜此等三十五紙年代久遠之地租收據及台北縣深坑鄉景行村長證明書、台北縣政府地政事務所證明書、土地及建物登記簿謄本書證，及詹新明與詹慶之地上權應有部分分割始末以觀，堪認上開四十五年之地租收據為真正，且就繳款人、收款人、租金款項等事項，記載詳確，詹慶與詹新明確有與原告所屬之祭祀公業高同記間有提供系爭土地收取租金之約定之事實。
２依民事訴訟法第二百七十七條、第二百七十九條、第二百八十條第一項、第二
項分別規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。」。本件被告抗辯兩造間並無地租之約定，則應由被告負舉證證明之責任。查本件地上權係以建築改良物為目的，利息或地租係空白，有台北縣土地登記簿乙件在卷可稽，並為兩造所不爭執，惟尚不得依此即表示無地租，僅為無地租之記載，被告所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租。又本院於九十年四月三日會同兩造及台北市古亭地政事務所至現場履勘時，被告當場表示：「七十三年買受系爭建物，向詹資力購屋，只買房屋所有權，之前聽說詹資力有付部分租金，伊本來要付，但找不到收租金的人，以前老一輩的人有來收租金，七十三年迄今，伊有提存在法院」等語，有勘驗筆錄在卷可按。而被告既無法證明其上開自認與事實不符，原告復不同意其撤銷上開自認，自不得撤銷上開自認。是其所辯，委無足採。
綜上，原告主張兩造間就系爭土地之地上權有地租約定，堪信為真實。
（三）有關原告得否請求被告塗銷地上權？原告得否請求被告拆屋還地？等爭點：１按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有權人，得撤銷
其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。依原告所屬祭祀公業高同記前代表人高錦隆出具之地租收據（見本院卷第二四三頁）載明「新台幣參佰伍拾壹元，七九地番伍拾肆坪本年度上半期份地價稅」計算，一年之地租為一百八十三元八角二分。原告主張被告自七十三年五月起未繳租金，為被告所是認，則計算至八十四年十二月二十八日止，被告共積欠地租一千七百六十八元一角八分，欠租之數額已逾二年之租金總額。原告於八十四年十二月二十八日及八十五年去函催告，再於五月十五日去函表示撤銷地上權，被告於八十五年五月十七日收受，有催告函及郵件回執各三件足憑（見本院卷第一五一至一五三頁），堪認系爭地上權已於八十五年五月十七日已合法撤銷在案，被告遲至八十七年二月十八日始提存地租，有本院八十七年存字第六四五號提存書可憑（見本院卷第三七三頁），系爭地上權業已撤銷，殊無許被告嗣後再行提存，圖以阻卻原告已合法撤銷地上權之餘地。
２被告雖抗辯原告催告之金額過大，不生催告之效力云云。惟按債權人就買賣價
金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力。（最高法院七十年台上字第三一五九號判例意旨參照）。本件原告催告被告給付一百九十八萬八千四百九十元地租，亦僅超過被告應付地租一千七百六十八元一角八分部分不生催告之效力。如被告未依限給付應付部分之地租，尚不能謂原告據此所為撤銷地上權不生效力。故原告以被告欠租達二年為由，撤銷地上權，即屬有據。
３按物之所有人或得行使所有人之權利者，對於無權占有其物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。而被告無權占有系爭土地，則原告本所有權之權能訴請被告將系爭建物（指如附圖所示Ａ、Ｂ部分）拆除及將如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地返還予原告，於法有據，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。查被告無權占有系爭土地，已如前述，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告自地上權撤銷時起至返還系爭土地之日止，給付相當於租金之損害金亦屬正當。至於原告得請求被告給付之金額，本院認定如下：
（一）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文。查系爭土地坐落在台北市文山區，位於景美夜市附近，此有原告所提照片乙張在卷可資佐證，並經本院至現場履勘製成勘驗筆錄可參，經審酌系爭土地周圍有眼鏡店、百貨公司、大賣場等商店，並有行政中心、警察機關、景美醫院、景美捷運站等公共設施，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，原告依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，請求被告自八十五年五月三十一日起至返還系爭土地之日止，依所占有土地面積當年度申報地價年息百分之八按年計付相當於租金之損害，為適當。
（二）系爭第三九七號土地八十五年七月之公告地價為每平方公尺七六０四四元、八十六年七月至八十八年七月之公告地價為每平方公尺八０三六三元、八十七年七月至九十二年一月之公告地價為每平方公尺八三一六六元，系爭第四一三地號土地八十五年七月之公告地價為每平方公尺六五六一七元、八十六年七月至八十八年七月之公告地價為每平方公尺七０００六元、八十七年七月至九十二年一月之公告地價為每平方公尺七二五九四元，有原告提出之公告地價表可稽。因此，其計算方式為：先依平均地權條例第十六條之規定，以公告地價百分之八十為其申報地價，再乘以所占面積，再乘以年息百分之八，得出每年應給付之金額。
１．八十五年五月三十一日至八十六年六月三十日共三九六日７６０４４×０．８×８５×８％×３９６÷３６５＝00000000000×０．８×１５×８％×３９６÷３６５＝６８３４２
２．八十六年七月一日至八十九年六月三十日共三年８０３６３×０．８×８５×８％×３＝000000000000×０．８×１５×８％×３＝000000
0．八十九年七月一日至九十二年六月三十日共三年
８３１６６×０．８×８５×８％×３＝000000000000×０．８×１５×８％×３＝２０９０７１以上共計４４８８１４＋６８３４２＋0000000＋２０１６１７
＋0000000＋２０９０７１＝0000000
（三）綜上，原告請求被告給付自八十五年五月三十一日起至九十二年六月三十日止，相當於租金之不當得利三百五十九萬六千六百三十七元及自九十二年七月一日起，至返還土地之日止，按年依申報地價年息百分之八計算之損害金，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告本於所有權之作用並依據不當得利之法律關係，請求被告應將上開房屋拆除後將上開土地返還原告及應給付三百五十九萬六千六百三十七元及自九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年以系爭土地申報地價年息百分之八計算之損害金，並塗銷地上權登記，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、原告先位之訴既已一部有理由，則本院業已認定兩造間就系爭土地並無地上權存在，自無審酌備位聲明之必要，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴請求反訴被告應同意反訴原告依如附圖Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號及同地段四一三土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載云云。惟按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。」土地登記規則第一百三十四條定有明文，因此，反訴原告就系爭土地上之地上權登記，既發現有錯誤登記時，其屬於上開法條所稱利害關係人，即應以行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，應循行政救濟之程序為之，而非本院審判權所得審判，僅於當事人雙方私法上之權利關係有爭執時，方始為請求本院審判。查本件系爭建物實際上有部分坐落於系爭四一三地號土地上，而非登記簿上所載之三九七地號土地上，則反訴原告於複丈成果圖製作後，持該成果圖向地政機關依前揭規定申請更正登記，不獲允許時循行政救濟為之，其向本院起訴請求法院判決反訴被告同意更正，於法尚有未合，且無當事人間之私法上爭議存在，其訴並無保護之必要，此部分不合民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款及第六款之規定，應予駁回。
二、反訴原告請求確認兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在及反訴被告就反訴原告使用第一項土地之租金請求權不存在云云。
（一）惟按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；又所謂有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存在當事人間不明確，致原告之法律上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院二十七年上字第三一六號判例）；又積極確認之訴，必須原告所主張為訴訟標的之法律關係存在，其權利保護要件始無欠缺，而權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據（參照最高法院八十六年度台上字第三七二六號判決）。經查，反訴被告同意本件沒有租賃關係（見本院九十二年六月二十三日言詞辯論筆錄），依前開說明，原告提起本件確認之訴，顯然欠缺權利保護要件。
（二）兩造間就系爭土地之地上權有地租約定，已如前述，是反訴原告主張租金請求權不存在，亦無理由。
三、從而，反訴原告之訴，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。又主文第三項係命被告為一定之意思表示，性質上無從假執行，併此敘明。
丁、結論：本件原告之訴，為一部有理由、一部為無理由，反訴原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
民事第六庭法 官 林惠瑜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
法院書記官 林桂玉