臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一四○號
原 告 新祥記工程股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 台北市政府捷運工程局中區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付給付工程款等事件本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹億柒仟捌佰貳拾柒萬陸仟貳佰柒拾陸元整，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
二、前項聲明原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、大韓民國株式會社位道（以下簡稱韓商位道）與得盛營造有限公司（下簡稱得盛公司，於民國八十六年十月更名為得盛營造股份有限公司）於民國八十六年十一月八日聯合承攬台北市政府捷運工程局中區工程處（以下簡稱被告）「西門車站至松山昆陽站南港線、維護軌與南港機廠」（合約標號CN/531）及「西門車站至漢生路站板橋線」（合約標號CP/541）軌道工程，合約金額為新台幣（下同）壹拾柒億玖仟捌佰萬圓整（原證一）。
二、八十八年間得盛公司因亞洲金融風暴匯差影響，損失新台幣數億元，財務週轉困難，無法繼續完成本工程，遂於八十八年七月間將工程轉讓與另一聯合承商韓商位道，而實際上係由原告新祥記工程有限公司（已於八十九八月十一日更名為新祥記工程股份有限公司，如原證二）於八十八年五月間以協力廠商身份墊款施工及墊款代購國外軌道材料。詎料本工程之工程款當時業遭債權人中興銀行及台灣中小企銀假扣押，被告表示無法撥付工程款，本工程自無從進行下去，惟在本工程先行通車路段政策時程急迫之壓力下，被告於八十八年六月二十四日函請原告「以僱工方式，委請貴商施作BL5-BL13站優先通車路段之原承商未完成工作」（原證三）。然原告在被告無法保障其確可領到工程款之情形下，並未成案。
三、此後於八十八年六月及七月間，於被告中工處九樓會議室，數次召開協商會議，由當時中工處處長常歧德主持，出席人員有被告副處長、總工程師、會計室人員、工務組人員、軌道工務所人員、中興銀行東門行分行代表蔡經理、台灣中小企銀東台北分行代表胡經理、得盛公司人員、韓商位道人員、及原告公司人員。因原告先前已投入本工程之資金皆未回收，從而只有在確定往後領取之工程款為百分之百（被告不為任何名目之扣款）的保證下，始能防止損害繼續擴大，原告方願意進場施工。故在協商過程中，原告要求被告採重新發包，另定新約之方法繼續本工程，亦即由原告與被告開始一個新的承攬契約關係，而非採工程轉讓或債權讓與之方式，以免仍須承擔得盛公司預付款及虧欠小包等債務，致使無法填補工程成本，但被告因先行通車政策時程緊迫及種種原因，不願從原告之要求。
被告為求達成先行通車路段之政策，經數次協商後，同意以下列條件辦理：
（一）本工程之工程款、保留款、匯差款及為保障其他與本工程有關之權利（含得盛公司已完成部份之工程款、保留款），均歸原告所有，並經得盛公司與韓商位道同意。
（二）得盛公司已領取之20％工程預付款，其尚未扣回部份，﹁不得於未給付之工程款中扣回」，（否則原告將因不敷成本無法繼續施工），應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證金保證書（原證四）」之餘額中追償。此並經得盛公司同意。
（三）得盛公司於八十八年五月以前，所積欠本工程協力廠商之貨款及工程款，與原告無關，應從得盛公司所提供之「台灣中小企銀之履約保證金保證書（原證五）」之餘額中追償。
（四）被告應於「合約主體變更合約書」用印完成時，即向台灣中小企銀追償。
四、在被告承諾之條件下，因得盛公司已領取之預付款及虧欠其他本工程之協力廠商（小包）債務均得被告承諾由得盛公司所提供之台灣中小企銀之履約保證金保證書及預付款保證金保證書中追償，原告往後領取之工程款確定為百分之百，不會有遭被告扣款之虞（蓋惟有如此始能符合原告施工成本，之前投入之資金方能收回），乃同意被告之以下要求並進場「墊款施工」：
（一）提供新的履約保證金及預付款保證金。原告已照辦完成（原證六）。
（二）代償新台幣二千萬元予台灣中小企銀、七千三百萬元予中興商業銀行，以換取兩家銀行撤銷對工程款之假扣押，讓本工程得以繼續進行。原告已於八十八年七月廿日辦理代償完成（原證七）。
五、詎料被告於原告將前開二項承諾辦理完成及投入大量資金進場施工後，非但未取得原告之同意，且在得盛公司未於「合約主體變更合約書」用印前，而台灣中小企銀履約保證責任仍未解除之情形下，竟於八十八年八月二十五日擅自違約解除台灣中小企銀出具之履約保證金保證書及預付款保證金保證書責任（原證八）。更有甚者，被告非但違背諾言，一方面於原告所得領取之每期估驗款中扣回之前已付得盛公司之20％預付款，另一方面又於保留款中扣留47,715,847元以作為解決得盛公司之前積欠小包債務之用（原證九），且未依協議從得盛公司所提供之台灣中小企銀之履約保證金保證書中追償此款（蓋被告已擅自解除其保證責任），至此原告因投入龐大資金完全被套牢而無法脫身，只能任憑被告擺佈，忍痛完成本工程，達成提前通車之目標，唯有如此，原告始能取回所提供之履約保證金，不致產生更嚴重之損害。
六、查：原告與被告既已約定：
（一）得盛公司已領取之20％工程預付款，其尚未扣回部份，被告「不得於未給付之工程款中扣回」，應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證金保證書」之餘額中追償。
（二）得盛公司於八十八年五月以前，所積欠本工程協力廠商之貨款及工程款，與原告無關，應從得盛公司所提供之「台灣中小企銀之履約保證金保證書」之餘額中追償。
則被告自應受其拘束，不得再以得盛公司所負之預付款債務及積欠協力廠商之債務為由，從原告所得領取之每期估驗款中扣回預付款及扣留保留款。被告反此而為，即對原告構成債務不履行。
七、原告依系爭協議內容自得對被告請求遭扣回之預付款及扣留之保留款：
１、預付款：協議當時未扣回之餘額為：359,600,000-204,961,311=154,638,689（原證十）
２、履約保證金：協議當時未解除之責任為：44,940,000179,800,000-134,850,000=44,940,000（原證十一）
３、惟事實上被告仍扣留之保留款為︰23,637,587（查被告原先扣留47,715,857元，詳如原證九，嗣發還24,078,260元，詳如原證十二，故仍被扣留之金額為23,637,587元）職是，原告請求前開金額共一億七千八百二十七萬六千二百七十六元（154,638,689+23,637,587=178,276,276）整，自屬適法有理，
八、本件原因事實已經調查屬實，原告之訴應為有理由：按：被告為求達成先行通車路段之政策，經數次協商後，同意以下列條件辦理：
１、本工程之工程款、保留款、匯差款及為保障其他與本工程有關之權利（含得盛公司已完成部份之工程款、保留款），均歸原告所有，並經得盛公司與韓商位道同意。
２、得盛公司已領取之20％工程預付款，其尚未扣回部份，﹁不得於未給付之工程款中扣回」，（否則原告將因不敷成本無法繼續施工），應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證金保證書（詳原證四）」之餘額中追償。此並經得盛公司同意。
３、得盛公司於八十八年五月以前，所積欠本工程協力廠商之貨款及工程款，與原告無關，應從得盛公司所提供之「台灣中小企銀之履約保證金保證書（詳原證五）」之餘額中追償。
４、被告應於﹁合約主體變更合約書﹂用印完成時，即向台灣中小企銀追償。查：前開事實業經鈞院傳訊證人鄭中平、曾盛雄到庭證述屬實，故原告之請求應為適法有理由。
九、原告提供新的履約保證金新台幣肆仟肆佰玖拾伍萬元相當於美金一百五十萬元之銀行定存單以及預付款保證金新台幣一億三十五萬六百三十三元相當於美金三百五十萬元之銀行定存單。原告亦代償二千萬元予台灣中小企銀，七千三百萬元予中興商銀。以上事實被告均未否認。
十、原告與被告間就系爭工程既無承攬之契約關係，惟系爭工程自得盛公司發生財務危機以後確由原告繼續施工。此事實亦為被告所不否認。
十一、原告與被告間就系爭工程之施工事宜，於八十八年六、七月間於被告中工處九樓會議室數次召開協商會議，由當時中工處處長常歧德主持，出席人員有被告副處長，總工程師、會計室人員、工務組人員、軌道工務所人員、中興銀行東門分行代表蔡經理、台灣中小企銀東台北分行代表胡經理等人。此事實業經鈞院傳訊證人鄭中平、曾盛雄證明屬實。
十一、原告以本件原因事實確係常歧德施以詐術使原告提供新的履約保證金等等致生財產上之積極損害並圖利被告、台灣中小企銀，因向 鈞院檢察署提起詐欺等告訴，頃受該署以九十年偵字第八六三０號由宙股檢察官偵查中。謹呈該告訴狀，供為參考。（原證十四）
十二、被告於八十九年一月廿六日、八十九年十一月分別就系爭工程之施工以原告：「圓滿達成任務」為由頒發感謝狀各乙紙。（原證十五）
十三、原告起訴時於起訴狀第五頁第二行主張如下：得盛公司已領取之20%工程預付款，其尚未扣回部份，「不得於未給付之工程款中扣回」，（否則原告將因不敷成本無法繼續施工），應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證書（原證四）」之餘額中追償。此並經得盛公司同意。
十四、所謂工程預付款乃指承攬人尚未施工前定作人所預為支付之工程款。
（一）就系爭工程而言，被告於訴外人得盛公司與位道公司共同以工程款壹拾柒億玖仟捌佰萬元承攬系爭工程時即按百分之二十計算支付予得盛公司與位道公司預付款三五九、六００、０００元，嗣於各期估驗工程款支付時按該期應付工程款總數之百分之二十扣還。
（二）被告就系爭工程款於八十九年十月廿五日工程估驗計價單（尾款計價）第三頁載明：（原證十六）項目 本次 累計預付款總額 三五九、六００、０００預付款扣還金額 扣一五、六０五、二五四 三五九、六００、０００
（三）就上開記載所示已明：預付款總額為三五九、六００、０００元，被告迄八十九年十月廿五日已累計扣回總額之金額三五九、六００、０００元。
十五、按系爭工程自八十八年六、七月間因原共同承攬人之一之得盛公司發生財務危機而另一韓商位道公司根本無人員設施得為施工之際，被告即以原證三號備忘錄通知原告與展盟二家公司表明：「本處現以僱工方式委請 貴商施作ＢＬ５－ＢＬ１３站優先通車路段之原承商未完成工作」，嗣由原告提供履約保證金及預付款保證金並代償台灣中小企業銀行以及中興商業銀行二家銀行合計九千三百萬元之債務，凡此應為兩造所不爭執。既然八十八年六、七月間起系爭工程確由原告施工，而兩造間既無任何承攬契約關係亦無原告承擔得盛公司與位道公司預付款清償之債之契約，但依原證十六號計價單之記載被告顯已就原告自八十八年六、七月間起應得之施工工程款中於各期支付時分別扣去百分之二十之預付款。問題就在於工程預付款既係由得盛公司、位道公司於系爭工程尚未施工時即已領取，關於該預付款顯然應由得盛公司與位道公司清償，但：原告既未受領工程預付款復無承擔預付款清償之債，何以被告竟扣原告之工程款？顯然被告之所為並無適法性？再者原告主張：「得盛公司已領取之百分之二十工程預付款，其尚未扣回部分被告不得於未給付之工程款中扣回」之協議乃合情合理之情，此所以顯示除原告並未承擔得盛公司預付款清償之債之實情外，更顯出此協議僅是常態而已。
十六、原告所請求關於預付款部分之一五四、六三八、六八九元即被告就原告八十八年六、七月後施工工程款中所違法扣回之部分。
十七、由得盛公司承攬系爭工程後發生財務危機以觀，系爭工程應無超過百分之二十之利潤可言。既然系爭工程之利潤顯然不會超過百分之二十（此情依通常觀念亦得為推知），茍無上開：「得盛公司已領取之百分之二十工程預付款，其尚未扣回部分被告不得於未給付之工程款中扣回」云云之協議，原告對於明知無利可圖之工程焉肯為之。是由觀之，原告所為上開：「得盛公司已領取之百分之二十工程預付款，其尚未扣回部分被告不得於未給付之工程款中扣回」云云之協議之主張應為可採，矧該協議之事實亦經證人曾盛雄、鄭中平於鈞院證實在卷。
參、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問證人曾盛雄、鄭中平。原證一：工程合約。
原證二：新祥記工程股份有限公司變更登記表。
原證三：中工局備忘錄。
原證四：預付款保證金保證書。
原證五：履約保證金保證書。
原證六：韓商株式社位道八十八年八月二十日函。
原證七：匯款回條聯。
原證八：中工處八十八年八月二十五日北市中軌字第0000000000函。
原證九：中工處八十九年十一月八日、十一月十日北市中軌字第00000000
00、0000000000函。原證十：第二十二次計價表。
原證十一：中工處北市中軌字第8860708400號函。
原證十二：中工處北市中軌字第9060053900號函。
原證十三：原告撤回九十年度重訴字第四七四號事件之起訴狀。
原證十四：九十年度偵字第八六三０號詐欺案告訴狀。
原證十五：被告頒發感謝狀二紙。
原證十六：八十九年十月二十五日工程估驗計價單影本三紙。
原證十七：承諾書。
原證十八：台灣高等法院八十九年度重上字第五七號民事判決。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告聲請傳訊證人曾盛雄及鄭中平，不外係為了證明被告曾就系爭工程未來工程款之給付及之前保證金之追償，與原告達成其所謂之四項協議云云，惟原告之主張及證人之證詞均係顛倒是非之說，嚴重背離事實，全不可採。被告謹一一駁斥如下：
（一）查證人曾盛雄係本件所謂轉讓債權予原告之得盛營造股份有限公司（下稱「得盛營造」）之負責人，其並自承得盛營造與原告及證人鄭中平間均有借貸關係，是本件原告最終是否確能請求被告給付此等工程款，乃攸關得盛營造積欠原告之龐大債務能否在工程款範圍內沖銷，因此證人曾盛雄為協助原告，於九十年九月十三日庭訊中為偏袒原告之證詞，自不足為奇。至於證人鄭中平，則為原告公司大股東，故本件訴訟勝敗對其自有重大影響，故亦難期其證詞之公正。
（二）況據證人鄭中平於庭訊中所述，伊曾代得盛營造償還中小企銀二千萬元，中興銀行七千三百萬元，但其不知道代償目的為何，只是因當時任被告處長之常歧德先生這樣要求，他就照做云云。惟查，依證人所述，前開代償金額共高達九千三百萬元，迺原告或證人鄭中平竟在完全不知代償目的為何之情況下，即墊付／借貸此項金額，此一說詞顯然有違常情，亦足見證人證詞之不可採。
（三）又查，不論原告所謂之協商會議是否確實存在，依原告所言，該協商會議顯係為解決銀行對工程款為假扣押之問題，要與被告無涉。被告謹提呈乙份八十八年七月廿日之承諾書乙份供 鈞院（被證三）卓參。該承諾書係由台灣中小企銀銀行東台北分行（下稱「中小企銀」）經理具名，承諾一旦收訖鄭中平交付之二千萬元，即辦理第一部分之假扣押撤銷，並於履約保證書及預付款保證書退回後，立即辦理第二部分假扣押撤銷。由前開承諾書內容可知：
１、代償之目的係為了要求銀行撤銷假扣押之聲請，是此問題僅存在得盛營造、代償之原告及銀行之間，與被告全然無涉，何來被告與原告間達成協議可言？
２、況如代償等重大事項，依一般經驗法則，自必有書面之簽署以為憑證。乃本件原告所謂被告之四項承諾，完全未見於任何書面，反之，觀諸中小企銀為了二千萬元之代償款項，尚且出具書面承諾書予原告，就涉及高達一億七千餘萬元之預付款及履約保證金保證事宜，原告豈有不要求被告立據之道理？由此益見原告主張之無稽。
３、右開承諾書並提及一旦履約保證書及預付款保證書退回後，中小企銀將立即辦理第二部分假扣押撤銷。茲中小企銀既預期履約保證金及預付款保證書將被退回，則被告亦顯無可能對原告承諾將押提履約保證金及預付款保證書。
（四）原告雖又主張：為擔保原告能取得百分之百工程款，不受預付款扣還及得盛營造積欠小包之債務所影響，被告因此承諾將由銀行出具之預付款保證金及履約保證金保證書中追償前開款項，而不扣減工程款云云。惟查，就系爭工程所出具之銀行保證金保證書係以得盛營造及韓商位道「聯合承攬」之名義為申請人，由中小企銀所開具（詳原證四、五號）。為確保中小企銀將來追償之權利，韓商位道復由韓國之第一銀行出具不可撤銷擔保信用狀 (irrevocablestandby letter of credit)予中小企銀。換言之，一旦被告押提中小企銀出具之保證金保證書，將不僅影響得盛營造，尚會波及聯合承攬中之韓商位道，出具保證書之中小企銀以及做為擔保人之韓國第一銀行。因此，被告絕無可能僅顧及得盛營造（或原告）個別之利益，而以押提保證金之方式扣還預付款，並連帶影響韓商位道及其擔保人第一銀行之權利，是顯見原告前開主張實不可採。
（五）況查，原告自承其曾要求被告採重新發包，另訂新約之方式繼續系爭工程，以免仍須承擔得盛營造預付款及虧欠小包之債務，惟前開要求業經被告拒絕（起訴狀第四頁第六行起）。由此可知原告自始至終均知悉被告一向之立場為原告受讓得盛營造之債權後，被告原得對抗得盛營造之抗辯事由仍得對原告主張之。因此被告顯無可能另行同意原告竟可取得全部之工程款，既不用扣還預付款，亦無需清償小包債務，原告主張顯有前後矛盾之情。綜前所述，可知：原告提起本件請求之唯一依據，乃係被告曾就本件工程款之給付及保證金之處理與之有過四項協議，惟被告則否認有此四項協議，原告主張實非屬實。
二、有關原告主張伊提供本件工程之履約保證金及預付款保證金乙事，被告僅能說明本件承商之一韓商位道為辦理合約主體由聯合承攬變更為單獨承攬乙事，確曾提供新的履約保證金及預付款保證金；至於韓商位道提供保證金之資金來源為何，被告並不知情，且亦非被告所能置啄者。另就原告所謂伊代償九千三百萬元，故被告受有鉅大利益云云，被告完成不知所云。蓋依原告之主張，此筆金額係其代得盛營造償還二千萬予中小企銀，七千三百萬予中興銀行，然該筆款項既非給付被告，被告何來受有鉅大利益可言？至於原告何以願代盛營造償債，乃得盛營造與原告之協議，亦與被告無涉，原告亦不因此取得對被告主張工程款之權利。
三、另就原告主張之感謝狀部分，被告並不爭執確曾頒發感謝狀予原告，惟此項感謝狀之頒發僅係感謝原告就系爭工程所為之努力，至於原告究竟有無權利請求浩給付工程款，仍應回歸合約及法律上之規定為斷，原告亦不因該紙感謝狀即取得工程款請求權。實則被告就系爭工程所頒發之感謝狀並非僅此乙張，就土木工程、水電環控、軌道工程、標誌工程及設備工程等至少有三十七家承包商、分包商或協力廠商均領有感謝狀，其中軌道工程取得感謝狀之協力廠商，除原告外，即尚有鐵翰工程企業股份有限公司等，倘原告得執感謝狀為本件工程款之請求，則豈非所有曾取得感謝狀之人，不論其是否為與被告締約工程契約之當事人，均得向被告請求給付工程款？由此可見原告主張之無稽。
四、原告復以所謂工程預付款既係由得盛位道聯合承攬所領取，自應由渠等清償，而非扣留原告之工程款云云為辯。惟原告上開主張實係指鹿為馬之說。蓋兩造間並無任何承攬契約關係，乃原告自承之事實（準備四狀第四頁一行起），因此原告對被告並無所謂工程款之請求權可言，故何來所謂「被告扣留工程款」之說？實則被告系爭軌道工程，乃係與得盛位道聯合承攬簽訂工程契約，而被告依該工程契約一部分之投標單附錄之規定：「預付款：訂約金額之百分之二十。預付款扣還：每期估驗計價款之百分之二十，自後續每期之工程款（即估驗計價款）中扣還２０％，以為承包商清償預付款之方式，自係依約有據，且不論得盛位道聯合承攬是否將工程款請求權合法轉讓原告或得盛位道聯合承攬所指定之任一帳戶，被告均得依前開之規定扣還預付款。
五、被告扣留本件部分工程款均係依契約規定為之，原告所謂其有權要求被告不得自後續工程款中扣還百分之二十預付款以及清償得盛營造積欠小包之工程費用云云，不外係認被告曾與之有過所謂四項協議云云。惟所謂四項協議，攸關上億工程款、合約主體內容之變更及權利之放棄，雙方絕無不形諸書面以為憑證之理，原告僅空口謂被告曾有此承諾云云，卻未能提出任何具體證據，其主張顯與事理有違而不可採。
六、原告復主張被告當初必已同意不扣留後續工程款之百分之二十，否則原告絕無可能答應做賠本生意云云。惟查，本件原告係請求工程款之給付，而原告協助本件工程承包商完成系爭工程之動機及原因為何，與其是否有權為本件工程款之請求乃屬二事，故並無審究之必要。惟被告推究其理，或係因得盛位道聯合承攬就已完成工程尚有工程款未領取，故原告願襄助承包商完成後續工程並受讓之前之工程款債權，惟因之前之工程款債權業經債權銀行聲請假扣押，故原告願代得盛營造清償其積欠銀之債務，以換取債權銀行撤銷對工程款債權之查封，此由原證三號台灣中小企銀出具之協議書可見端倪，惟此乃原告、得盛營造及債權銀行間之協商，要與被告無涉。況假扣押之撤銷對被告並無任何實益（被告依工程合約應給付之工程款數額不變，僅給付之對象或許因得盛營造債權人能否取得執行名義而有不同），被告亦從未要求原告應代得盛營造清償對銀行之債務，原告所謂被告要求其代償以及被告因此受有鉅大利益云云，並非事實，被告鄭重否認。
七、按原告主張伊有權向被告請求系爭板南線工程下遭被告扣回之預付款及扣留之保留款共一億七千八百餘萬元，依其主張，並非依債權轉讓之法律關係 (詳九十年一月十七日筆錄) ，而係依被告所為之承諾，該承諾內容略為：「得盛營造已領取尚未扣回之百分之二十工程預付款，不得於未給付之工程款中扣回」、「得盛營造積欠本工程協力廠商之貨款、工程款及尚未扣回之預付款，應由台灣中小企銀開立之履約及預付款保證金保證書中追償之」 (原告起訴狀第七頁)云云。惟查，被告已再三說明從未與原告達成前開所謂四項承諾，而原告起訴迄今已逾八個月，亦始終未能舉證以實其說，其請求顯無理由。
八、原告陳稱：被告為前開四項承諾之協調會係於八十八年七月七日於被告九樓會議室舉行，由當時之中工處處長常岐德主持，出席人員除被告人員外、尚有中興銀行東門分行代表蔡經理、台灣中小企銀東台北分行代表胡經理、得盛營造人員、位道公司人員及原告公司人員云云 (原告起訴狀第三頁及第四頁)。惟證人即台灣中小企銀東台北分行胡英汁經理於九十一年二月一日於 鈞院具結證稱：「得盛位道聯合承攬板南線 (軌道)工程，我們銀行對聯合承攬有融資，且開保證函給中工處。因得盛出事，所以聯合承攬來找我們協商。八十八年七月七日中興銀行、得盛營造、我們台灣中小企銀、位道公司及新祥記鄭中平，在中工處借他們的九樓會議室協商」。當證人被問及是否曾聽聞被告人員承諾不自後續工程款中扣減百分之二十以扣還預付款；以及是否曾聽聞被告人員表示將押提履約及預付款保證金保證書時，證人胡經理均答稱並未聽聞。胡經理並表示：「我們有韓國銀行出具的保證函，當時怕韓國銀行出的保證函過期，我們銀行有出公文請捷運局中工處押提，但中工處沒押提」「不是中工處主動要求押提。」由證人上開證詞可清楚得知：原告所謂被告曾承諾不扣減百分之二十工程款以扣還預付款以及將押提履約及預付款保證金保證書用以解決得盛營造積欠協力廠商之債務云云，全屬子虛烏有。
九、本件所謂之協調會，實際經過係：得盛營造於遭遇財務危機後，因積欠協力廠商工程款及貨款，致各工區已有陸續停工之情形。被告並接獲法院核發之執行命令(被證八)，要求對得盛營造於於本工程下所得領取之工程款予以假扣押，俾以清償得盛營造積欠包括台灣中小企銀及中興銀行等保證銀行在內之債權人之欠款。被告鑑於前開執行命令，原即已停止計價並擬終止合約，但因聯合承攬中之位道公司仍希望繼續施工 (被證九)，承包商之小包即原告或因受承包商轉讓債權，希望能取得承包商就前已施做之工程所得請領之工程款，因此該等利害關係人乃擬開會協調相關人等之權益，而中工處當初遂應渠等之要求，出借九樓會議室供協商使用。是日會議開始時，被告雖有人員在場，惟因承包商表示欲自行與債權銀行等協商，因此被告人員即退場未參與後續會議。惟自被告事後所見銀行與原告及原告公司大股東鄭中平二方所簽署之承諾書觀之 (被證三及原證十七號)，銀行與原告間達成之協議應係：鄭先生給付台灣中小企銀二千萬，再負責由別的銀行開立保證函予中工處替換台灣中小企銀前為聯合承攬所開具予被告之保證書；中小企銀 (及中興銀行)則於取得前開款項後，撤銷對得盛營造於系爭工程下所得領取之工程款所為之假扣押，使被告得繼續辦理估驗款計價。上開相關當事人之意旨由原證十七號之承諾書上：「貴分行承做．．．南港／板橋線軌道工程，給予履約保證、預付款保證及工程周轉金等授信」、「由本人 (按指立承諾書人新祥記工程有限公司) 另委由其他銀行開立等值之履約保證書、預付款保證書替代 貴行之保證書．．．」、「一次給付 貴行新台幣貳仟萬元」、「貴公司(按指台灣中小企銀東台北分行)對得盛公司對於台北市政府捷運工程局及所有工程機關之各項工程款所為之假扣押應即向法院聲請全部撤回執行」等記載，均可得知該協商會議內容之主要參與人員為銀行、聯合承攬與原告，而與被告 (系爭工程之業主)無涉。
十、原告雖主張被告曾為押提保證金及不扣還百分之二十預付款等四項承諾云云，惟原告迄今均未提出任何具體證據以實其說。事實上，由以下數點可知原告所言顯與經驗法則有背，且與其他所有證據及證人證詞相牴觸：
（一）以原告給付中小企銀貳仟萬元尚且慎重其事，撰擬承諾書由相關人等簽字為憑觀之，原告所謂之四項承諾牽涉上億金額，原告絕無可能只任憑被告口頭承諾，卻不要求書面簽立以為憑證。且就此點言，除原告之片面之詞外，完全未見原告提出任何協議書、承諾書，甚至會議記錄證實所謂之協議確實存在，此實與常情有違。
（二）原證十七號之承諾書第一點清楚載明：「由本人另委由其他銀行開立等值之履約保證書、預付款保證書替代 貴行之保證書或以等值之現金 (存單)設質予
貴行擔保 貴行前開履約保證、預付款保證 (即 貴行之保證書繼續留存於捷運工程局) ，俟後再按捷運工程局通知解除保證責任之金額陸續發還本人。
」故由前開約定可知，本件被告絕無可能為原告之利益計而表示將押提保證金。蓋依前開約定，原告等同於以下列二種方式之一向台灣中小企銀擔保其可全額取回保證金，否則願補償銀行損失，亦即：(1) 原告另委由他銀行提供保證，新的保證書交被告後，台灣中小企銀即可取回保證書，不再負擔「或有債務」 (即保證責任)，自無損失可言（此即原告後來採行之擔保方式）；或 (2)台灣中小企銀開立之保證書仍繼續留存被告處 (故該銀行之或有債務未解除)，但為確保台灣中小企銀不致因被告未來押提保證金受有損失，原告另以現金或存單設質予台灣中小企銀之方式，擔保台灣中小企銀不虞受損。由此可見，被告當初若押提保證金，台灣中小企銀受有損失後，亦必依前開承諾書向原告追償，則原告既承諾負擔 (保證)銀行最終之損失，又豈有可能要求被告承諾以押提保證金之方式為得盛營造清償積欠小包之工程款或用以扣還預付款？由此益可見原告主張之不實在。
（三）被證三號台灣中小企銀出具予原告及鄭中平之另件承諾書亦明訂：「鄭中平先生交付現金貳仟萬元整給本分行後，本分行應辦事項為：一. 立即到法院辦理第一部分假扣押撤銷，收條副本由鄭中平先生收執，並於履約保證書及預付款保證書退回後，立即辦理第二部分假扣押撤銷」，則保證書之退回既為辦理假扣押撤銷之前提，原告豈有可能一方面與銀行協商撤銷假扣押，一方面又要求被告押提保證金？原告自相矛盾之主張更顯見其陳述不實。
十一、綜前所陳，本件所謂協調會，實係起源於承包商邀集債權銀行商討有關撤銷工程款債權假扣押事，其討論議題既與被告無涉，被告自無必要全程參與會議並加以承諾，更遑論該等承諾與被告及承包商間所訂之工程承攬合約規定不符，被告身為一公家機關，絕無放棄合約權利之可能。原告就所謂之四項承諾云云，始終未能舉證以實其說，且實與各項書面證據與證人證詞相牴觸，迺其卻不斷提起各項民、刑事請求及告訴，令被告不勝其擾。
參、證據：提出中小企銀之承諾書影本、韓國第一銀行不可撤銷信用狀影本、廠商名單及感謝狀影本、投標單附錄影本、本院九十年度重訴字第一一號判決、本院執行命令、位道公司陳情函影本為證。
丙、本院依職權訊問證人胡英汁。理 由
一、原告起訴主張韓商位道與得盛公司，於八十六年十一月八日聯合承攬被告「西門車站至松山昆陽站南港線、維護軌與南港機廠」（合約標號CN/531）及「西門車站至漢生路站板橋線」（合約標號CP/541）軌道工程，八十八年間得盛公司因亞洲金融風暴匯差影響，無法繼續完成本工程，遂於八十八年七月間將工程轉讓與另一聯合承商韓商位道，而實際上係由原告於八十八年五月間以協力廠商身份墊款施工及墊款代購國外軌道材料。詎料本工程之工程款當時業遭債權人中興銀行及台灣中小企銀假扣押，被告表示無法撥付工程款，本工程自無從進行下去，惟在本工程先行通車路段政策時程急迫之壓力下，被告於八十八年六月二十四日函請原告「以僱工方式，委請貴商施作BL5-BL13站優先通車路段之原承商未完成工作」。然原告在被告無法保障其確可領到工程款之情形下，並未成案。此後於八十八年六月及七月間，於被告中工處九樓會議室，數次召開協商會議，由當時中工處處長常歧德主持，出席人員有被告副處長、總工程師、會計室人員、工務組人員、軌道工務所人員、中興銀行東門行分行代表蔡經理、台灣中小企銀東台北分行代表胡經理、得盛公司人員、韓商位道人員、及原告公司人員。在協商過程，被告為求達成先行通車路段之政策，經數次協商後，同意以下列條件辦理：
（一）本工程之工程款、保留款、匯差款及為保障其他與本工程有關之權利（含得盛公司已完成部份之工程款、保留款），均歸原告所有，並經得盛公司與韓商位道同意。（二）得盛公司已領取之20％工程預付款，其尚未扣回部份，「不得於未給付之工程款中扣回」，應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證金保證書」之餘額中追償。此並經得盛公司同意。（三）得盛公司於八十八年五月以前，所積欠本工程協力廠商之貨款及工程款，與原告無關，應從得盛公司所提供之「台灣中小企銀之履約保證金保證書」之餘額中追償。（四）被告應於「合約主體變更合約書」用印完成時，即向台灣中小企銀追償。原告並（一）提供新的履約保證金及預付款保證金。原告已照辦完成。（二）代償新台幣二千萬元予台灣中小企銀、七千三百萬元予中興商業銀行，以換取兩家銀行撤銷對工程款之假扣押，讓本工程得以繼續進行。原告已於八十八年七月廿日辦理代償完成。詎料被告於原告將前開二項承諾辦理完成及投入大量資金進場施工後，非但未取得原告之同意，且在得盛公司未於「合約主體變更合約書」用印前，而台灣中小企銀履約保證責任仍未解除之情形下，竟於八十八年八月二十五日擅自違約解除台灣中小企銀出具之履約保證金保證書及預付款保證金保證書責任（原證八）。更有甚者，被告非但違背諾言，一方面於原告所得領取之每期估驗款中扣回之前已付得盛公司之20％預付款，另一方面又於保留款中扣留47,715,847元以作為解決得盛公司之前積欠小包債務之用，且未依協議從得盛公司所提供之台灣中小企銀之履約保證金保證書中追償此款。即對原告構成債務不履行。原告依系爭協議內容自得對被告請求遭扣回之預付款及扣留之保留款：１、預付款：協議當時未扣回之餘額為（新台幣，以下同）：359,600,000-204,961,311=154 638,689 ２、履約保證金：協議當時未解除之責任為：44,940,000： 179,800,000-134,850,000=44,940,000３、惟事實上被告仍扣留之保留款為︰23,637,587，故原告請求前開金額共一億七千八百二十七萬六千二百七十六元等語。
二、被告則以原告聲請傳訊證人曾盛雄及鄭中平之證詞均係顛倒是非之說，嚴重背離事實，全不可採。有關原告主張伊提供本件工程之履約保證金及預付款保證金乙事，被告僅能說明本件承商之一韓商位道為辦理合約主體由聯合承攬變更為單獨承攬乙事，確曾提供新的履約保證金及預付款保證金；至於韓商位道提供保證金之資金來源為何，被告並不知情，且亦非被告所能置啄者。另就原告所謂伊代償九千三百萬元，故被告受有鉅大利益云云，被告完成不知所云。蓋依原告之主張，此筆金額係其代得盛營造償還二千萬予中小企銀，七千三百萬予中興銀行，然該筆款項既非給付被告，被告何來受有鉅大利益可言？至於原告何以願代盛營造償債，乃得盛營造與原告之協議，亦與被告無涉，原告亦不因此取得對被告主張工程款之權利。另感謝狀之頒發僅係感謝原告就系爭工程所為之努力，至於原告究竟有無權利請求被告給付工程款，仍應回歸合約及法律上之規定為斷，原告亦不因該紙感謝狀即取得工程款請求權。兩造間並無任何承攬契約關係，，因此原告對被告並無所謂工程款之請求權可言，故何來所謂「被告扣留工程款」之說？被告扣留本件部分工程款均係依契約規定為之。所謂四項協議，攸關上億工程款、合約主體內容之變更及權利之放棄，雙方絕無不形諸書面以為憑證之理，原告僅空口謂被告曾有此承諾云云，卻未能提出任何具體證據，其主張顯與事理有違而不可採。本件原告係請求工程款之給付，而原告協助本件工程承包商完成系爭工程之動機及原因為何，與其是否有權為本件工程款之請求乃屬二事，故並無審究之必要。本件所謂協調會，實係起源於承包商邀集債權銀行商討有關撤銷工程款債權假扣押事，其討論議題既與被告無涉，被告自無必要全程參與會議並加以承諾，更遑論該等承諾與被告及承包商間所訂之工程承攬合約規定不符，被告身為一公家機關，絕無放棄合約權利之可能。原告就所謂之四項承諾云云，始終未能舉證以實其說，且實與各項書面證據與證人證詞相牴觸，應駁回原告之訴等語置辯。
三、查原告主張韓商位道與得盛公司，於八十六年十一月八日聯合承攬被告「西門車站至松山昆陽站南港線、維護軌與南港機廠」（合約標號CN/531）及「西門車站至漢生路站板橋線」（合約標號CP/541）軌道工程，實際上則係由原告於八十八年五月間以協力廠商身份墊款施工及墊款代購國外軌道材料等情，業據其提出工程合約書為證，並為被告所不爭執，應認為真正。
四、又查原告主張於八十八年六月及七月間，曾在被告中工處九樓會議室，數次召開協商會議，由當時中工處處長常歧德主持，出席人員有被告人員、中興銀行東門行分行代表蔡經理、台灣中小企銀東台北分行代表胡經理、得盛公司人員、韓商位道人員、及原告公司人員。在協商過程，被告為求達成先行通車路段之政策，同意以下列條件辦理：（一）本工程之工程款、保留款、匯差款及為保障其他與本工程有關之權利（含得盛公司已完成部份之工程款、保留款），均歸原告所有，並經得盛公司與韓商位道同意。（二）得盛公司已領取之20％工程預付款，其尚未扣回部份，「不得於未給付之工程款中扣回」，應由得盛公司所提供之「台灣中小企銀預付款保證金保證書」之餘額中追償。此並經得盛公司同意。（三）得盛公司於八十八年五月以前，所積欠本工程協力廠商之貨款及工程款，與原告無關，應從得盛公司所提供之「台灣中小企銀之履約保證金保證書」之餘額中追償。（四）被告應於「合約主體變更合約書」用印完成時，即向台灣中小企銀追償。等四條件等情，則為被告所否認，並為上開之辯詞，經查：
（一）雖證人即原為原告公司最大股東之鄭中平證稱：我代表原告公司出面。從八十八年五月七、八日就開始在被告處長辦公室談，「是正式的」，有處長、副處長、軌道所主任，及他們施工處人員，有得盛公司人員、位道公司人員，中小企銀、中興銀行人員，談工程時沒有銀行人員，談錢時有銀行人員，地方有時在會議室，有時在辦公室，「當場有人員紀錄，但沒有簽到，也沒有會議記錄給我們」。最後協商結果是得盛公司讓給位道公司，位道公司再讓給原告公司，有讓與的文件，代償的金額後來談成中小企銀二千萬，中興銀行七千多萬，（本院提示起訴狀所載條件）條件就是這個四點。我要求正式公文，他不肯，我也不繳履約保證，處長後來人格保證他一定會完成這四個條件，但我錢交了以後，他們就退保了。韓商也跑了，四個條件處長一樣也沒有做到等語；證人即得盛公司負責人曾盛雄亦證稱：在八十八年五月至七月間，我們公司財務發生困難，在中工處的會議室或處長室開了七、八次會議，「都是正式的」，參加人員有處長、副處長、總工程師、會計組、工務組，軌道所主任，中小企銀、中興銀行人員，位道公司、得盛公司、原告公司等。約有四、五次在會議室，全部人員都在，有三、四次在處長室，就沒有這麼多人，但六方面人馬還是有，主要談工程怎麼作下去，怎麼讓與的事，開會結果由得盛讓給位道，位道再讓給新祥記，這些都是我們正式公文給中工處，他們都有收文。中工處要求新祥記重新繳五百萬美金履約保證。並代得盛償還二千萬給中小企銀，七千三百萬給中興銀行，銀行才會撤銷假扣押，工程才能繼續進行。新祥記也都照辦，但新祥記也要求四個條件。（法官提示起訴狀中所載四個條件）就是這四個條件，「開會都有紀錄人員，但紀錄都沒有給我們」。因為後來中工處沒有照四個條件作，所以合約主體變更合約書我沒有用印。我同意中工處向中小企銀追討履約保證金及預付款保證金以償還我原先已取得的預付款尚未扣回的部分及八十八年五月一日前與協力廠商間的材料款、工程款。我們確有提供保證金給中小企銀。中工處在未知會我們之下解除中小企銀的保証責任之後我才知道。後續的工程名義上是位道，但實際上新祥記完成的等語。然依常理，苟兩造、上開二銀行、得盛公司、韓商位道曾協議上開四條件，其間當有書面以載明權利義務，否則觀此條件內容，所涉金額、權利義務變動（有債權讓與等）如此鉅大，若僅以口頭約定，實難以明白拘束各方，惟被告非但否認有上開書面資料存在，原告亦無法提出任何書面約定資料以實其說，若僅憑與本件工程關係匪淺之原為原告公司最大股東鄭中平、得盛司負責人曾盛雄之證詞，實難以認定上開四條件已在兩造、上開二銀行、得盛公司、韓商位道間達成合致，況證人鄭中平、曾盛雄證稱被告有人員在場紀錄等語縱屬實，則在場人員亦應有在會議紀錄上簽名之情，然證人鄭中平竟復稱未簽到，未收到會議紀錄等語，顯然最後亦未簽名表示認可，從而兩造、上開二銀行、得盛公司、韓商位道間是否達成上開四條件之協議，實有可疑。
（二）又查證人即臺灣中小企業銀行東台北分行經理胡英汁證稱：伊工程協商沒有參加，只有款項協商有參加，時間大約在八十八年六、七月左右，有一次在中工處九樓會議室，我們銀行對得盛公司、位道公司做融資開保證函給捷運局，得盛公司出事，找位道公司一起找我們協商好幾次，後來在八十八年七月七日在中工處九樓協商有結論，當時有我們銀行、得盛、位道、中興銀行、及鄭先生在場，後來我記得中工處的處長有出面。協商結果是，新祥記鄭中平付我們銀行兩千萬，同時從別的銀行開保證函給中工處，來替換我們的保證函，我們銀行要撤銷對南板線的假扣押，我們銀行放棄對南板線工程款的請求權，撤銷對得盛的承包其他工程的假扣押。經過鄭中平簽名我們拿回簽報總行，我們就離開了。我們銀行對得盛公司承包板南線工程有保證，得盛的下包本來是展盟後來改為新祥記，新祥記鄭中平給我們二千萬，及替換保證函後我們放棄對他們工程請求權，我們與此工程沒有關係。他們因為必須作工程下去，所以要我們撤銷假扣押。因為有付兩千萬給我們，我們放棄債權。我們銀行有出公文給中工處要求他們押提，但他們沒有作押提。因為我們有韓商位道從韓國銀行開的的擔保信用狀給我們銀行，若中工處有押提的話，我們可以再向韓國銀行請求款項。是我們主動請中工處押提。目的是怕韓國銀行的擔保信用狀會過期。承諾書寫的就是替代。別的銀行沒有保證函進去，我們這張保證函不會拿出來，這就是替保，協調會中並不知道有無中工處人員承諾以後工程不會再扣百分之二十之預付款等語。再參以原告提出之原告及展盟公司共同承諾書之內容，亦確與證人胡英汁所證情節相符，可見原告主張被告曾承諾不扣減百分之二十工程款以扣還預付款以及將押提履約及預付款保證金保證書用以解決得盛營造積欠協力廠商之債務云云，顯不可採，上開協調會實係承包商相關公司（得盛、展盟、位道、原告公司）為求工程繼續進行之目的而與債權銀行協商之會議，此觀之上開承諾書內容，均為債權銀行與原告間達成之協議，其中鄭中平給付台灣中小企銀二千萬，再由別的銀行開立保證函予中工處替換台灣中小企銀前為聯合承攬所開具予被告之保證書，中小企銀則於取得前開款項後，撤銷對得盛營造於系爭工程所得領取之工程款所為之假扣押，使被告得繼續辦理估驗款計價。顯然該協商會議內容之主要參與人員應與被告無關，被告自無從受任何協調結果之拘束。更何況原告上開給付中小企銀二千萬元部分，尚有書立上開承諾書並由相關人員簽字為憑，反觀原告主張所謂四項條件涉及上億元請求金額，竟未要求書面簽立，亦可證上開四項條件應不存在。
五、綜上所述，原告主張被告未履行上開四項條件協議內容，構成債務不履行，應依該協議內容給付遭扣回之預付款及扣留之保留款共一億七千八百二十七萬六千二百七十六元及法定利息，尚屬無據，應予駁回，原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
民事第二庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日
法院書記官 魏淑娟