臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴更字第二一號
原 告 甲○○○
乙○○被 告 戊○○
丁○○丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰叁拾肆萬貳仟玖佰壹拾伍元，及被告戊○○自民國九十年三月三日起，被告丁○○自民國九十年三月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾肆萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾肆萬貳仟玖佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣一百三十四萬四千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣座落臺北市○○區○○段五小段三四三地號土地（重測前為夏嘮別段夏勞別小段七九七地號，下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓建物（下稱系爭房屋）之應有部分二分之一為原告所有。系爭房屋係訴外人即原告之婆婆吳換於民國七十一年九月十九日，因與被告戊○○簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約書），將系爭土地及重測前為同段同小段七九八地號等二筆土地，提供由戊○○負責出資興建地上五層、地下一層之鋼筋混凝土造房屋，吳煥並依系爭契約第三條（三）約定事項4.之約定，於系爭契約簽訂後，申請建造執照前，將其依約分得系爭房屋之權利贈與原告，並通知被告，被告因而於申請系爭房屋之建造執照時，將原告列為起造人之一，於建造完成，為系爭房屋所有權之第一次登記時，並依約將系爭房屋應有部分之二分之一登記為原告所有。從而原告自屬系爭契約第十八條所約定：「法律上之承受人、或委託授權人或繼承人或受贈人」，系爭契約之效力自及於原告，且系爭契約第二十二條有關管轄法院之約定，於兩造間亦有效力，本院就本件即有管轄權。
二、八十七年間，原告發現系爭房屋有疑似海砂屋之情形，即通知被告戊○○到現場勘查處理，經多次聯繫後，被告始於八十八年二月六日，由其子代表被告會同原告至現場勘查取樣，並至同年六月六日始提出由桂田實驗室就上開採樣所為檢驗之測試報告，而依報告所示，系爭房屋確有氯離子含量過高之情形。惟因被告要求再委請經臺北市政府認定之機構就系爭房屋是否確為海砂屋為鑑定，原告乃依被告之要求，再委請經臺北市政府認定之臺北市土木技師工會為鑑定，嗣經該會以八十九年三月二十四日北土技字第八九三○五三六號函檢附系爭房屋之氯離子含量鑑定報告書，仍鑑定系爭房屋確有混凝土強度不足、氯離子含量過高致鋼筋產生腐蝕等情形，且整體結構耐震力不足，即使修復補強仍有潛在危險，建議應予拆除重建。原告因而於同年四月二十五日，以存證信函將上開鑑定結果告知被告，並向臺北市北投區調解委員會對被告聲請調解，惟被告一再推拖，原告乃再於同年九月二十七日發函被告，惟被告仍未處理如故。
三、依系爭契約第十二、十四條約定，有關建造系爭房屋之施工概由被告戊○○負責，被告戊○○並應保證不偷工減料。又，關於債務之履行，其給付內容必須符合債務本旨及誠信原則。系爭房屋所存在上開混凝土強度不足等問題，顯係因被告戊○○就使用於興建系爭房屋之預拌混凝土品質未盡控管責任，於施工、監管上存在嚴重疏失所致，從而被告戊○○自應依約對原告負債務不履行之責任。
四、被告雖辯稱於系爭房屋建造時，並無任何法令就預拌混凝土或硬固混凝土中氯離子之含量為規範，據以推卸其所建造系爭房屋氯離子含量過高之責任。惟查，依卷附內政部營建署（下稱營建署）九十一年五月二日營署建字第○九一○○一八九六○號回覆本院函所示，該署早在六十三年二月二十五日修正公布之建築技術規則建築構造編第三百三十九條、第三百四十條，就混凝土所用之粒料及造成混凝土與鋼筋有害之物質（如含氯離子等），規定應有符合中國國家標準及禁止之明文規定，被告辯稱系爭房屋建造時，無任何法令就預拌混凝土之氯離子含量為規範並訂定檢測標準云云，與事實不符。被告身為專業建商，自不能諉為不知營建署所訂有關上開氯離子含量標準之規範。況依臺北市土木技師公會上開鑑定報告書所載，系爭房屋之氯離子含量，最低為每立方公尺二‧二五公斤，最高為每立方公尺六‧三九公斤，平均值高出每立方公尺○‧三公斤之標準達十六倍之多，顯見被告對其所購買建材之品質及施工監管全然未盡責任。被告辯稱上開鑑定報告係由原告單方指定之鑑定機構所做成，所為鑑定不足參考，其就系爭房屋之氯離子含量超過標準，並無可歸責之事由云云，均非可採。
五、被告雖又辯稱其依系爭契約所負之義務僅為出資義務，非負責興建房屋之義務，其依系爭契約簽訂時之現狀，將系爭房屋交付予原告，無債務不履行可言云云。
惟：
（一）依系爭契約第四條（系爭土地由原告全權交與被告建築）、第六條（原告應保證系爭土地絕無任何糾紛，可供被告順利建築房屋）、第十二條（被告施工中保證不偷工減料）、第十四條（施工完全概由被告負責）、第十九條（被告違約停工，應賠償合建保證金予原告）及第二十三條（被告不得轉讓其承建權）之約定，足證被告負有依約建造系爭房屋之義務。其建造義務且不因被告另行委請他人就系爭房屋為設計、監造及施工，而有差異。被告辯稱其無建造系爭房屋之義務云云，自無足採。
（二）兩造簽訂系爭契約時，系爭房屋根本尚未興建，何來依系爭房屋之現狀交付之說？系爭房屋之瑕疵係發生於系爭契約簽訂之後，且係因可歸責於被告之事由所致，因此，被告除應負物之瑕疵擔保責任外，應同時負不完全給付之債務不履行責任，此參最高法院七十七年四月十九日，七十七年度第七次民事庭會議決議，即明。
六、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第一百二十八條前段定有明文。查，原告發現系爭房屋有疑似海砂屋情形之時間係在八十七年底，雖當時尚無法確定詳情，原告仍立即通知被告，被告乃會同原告採樣，並將採樣送請桂田實驗室測試，而於八十八年六月六日提出原證三所示之測試報告。並依被告之要求，再委請臺北市土木技師公會為鑑定，該會於八十九年三月二十四日始提出上開鑑定報告書等情，已如上述。從而，縱以原告最早發現系爭房屋有疑似海砂屋情形之八十七年底起算，仍未逾十五年之請求權消滅時效。又，縱認本件損害賠償請求權之時效期間應依被告主張自七十三年八月間交付系爭房屋予原告之日起算，惟被告既於消滅時效完成前之八十八年六月六日，提出上開桂田實驗室之測試報告，同時要求原告同意另送其他鑑定機構為鑑定，其意顯係以臺北市土木技師公會之鑑定結果為準，據以決定其是否應負本件賠償責任，自已符合民法第一百二十九條第一項第二款之規定，本件損害賠償請求權之消滅時效即因被告「承認」本件債務而中斷時效，無消滅時效之問題。再退一步言，縱認被告上開所為不構成中斷時效之事由，惟被告於臺北市北投區調解委員會所召開之上開調解會議，既要求原告給予二個月之時間，以便聘請建築師規劃拆除重建案及估算所需之費用，並稱若經鑑定確認系爭房屋為海砂屋，依規定負其責，並依規定辦理補救（並依鑑定結果需求辦理補救），自可認為被告已拋棄上開消滅時效完成之利益，被告即不得再以時效業經完成為抗辯。
七、綜上，系爭房屋確因可歸責於被告之事由而有上開混凝土強度不足、氯離子含量過高，整體結構耐震力不足之情形，應予拆除重建。足見被告就系爭房屋之給付係屬不完全給付且無法補正，應類推適用有關給付不能之規定，賠償原告所受之損害。經查，系爭房屋拆除重建之費用為一坪五萬九千五百元，系爭房屋之面積（含主建物及平台、防空避難室等附屬建物）為一四九‧二一平方公尺（折合四五‧一四坪），原告之應有部分為二分之一，重建費用即為一百三十四萬四千七百元。而被告丁○○就被告戊○○所負系爭契約義務之履行，係戊○○之連帶保證人。爰請求被告連帶給付原告所受上開一百三十四萬四千七百元之損害，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
參、證據：提出下列證據為證：原證一：系爭土地及建物登記謄本各一件。
原證二：系爭「提供土地合作興建房屋契約書」影本一件。
原證三：「桂田實驗室」氯離子含量測試報告影本一件。
原證四：「臺北市土木技師公會」鑑定報告書影本一件。
原證五：原告之存證信函影本一件。
原證六：臺北市政府工務局八十九年五月十一日北市工建字第八九三一一八五五
○○號，及八十九年六月二十八日北市工建字第八九三一五九五五○○號函影本各一件。
原證七：原告之存證信函影本一件。
原證八：系爭房屋之使用執照影本一件。
原證九：「協調會」會議記錄影本一件。
原證十：報紙剪報影本一件。
原證十一：存證信函影本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不受之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告有當事人不適格之情形，無權依系爭契約之約定對被告為本件請求：按系爭契約當事人為被告與訴外人吳換，與原告並無關係，系爭契約第十八條雖約定有關系爭契約之權利義務，對雙方之法律上承受人或委託授權人或繼承人或受贈人具同等效力，惟原告並未舉證證明其與訴外人吳換之間有上開法律關係存在，自不能依系爭契約對被告主張權利，原告本件主張即有當事人不適格之情形。
二、被告已依約履行出資義務，並無不完全給付之情事，系爭建物縱係「海砂屋」，仍非被告所應負責：
（一）緣兩造本為街坊鄰居，並因原告之婆婆即訴外人吳換擬於系爭土地上建屋自住，基於經濟上考量，遂於七十一年九月十九日與被告簽訂系爭契約，約定由原告提供系爭土地，由被告出資興建系爭房屋，待興建完成後，兩造再依約分配房屋。系爭房屋已於七十三年七月間完工，於同年八月間交付並移轉系爭房屋之所有權予原告。
（二）按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少價值之瑕疵˙˙˙。」民法第三百五十四條第一項前段定有明文。從而，應負物之瑕疵擔保責任者，應為物之出賣人。而依系爭契約第二條及第三條約定：「建築工程所須工料費及請領建築執照、使用執照、接水電費、鑑界費、設計費、管理費等一概由乙方（即被告）負擔˙˙˙。」「由乙方委託建築師˙˙˙，設計申請興建鋼筋混凝土RC造‧‧‧之建築物。」再參系爭房屋於七十三年間建造完成後所取得之使用執照所載，其「設計人」、「監造人」、「承造人」均非被告，而是委託建築師設計、監造，並委由「千維營造有限公司」承造。足證被告依系爭契約所負之義務為出資而非興建房屋之義務，且被告業已完全履行出資之義務，自無不完全給付之情，原告自不能苛責被告應負不完全給付或物之瑕疵擔保責任。
（三）且「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」建築師法第十六條及第十九條亦分別明定。是以監督工程之進度與品質者，應係受託之建築師，而非被告，且實際施作而直接控制工程之品質者，為營造公司，亦非被告。況就建物結構之承作、品質之掌控，並非被告能隨意干涉。且就系爭房屋之建造，系爭契約第三條業已約定「由乙方委託建築師」等語。從而，若供應預拌混凝土之業者竟以海砂代替河砂，使系爭房屋成為「海砂屋」，應由供應預拌混凝土之業者負責，被告實亦為受害人之一，不應責由被告負責。
三、原告主張被告就系爭房屋之給付係不完全給付且無法補正，應類推適用有關給付不能之規定，賠償原告所受之損害，實有誤會：
（一）預拌混凝土之進料，係屬買賣關係，身為買方之建商並無義務，亦不可能派員逐一督促其砂、石、水泥進料之良窳，而被告戊○○興建系爭房屋所使用之混凝土，係以正常之河砂價格向廠商購買，確實符合當時法令規範。在七
十一、二年間，當時河砂供應充足之情形下，不管建設公司甚或當時購屋之消費者均難想像預拌混凝土公司會以海砂取代河砂，從而實不可能對預拌混凝土之砂料起疑，要求檢測砂中氯離子含量。原告即不應指責同屬被害人之建築業者即被告應負不完全給付之責。
（二）有關建築物之預拌混凝土氯離子含量標準，係依經濟部中央標準局於八十三年七月廿三日修訂之國家標準ＣＮＳ三○九○之規定。於被告建造系爭房屋之七十一、二年間，並無任何法令就「預拌混凝土」或「硬固混凝土」之氯離子含量作任何規範，而有關氯離子含量之檢測，在當時亦無適當之檢測標準、檢測程序，得據以檢測得知所使用預拌混凝土之氯離子含量，系爭契約施工說明書及建築工程規範總則因而亦未予約定。既欠缺相關法令標準、檢測方法及檢驗程序，被告自無從得知有關系爭房屋之氯離子含量，無從防免將海砂使用於系爭房屋，由此適足佐證被告就系爭房屋之氯離子含量，根本無檢測義務，亦無從檢測。
（三）且查，迄至八十四年一月二十八日，內政部始以（八四）內營字第八四七二一七四號函公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」。於系爭房屋建造之七十一、二年間，並無通常之檢測技術與機構，就建商所使用之材料是否為海砂，或其氯離子含量是否過高等項為檢驗，而依當時之建築實務及環境，亦無應檢驗或查核混凝土中氯離子含量之觀念，是自不得以「海砂屋」問題產生後之現行國家標準規範，溯及既往，要求當時之建築廠商或監造人應負檢驗氯離子含量之義務。此亦為台北市政府所以於八十六年八月二十五日發布「台北市高氯離子混凝土建築物善後處理辦法」，規定「原建蔽率重建，並優惠放寬原容積率或原總樓地板面積百分之三十」作為補救措施之原因。從而，縱認為系爭房屋之氯離子含量過高，係因所使用之建築材料含氯離子所致，亦不能認為被告有何過失。被告即無可歸責之事由，並無過失，原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，依修正前民法第二百二十七條，類推適用民法第二百二十六條之規定，請求被告賠償系爭房屋拆除重建所需之費用及法定遲延利息，自屬無據。
四、本件由「桂田實驗室」及「台北市土木技師公會」就有關系爭房屋之氯離子含量所為之鑑定報告難期公正：
（一）原告係依據其委託之「桂田實驗室」及「台北市技師公會」所為上開鑑定報告，請求被告等損害其賠償。惟本件測試鑑定報告係由原告單方面指定之上開鑑定機構所出具，並非經由與被告協商、共同指定之鑑定單位為鑑定後所出具之鑑定報告。而原告自行指定之鑑定單位，因繳納測試或鑑定費用之故，涉有不利被告之情形，自可能因而避重就輕，難期其為公正客觀之鑑定，是原告依據上開鑑定報告，主張系爭房屋有混凝土強度不足、氯離子含量過高致鋼筋產生腐蝕等情況云云，均不足採。
（二）依上開桂田實驗室所為之測試報告，系爭房屋之氯離子含量為每立方公尺
0.9568公斤，而依台北市土木技師公會所為上開鑑定報告所載，系爭房屋之氯離子含量則為每立方公尺2.25公斤至6.39公斤，差異高達六倍，足證其鑑定結果不具參考價值。
（三）依上開台北市土木技師公會所為之鑑定報告第十二項「鑽心試體強度及氯離子含量試驗成果整理」欄所載：「任一試體之強度不得小於規定強度75％」，而依該報告所示，系爭房屋之混凝土強度既達原設計強度之88.7％，足證並無強度不足之情形。
五、原告不得依有關不完全給付之規定為本件主張，其主張之權利並已罹於除斥期間或消滅時效，被告得拒絕給付：
（一）原告起訴原依民法有關不完全給付之債務不履行規定，請求被告賠償其所受之損害，嗣於訴訟繫屬中，追加依民法有關物之瑕疵擔保責任之規定，惟原告之追加顯已妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，被告不同意上開追加，原告之追加自不合法。
（二）次按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物交付後六個月間，不行使而消滅。」修正前民法第三百六十五條第一項定有明文。參照最高法院廿二年上字第七一六號判例，該條所定之六個月期間，係屬除斥期間，即自買賣標的物交付時起，經過六個月之除斥期間後，買受人之瑕疵擔保請求權利即歸於消滅。從而，縱認上開鑑定報告可採，惟系爭房屋既係於七十三年八月間交屋，迄原告起訴時止，顯逾上開六個月除斥期間，原告所主張之瑕疵擔保請求權自已罹於除斥期間而消滅。
（二）再按以給付特定物為標的者，如其瑕疵係於契約成立後發生，並係因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人就其交付之買賣標的物，除應負物之瑕疵擔保責任外，應同時構成不完全給付之債務不履行責任，固有最高法院七十七年四月十九日，七十七年度第七次民事庭會議決議可參。惟其瑕疵如係於契約成立時即已存在，則出賣人以現狀交付，即屬依債務本旨而為給付，不構成不完全給付，買受人僅得依有關物之瑕疵擔保之規定主張權利。從而，縱認兩造訂定系爭契約時，系爭房屋即有原告所指混凝土之氯離子含量過高之瑕疵，其瑕疵乃於興建過程中即存在，而被告既依現狀交付系爭房屋，即屬依債之本旨為給付。揆諸上開說明，被告至多僅負物之瑕疵擔保責任，不構成不完全給付之債務不履行。原告既繼受吳換之權利，自亦僅能主張有關瑕疵擔保之權利，並無不完全給付之賠償請求權。
（三）又按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第一百二十五條、第一百四十四條第一項分別定有明文。從而，縱認有關上開請求權期間之性質為消滅時效期間，惟系爭建物既於七十三年八月間即已交付，迄今已逾十五年，是依上開規定，被告自得主張時效消滅，拒絕為本件賠償。
六、被告並未拋棄時效利益：
（一）原告主張被告在消滅時效完成前之八十六年六月六日提出上開桂田實驗室之報告，並要求再委請台北市土木技師公會鑑定系爭房屋是否確為海砂屋云云。惟查，被告僅是立於同為被害人之立場，提供協助，方應原告之請求，將上開採樣送至原告指定之單位為鑑定。原告逕將被告上開善意行為，指為被告拋棄時效利益云云，自屬曲解事實。
（二）原告再主張被告於八十九年六月二十二日，在台北市北投區調解委員會要求給予二個月時間處理，得解為被告拋契時效完成利益之意思表示。惟查，被告於上開調解會議中，雖一再表示善意，但並無承認原告本件請求權存在之意思表示，原告所提出之上開協調會議紀錄亦無被告「承認」或拋棄時效完成利益之記載，原告任意指為被告拋棄時效完成之利益云云，顯有誤會。
參、證據：未提出任何證據為證。
丙、本院依職權：
（一）函請內政部營建署提供於七十一年至七十五年間之營建技術規範，並查明於上開期間有無檢測海砂屋之建築規範。
（二）函請臺北市土木技師工會查明該會所為上開原證四之鑑定報告書，第四頁「全棟平均強度百分比」所載之七五‧四％及「為原設計強度之八八‧七％」二者有無不符，及其計算之依據。
（三）並依被告之請求，定期履勘系爭房屋之現場（惟因被告未到院繳費，未能履勘）。
理 由
甲、程序方面：
一、按系爭契約第二十二條約定：「如涉訴訟，則以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」另依系爭契約第十八條約定：「本契約之權利義務，雙方法律上之˙˙
˙˙˙受贈人具同等效力，雙方應確實遵守。」從而，上開有關管轄法院之約定，對於依系爭契約之約定，繼受取得有關系爭房屋權利之人，具同等效力。查，系爭契約係由訴外人吳換與被告簽訂後，依第三條（三）約定事項4.之約定，將其所分得之系爭房屋之權利贈與原告，業經原告提出系爭契約書、土地及建物登記謄本及系爭房屋之使用執照各一件為證，並為被告所不爭執，足認原告係由訴外人吳換依系爭契約之約定，受贈取得系爭房屋之所有權。從而，上開有關系爭契約之權利義務及管轄法院之約定，對原告自具同等效力，本院就本件自有管轄權，被告辯稱本院就本件無管轄權云云，自非可採。合先敘明。
二、次按原告本件起訴既主張被告違反系爭契約所約定之義務，應依系爭契約之約定賠償原告所受之損害，則原告就其主張之本件訴訟標的之法律關係，即屬當事人適格，得為當事人而實施訴訟，具有受裁判之資格。被告指稱原告就本件訴訟有當事人不適格之情形，自屬誤會。併予敘明。
三、原告起訴主張系爭房屋有如其事實欄所指之瑕疵，此項瑕疵係於系爭契約簽訂後始發生，並係因可歸責於被告之事由所致，依民法有關瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任等項規定，請求被告賠償如其聲明所指之損害。經核並無訴之變更或追加之情形。被告指稱原告起訴原係依民法有關不完全給付之債務不履行規定為本件主張，嗣於訴訟繫屬中，始追加依民法有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求被告賠償其損害，係屬訴之追加，有礙其訴訟防禦及本件訴訟之終結，不應准許云云，尚有誤會。亦予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：伊婆婆即訴外人吳換於七十一年九月十九日，與被告戊○○簽訂系爭契約，提供系爭土地由戊○○於其上負責出資興建房屋，並依系爭契約之約定，將其分得系爭房屋之權利贈與伊後，由伊依約登記為系爭房屋之所有權人。伊於八十七年間發現系爭房屋有疑似海砂屋之情形，嗣經鑑定確認系爭房屋確有混凝土強度不足、氯離子含量過高致鋼筋產生腐蝕、結構耐震力不足，即使修復補強仍有潛在危險，應予拆除重建之情形，經伊通知被告處理並賠償伊所受之損害，惟未獲被告置理。被告丁○○就被告戊○○依系爭契約所負義務之履行，係基於戊○○之連帶保證人之地位。爰依民法有關不完全給付之債務不履行及物之瑕疵擔保責任之規定，請求被告連帶賠償伊所受之損害即系爭房屋之重建費用一百三十四萬四千七百元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：依系爭契約之約定，被告所負之義務為出資義務，非建造系爭房屋義務，並無不完全給付之情事，系爭建物縱係「海砂屋」，仍非被告所應負責，原告不得依不完全給付之規定請求被告賠償所受之損害。原告所主張之權利並已罹於除斥期間或消滅時效，被告並未拋棄時效利益，自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原告主張訴外人吳換於七十一年九月十九日，與被告戊○○簽訂系爭契約，提供系爭土地由戊○○於其上負責興建房屋，並依系爭契約之約定，將其分得系爭房屋之權利贈與原告，由原告依約登記為系爭房屋之所有權人。原告於八十七年間發現系爭房屋有疑似海砂屋之情形，嗣經上開桂田實驗室於八十八年五月十三日及台北市土木技師公會於八十九年三月二十日分別鑑定，認系爭房屋有混凝土強度不足、氯離子含量過高致鋼筋產生腐蝕、結構耐震力不足，即使修復補強仍有潛在危險，應予拆除重建，而被告丁○○就被告戊○○依系爭契約所負義務之履行，係戊○○之連帶保證人等情，業據提出與所述相符之系爭「『提供土地合作興建房屋契約書』、系爭土地及房屋之登記謄本、「桂田實驗室」之「氯離子含量測試報告」、「臺北市土木技師公會」之鑑定報告書及系爭房屋之使用執照各一件，並為被告所不爭執，堪認為真實。惟被告否認就系爭房屋之瑕疵應由其負責，並以上開情詞置辯。是本件應審究者即為：（一）依系爭契約之約定，被告所負之義務為出資義務或建造系爭房屋之義務？（二）系爭房屋是否因可歸責於被告之事由而有上開混凝土強度不足、氯離子含量過高等瑕疵？被告是否應對原告負不完全給付之債務不履行責任？（三）原告所主張之上開損害賠償請求權，是否已罹於消滅時效之期間，被告得否依消滅時效完成為由拒絕本件給付？爰分別論述如下：
四、經查：依系爭契約第四條（系爭土地由原告全權交與被告建築）、第六條（原告應保證系爭土地絕無任何糾紛，可供被告順利建築房屋）、第十二條（被告施工中保證不偷工減料）、第十四條（施工完全概由被告負責）、第十九條（被告違約停工，應賠償合建保證金予原告）及第二十三條（被告不得轉讓其承建權）之約定，足認被告負有依約建造系爭房屋之義務，被告並應保證不得偷工減料。從而，被告辯稱其依系爭契約之約定，僅負出資之義務，不負建造系爭房屋之義務云云，自非可採。
五、次查：
（一）系爭房屋所使用之混凝土確有強度不足、氯離子含量過高致鋼筋產生腐蝕、整體結構耐震力不足，即使修復補強仍有潛在危險，應予拆除重建等情，業經上開桂田實驗室以「電位滴定法」予以測試，並經臺北市土木技師公會以混凝土鑽心試體強度及氯離子含量試驗結果予以確認，此有上開二鑑定機關所出具之鑑定報告書附於卷內可稽。雖上開二鑑定報告就上開混凝土之氯離子含量高低為不同之認定，惟均鑑定超過每立方公尺 0.3公斤之標準達數倍以上。又，經本院函請台北市土木技師公會，請其查明該會所為上開鑑定報告書第四頁「全棟平均強度百分比」所載之七五‧四％及「為原設計強度之八八‧七％」二者有無不符，及其計算之依據。經該會以九十一年六月十四日北土技字第九一三○八八五號函覆稱略以：上開報告書第四頁之表二係「混凝土鑽心強度試驗結果」，所列「全棟平均強度百分比」為75.4％，係指「混凝土鑽心強度全棟平均強度百分比」。依技術規則規定，「鑽心試體之平均強度應不小於規定強度之85％」，意指尺寸較小之鑽心混凝土試體強度約為完整結構體混凝土原設計強度之85％，故鑽心試體平均強度等於85％乘原設計強度，以鑽心試體平均強度除以85％即等於原設計強度。因本件「混凝土鑽心強度全棟平均強度」為75.4％，依上開公式換算即為：75.4％除以
0.85，得88.7％。其意即指本件混凝土鑽心全棟平均強度僅達原設計強度之
88.7％，未達100％以上，經換算其強度僅達規定強度之75.4％，未符合不得小於85％之規範要求，亦有上開函文附於卷內可稽。從而，被告所建之系爭房屋確有上開混凝土強度不足、氯離子含量過高以致應予拆除重建之瑕疵，自可認定。被告辯稱上開鑑定結果偏袒原告，所為鑑定意見互為矛盾，不足參考云云，不足採信。
（二）次按，在債務不履行之情形，祇須債權人主張債務人有債務不履行之情形即為已足，至債務人如抗辯有不可歸責於己之事由者，自應由債務人負舉證之責任（最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨參照）。經查，依卷附之營建署九十一年五月二日營署建字第○九一○○一八九六○號覆本院函所示，該署早在六十三年二月二十五日修正公布之建築技術規則建築構造編第三百三十九條、第三百四十條，已就混凝土所用之粒料及造成混凝土與鋼筋有害之物質（如含氯離子等），應有符合中國國家標準之明文規定。從而被告辯稱於其建造系爭房屋之七十一、二年間，尚無任何法令就預拌混凝土之氯離子含量為規範，並訂定檢測之標準，系爭房屋縱有上開瑕疵存在而屬「海砂屋」，其仍無可歸責之事由，無須就上開瑕疵負責云云，自與事實不符，所辯並無可採。況依臺北市土木技師公會所為上開鑑定報告書所載，系爭房屋之氯離子含量，最低為每立方公尺二‧二五公斤，最高為每立方公尺六‧三九公斤，平均值高出每立方公尺○‧三公斤之標準達十六倍之多，顯見被告對建造系爭房屋所購買建材之品質及施工監管，確有疏失，上開瑕疵之發生係因可歸責於被告之事由所致。被告雖抗辯係不可歸責於己之事由所致，惟為原告所否認，被告復未能舉證證明，所辯亦無可取。
（三）被告另辯稱系爭房屋係由建築師負責設計及監造施工，並另有實際之營建商，非由其負責建造，主張其不負不完全給付之債務不履行責任云云。惟按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第二百二十四條第一項前段定有明文。查，被告負有依約建造系爭房屋之義務，已如前述。此項義務之履行，自不因被告另行委請他人就系爭房屋為設計、監造及施工而有差異。上開就系爭房屋為設計、監造及施工者，僅係協助被告履行系爭契約所約定之義務，其等就被告所負系爭契約義務之履行，僅係居於被告之履行輔助人地位，僅為被告之使用人而已。從而，就系爭房屋所存在之上開瑕疵，縱係因被告之上開履行輔助人或使用人之故意或過失所致，被告仍應與自己之故意或過失負同一責任，被告辯稱其無庸就上開瑕疵負責云云，自無足採。
六、再：
（一）以給付特定物為標的者，如其瑕疵係於契約成立後發生，並係因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人就其交付之買賣標的物，除應負物之瑕疵擔保責任外，應同時構成不完全給付之債務不履行責任，有最高法院七十七年四月十九日，七十七年度第七次民事庭會議決議可參。查，於系爭契約簽定時，系爭房屋既尚未存在，從而就系爭房屋所存在之上開瑕疵自係於系爭契約成立後所發生，並係因可歸責於被告之事由所致，已如上述。從而被告就系爭房屋之給付，自屬未依債務本旨而為給付，除應依民法有關物之瑕疵擔保責任之規定負責外，並構成不完全給付，原告自得另依民法有關不完全給付之規定主張權利，且因系爭房屋縱經補強仍存有上開瑕疵，其不完全給付之情形即屬無法補正，原告即得類推適用民法第二百二十六條第一項有關給付不能之規定，請求被告賠償所受之損害。被告辯稱其不負不完全給付之責任，自不足採。
（二）按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段分別定有明文。有關不完全給付損害賠償請求權之時效期間，民法並未為特別規定，自應適用有關十五年消滅時效期間之規定。查，原告係於八十七年間始發現系爭房屋存有上開瑕疵，並於八十八年五月十三日及八十九年三月二十日，分別經上開桂田實驗室及台北市土木技師公會予以鑑驗確定，已如上述。從而，原告係於上開鑑定報告後，始知悉其對被告享有本件不完全給付之損害賠償請求權，其請求權之時效期間應自八十八年五月十三日起算，距原告提起本件損害賠償請求權訴訟之九十年二月十五日（有卷附原告起訴狀上所蓋之本院收狀戳可參），自未逾十五年之消滅時效期間。被告辯稱原告上開請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，自無可採。
七、按連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質。又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。連帶債務之債權人得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。查，被告丁○○就被告戊○○所負系爭契約義務之履行，係屬戊○○之連帶保證人，有原告所提出之系爭契約書一件在卷可稽，並為被告所不爭執，從而原告請求被告丁○○與戊○○連帶負本件賠償責任，即屬有據。
八、綜上所述，本件係因可歸責於被告戊○○之事由，致其給付予原告之系爭房屋存有上開無法補正之瑕疵，原告主張被告應依不完全給付之債務不履行規定，類推適用民法第二百二十六條第一項有關給付不能之規定，賠償原告所受之損害，被告丁○○就原告所受之損害，並應與戊○○連帶負損害賠償之責任，自為可採。
經查，原告主張系爭房屋之拆除重建費用為一坪五萬九千五百元，此為被告所不爭執，衡之市場行情亦屬相當，應可採信。系爭房屋之面積（含主建物及平台、防空避難室等附屬建物）為一四九‧二一平方公尺（折合四五‧一四坪），原告之應有部分為二分之一。依此計算，上開重建費用為一百三十四萬二千九百十五元（45.14×÷2×59,500＝1,342,915）。從而，原告請求被告連帶給付在一百三十四萬二千九百十五元，及各自起訴狀繕本送達翌日即被告戊○○自九十年三月三日起，被告丁○○自九十年三月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此請求之部分，並無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，經核於判決結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失其依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
民事第三庭 法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
法院書記官 周其祥