臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一七四號
原 告 永昌建設開發股份有限公司法定代理人 丙○○複 代理人 甲○○被 告 冠誌建設實業股份有限公司兼法定代理人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，由台灣士林地方法院移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟參佰柒拾壹萬肆仟伍佰元，及自民國八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰伍拾柒萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟叁佰柒拾壹萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）被告冠誌建設實業股份有限公司（下簡稱冠誌公司）邀同其法定代理人即被告乙○○為連帶保證人，於民國八十四年十二月二十日與原告簽訂「合作興建住宅大樓契約書」（下簡稱合建契約），約定由原告出資百分之七十，被告出資百分之三十，共同投資興建住宅大樓。原告並已依契約第四條約定給付出資額一千五百三十萬元予被告冠誌公司。而依契約第三條約定：「本合作事務乙方（即被告冠誌公司）應完成以甲（即原告）乙雙方名義與本合建基地之地主依附件一之合建契約書內容簽訂合約」，被告冠誌公司負有以雙方名義與合建基地地主簽訂合約之義務，惟該契約簽訂迄今多年，被告冠誌公司並未完成與全部地主間之協議，致合建案遲未進行，原告曾多次發函催告其履行未果，乃先後以（八八）永發字第六七○及七四九號函文請其返還原告先後所支出費用，及委請中道法律事務所於八十九年七月二十日以八九道字第○九七號律師函向其主張解除契約請求返還所受領之資金，而其中除有十八萬二千元係屬原告依約應負之保證金回收風險外，被告冠誌公司僅返還一百四十萬三千五百元，尚有一千三百七十一萬四千五百元迄未返還，屢經催討，置之不理，為此依民法第二百五十九條之回復原狀請求權及合建契約第十二條之約定，求為判命被告連帶給付如訴之聲明所示。
（二）對於被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱系爭合建契約為「合夥」契約，並謂其未完成依約當完成之工作並未違約，係合夥目的事業不能完成云云。然本件契約之性質非屬合夥契約，而係無名契約，蓋此契約之訂立並未產生一獨立於雙方之合夥財產，也並未因此成立一合夥團體，系爭合建契約中所稱之「出資」只是成本分擔之統稱，尚與合夥之要件不符。且就契約第一條、第三條之內容觀之，被告冠誌公司所負之主給付義務，除分擔成本（即所謂出資）外，尚有應完成以雙方之名義與本合建基地之地主簽訂合建契約書；原告所負之主給付義務，除分擔成本外，則有於被告完成與地主簽訂合建契約書後，負責執行興建住宅大樓之相關業務，由雙方所負之義務觀之，尚與民法所定之有名契約有間，彼此之間具有對價關係，係屬一無名之雙務有償契約。況縱如被告所稱系爭契約性質係一合夥，然民法六百九十二條第三款所稱「合夥目的事業不能完成」於本件情形當如何解釋？是否違反契約約定之義務，皆可謂係「合夥目的事業不能完成」，而免負任何違約責任？若係如此，民法債篇總則所規範之債務不履行，於債篇各論中之合夥契約全部不能適用？故不論本合建契約如何定性，其因可歸責於被告之事由，未能與全部地主簽訂合建契約，債務不履行之情事至為明顯。又被告主張原告有默示的退夥聲明之意思表示，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。然觀之原告委託律師函所示，無非係因被告冠誌公司違約，欲解除契約請求回復原狀而已，並非默示的聲明退夥，被告所辯顯非有理。況合夥目的事業不能完成雖為合夥解散之原因，但亦可分為可歸責於契約當事人與不可歸責於契約當事人之二種不同情形，前者雖合夥關係消滅，但不影響當事人間之損害賠償請求權，被告冠誌公司既有債務不履行之情事，自應負損害賠償責任。
２、被告辯稱原告對於系爭合建案，認為有厚利可圖，雖明知尚有地主六人未簽合建契約，仍與被告冠誌公司簽訂系爭合建契約，或謂經營事業必有一定程度之風險，合夥之損失，自應由雙方分擔，被告冠誌公司無法使該六地主簽訂合建契約，應屬合夥目的事業不能完成之問題，不容原告以債務不履行為理由解除合夥契約，規避分擔損失之責任云云。惟查，原告於簽訂系爭合建契約時雖知尚有地主六人未簽合建契約，惟此乃課予被告冠誌公司完成此一與地主簽訂合建契約之義務下，方與其簽訂本件合建契約，亦即被告冠誌公司依約負有與地主簽訂合建契約之義務，而其未能完成此一義務，自應負債務不履行之責任，被告辯稱此一因其債務不履行之事由所生之損失，應由雙方分擔損失，不僅曲解契約文義，亦與契約之約定本意不符，更顯與一般之契約責任相違背。又系爭合建契約第十二條明文約定：「甲乙任一方如違反本契約任一條款因而造成他方之損失，違約之一方除應負擔損害賠償責任外，其他基於本合作案之權利，違約人亦不得主張之，倘有其他與本合作案有關應履行之義務，則不因違約事由而予以免除之。」，依此，違反契約之約定所應負之違約責任至為重大，倘如被告所言，此一因其債務不履行之事由所生之損失，應由雙方分擔損失，則此一約定豈不成具文？再就一般債之法理言，有義務就有責任，違反義務便應負其責任，焉有因自己之違反義務，而使契約相對人負擔其責任之理？
３、被告聲請訊問之證人賴見忠於庭訊時，謂系爭合建案系因有地主要求之合建條件較高，因無開發利益遂為作罷等語，由其證言只能得知有數位地主並未簽約，系爭合建案因而無法完成，然並無法證明被告冠誌公司於履行契約時已盡其依約所應盡之義務而無債務不履行之情事。且系爭合作契約自簽訂迄至本件訴訟時，已近六年，被告冠誌公司有相當長之時間履行其義務，其中原告亦多次發函請求其盡其責任，雖大部分地主已完成簽約手續，唯仍有數位地主未簽約，縱其要求條件較高，但並未見被告冠誌公司對此盡力折衝斡旋，故其實有債務不履行之情事。再者，依證人賴見忠證稱：契約第五條後段「其乙方單方簽訂部分乙方負擔無法收回之風險」之意思是「如被告拿不回來就要賠償原告投資部分之損失」等語，由此，如係由被告冠誌公司單方與地主簽訂合建契約之部分，不論保證金是否得以收回，被告對此投資之部分，其均應償還予原告，亦即保證金無法收回之風險全由被告冠誌公司負擔。據此，系爭合建案中由被告冠誌公司單方出名簽訂之合建契約，原告投資之部分扣除已收回之一百四十萬三千五百元外，尚有六百二十三萬七千元係屬未收回而被告應負責償還之金額。從而，不論被告是否有債務不履行之情事，其對於此之六百二十三萬七千元依約均應負責償還。另被告所主張保證金、保證金利息、開發費用及開發費用利息等，係於契約存在時，有關該等費用如發生應由何人負擔之危險負擔問題，惟此以契約關係存在為前提，系爭合建契約既經原告解除，契約已不復存在，故基於契約所生之該等費用負擔問題，亦無所附麗，更遑論該等費用本即不應由原告負擔，被告就此爭執，亦無理由。
４、被告另辯稱其依約執行與其他地主簽約之執行此項合夥事務，並未收受報酬，依民法第六百七十二條之規定，僅負具體的過失責任，而其已盡注意之義務，無違約責任可言云云。惟參諸系爭合建契約第一條、第三條約定，有關合建盈餘之分配，原告分配百分之七十，被告冠誌公司分配百分之三十；而成本分擔部分，原告出資比例百分之七十，並負責執行興建住宅大樓之相關業務，被告冠誌公司則出資百分之三十，並負責完成以兩造名義與地主簽訂合建契約書，以盈餘分配比例與成本分擔比例應屬相同此點觀之，原告之執行興建住宅大樓之相關業務與被告冠誌公司之負責完成以兩造名義與地主簽訂合建契約書，應各佔成本分擔之百分之七十與百分之三十，換言之，被告冠誌公司之負責完成以兩造名義與地主簽訂合建契約書，此一事務之執行，並非無償，係受有報酬，至其所受報酬，則納入成本，而於盈餘分配時，依比例計算之，蓋由原告所負之執行興建住宅大樓之相關業務觀之，不僅事繁責重，更需支出不少費用，如謂其係無償，顯然不符交易常規，亦與當事人真意有違，被告冠誌公司所應完成以兩造名義與地主簽訂合建契約書，此一事務之執行，亦屬相同之情形。況被告主張此一契約係合夥契約，依民法第六百六十七條第二項之規定：「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」即得以勞務為出資，亦即將勞務估定價額以為出資，故其所服之勞務，自屬有償。被告冠誌公司執行此項事務，既係受有報酬，其應負抽象的過失責任，即負善良管理人之注意義務。被告雖謂其之所以未能與該六地主簽約，乃因該六地主要求較其他地主優厚之條件，縱係屬實，亦難認其已盡善良管理人之注意義務。且被告雖主張曾透過北新公寓管理委員會促請該等地主參與合建，但尚難據此證明被告冠誌公司業已積極執行此項事務，再者，被告又提出其他住戶代表所為之聲明，惟依其聲明內容觀之，尚不足證明被告冠誌公司曾積極執行此項事務。因之，被告既未能證明其未能完成以雙方名義與地主簽訂合建契約書之義務係因非可歸責於其之事由，自應負債務不履行之責任。退步言，縱認被告冠誌公司執行事務係屬無償，僅負與處理自己事務為同一之注意義務，僅負具體的過失責任，被告冠誌公司對於未能完成此一事務，亦尚未能證明其已積極執行事務，而無怠忽情事，蓋依被告所提示之證物，僅足證明被告「曾」與該等地主洽談簽約事宜，然系爭契約所涉及之金額高達上千萬，縱使處於一般人之立場，亦會努力與該等地主協商，盡力完成簽約事宜，況被告自承該等地主未同意合建，係為要求較其他地主優厚之條件，尚非不肯簽訂合建契約。至其他住戶代表所發之聲明，與被告和該等地主是否簽訂合建契約無涉，因此，被告據此主張其已積極執行事務，而無怠忽情事，並無可採。
三、證據：提出合作興建住宅大樓契約書影本一份、（八八）永發字第六七○號函影本一份、（八八）永發字第七四九號函影本一份、八九道字第○九七號律師函影本一份、八九道字第一四三號律師函影本一份、放款資料影本一份、最高法院四十二年台上字第八六五號判例影本一份為證。並聲請訊問證人鄭立彭、祝魏素珍。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）對原告之主張不爭執部分：
１、被告冠誌公司於八十四年十二月二十日與原告簽訂系爭合作契約，被告乙○○為被告冠誌公司之連帶保證人。
２、原告出資金額為一千五百三十萬元，因被告冠誌公司無法與全部地主簽訂合建契約，致系爭合作案無法進行。被告冠誌公司已返還原告之金額為一百四十萬三千五百元。
（二）對原告提出之主張爭執部分：
１、兩造合建契約符合民法第六百六十七條之規定，係屬合夥契約，而非無名契約。而在原告為解除系爭合建契約之表示前，本件合夥契約已因目的事業不能完成而解散或因原告聲明退夥而終止，無再由原告解除之餘地。又系爭合建契約第三條所載「乙方（被告冠誌公司）應完成以甲乙雙方名義與本合建基地之地主依附件一之合建契約書內容簽定合約」，係執行合夥事務之約定，被告冠誌公司執行此合夥事務並未收受報酬，依民法第六百七十二條前段規定，僅負具體過失責任。被告冠誌公司執行此項合夥事務，既無具體過失，自屬因不可歸責於被告冠誌公司之事由致給付不能，不須負損害賠償責任。
２、原告出資一千五百三十萬元，係包括：（１）保證金分擔額一千零九十七萬九千五百元。（２）保證金利息分擔額三百九十七萬七千零九十二元。（３）開發費用分擔額二十六萬四千八百四十三元。（４）開發費用利息分擔額七萬九千零八元等四項。其中（２）（３）（４）三項（合計四百三十二萬零九百四十三元）部分，屬於合夥己發生之費用，原告不得請求返還或賠償。另（１）項關於原告分擔之保證金一千零九十七萬九千五百元部分，依合建契約第五條之約定，屬於「雙方聯名部分」為三百三十三萬九千元，原告應自行負擔，不得向被告冠誌公司請求；屬於被告冠誌公司「單方簽定部分」為七百六十四萬零五百元，被告冠誌公司已返還原告一百四十萬三千五百元，原告尚未收回而應由被告冠誌公司負擔無法收回風險之保證金僅六百二十三萬七千元，而此因被告冠誌公司請求地主返還保證金之訴訟，尚在進行中，必須俟被告冠誌公司請求地主返還保證金之訴訟終結確定無法收回時，原告始得向被告請求，原告現為請求即非有理。
三、證據：提出原告及被告冠誌公司聯名與地主簽訂之合建契約書附約影本二十份、北新公寓管理委員會函影本一份、住戶代表聲明書影本一份、八十五年元月十四日與地主會議記錄影本一份、八十五年元月二十日北新公寓改建委員會第一次會議記錄影本一份、原告及被告冠誌公司聯名催告函影本一份、斐洞麟合建契約影本一份為證。
理 由
一、原告之法定代理人原為王應傑，嗣於訴訟進行中，先後變更為丙○○、張水江、丙○○，有公司變更登記事項在卷可稽，其先後依法聲明承受訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告冠誌公司邀同其法定代理人即被告乙○○為連帶保證人，於八十四年十二月二十日與原告簽訂「合作興建住宅大樓契約書」，約定由原告出資百分之七十，被告出資百分之三十，共同投資合作興建住宅大樓。原告並已依約給付出資額一千五百三十萬元予被告冠誌公司。而依契約第三條約定，被告冠誌公司負有以雙方名義與合建基地地主簽訂合約之義務，惟該契約簽訂迄今多年，被告冠誌公司並未完成與全部地主間之協議，致合建案遲未進行，原告曾多次發函催告其履行未果，乃委請中道法律事務所於八十九年七月二十日以八九道字第○九七號律師函向其主張解除契約並請求返還所受領之資金，而其中除有十八萬二千元係屬原告依約應負之保證金回收風險外，被告冠誌公司僅返還一百四十萬三千五百元，尚有一千三百七十一萬四千五百元迄未返還，屢經催討，置之不理，爰依民法第二百五十九條回復原狀請求權之規定及系爭合建契約第十二條之約定，求為判命被告連帶給付如訴之聲明所示。
被告則以：系爭合建契約係屬合夥契約，在原告為解除契約之表示前，系爭合夥契約已因目的事業不能完成而解散或因原告聲明退夥而終止，無再由原告解除之餘地。又被告冠誌公司依約執行與地主簽約事務，並未收受報酬，依民法第六百七十二條前段規定僅負具體過失責任，被告冠誌公司既無具體過失，自無可歸責之事由，不應負債務不履行之責任。又原告一千五百三十萬元出資，包括保證金分擔額一千零九十七萬九千五百元、保證金利息分擔額三百九十七萬七千零九十二元、開發費用分擔額二十六萬四千八百四十三元及開發費用利息分擔額七萬九千零八元等，就其中保證金利息分擔額、開發費用分擔額及開發費用利息分擔額部分，屬於合夥己發生之費用，原告不得請求返還或賠償；就保證金分擔額部分，依合建契約第五條之約定，屬於雙方聯名部分，原告應自行負擔，不得向被告冠誌公司請求，屬於被告冠誌公司單方簽定部分，原告尚未收回而應由被告冠誌公司負擔無法收回風險之保證金僅六百二十三萬七千元，惟該等金額必俟被告冠誌公司請求地主返還保證金之訴訟終結確定無法收回時，原告始得向被告請求，原告現為請求尚無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張被告冠誌公司邀同其法定代理人即被告乙○○為連帶保證人，於八十四年十二月二十日與原告簽訂系爭合建契約，約定由原告出資百分之七十，被告出資百分之三十，共同投資興建住宅大樓，原告已依約給付出資額一千五百三十萬元予被告冠誌公司。而依契約第三條約定，被告冠誌公司負有以雙方名義與合建基地地主簽訂合約之義務，惟該契約簽訂迄今多年，被告冠誌公司並未完成與全部地主間之協議，致本合建案遲未進行，原告曾多次發函催告其履行未果，乃委請中道法律事務所於八十九年七月二十日以八九道字第○九七號律師函向其主張解除契約並請求返還所受領之資金，惟被告冠誌公司僅返還一百四十萬三千五百元等事實，業據提出合建契約書、（八八）永發字第六七○號函、（八八）永發字第七四九號函、八九道字第○九七號律師函、八九道字第一四三號律師函、放款資料為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。茲原告主張系爭合建契約經其合法解除，被告應返還其出資額即請求返還尚欠部分一千三百七十一萬四千五百元，雖為被告所否認，並以前開情詞置辯。惟查：
（一）依兩造簽訂系爭合建契約第三條約定，被告冠誌公司負有以兩造名義與合建基地地主簽訂合約之義務，被告冠誌公司迄未完成該義務之事實，為被告所不爭執，且被告冠誌公司亦未舉證其未完成該項義務有何不可歸責於己之事由，並參諸被告冠誌公司另案訴請合建基地地主返還不當得利（即訴請返還保證金）之事件，經本院及台灣高等法院均判決被告敗訴在案，而該案認定冠誌公司有可歸責之事由，此有本院八十九年度重訴字第一二七三號及台灣高等法院九十年度重上字第五六三號民事判決在卷可稽。足見被告冠誌公司辯稱其無可歸責之事由云云，顯非可採。準此，無論系爭合建契約係屬合夥契約或無名契約之性質，被告冠誌公司依約既負有履行以兩造名義與合建基地地主簽訂合約之義務，茲因可歸責於被告之事由致遲延給付，經原告定期催告其履行，被告逾期仍未履行，則原告依民法二百五十四條之規定，於八十九年七月二十日委託律師發函向其主張解除系爭合建契約，於法即無不合。
（二）次按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第二百五十九條第二款所明定。本件原告依民法第二百五十四條規定解除合建契約，既屬於法有據，則原告自得請求被告返還已付出資金額一千五百三十萬元並附加自受領時起之利息。被告辯稱原告出資額中有關保證金利息分擔額、開發費用分擔額及開發費用利息分擔額部分，屬於合夥己發生之費用，原告不得請求返還云云，要非可採。又系爭合建契約第五條固約定：「前條甲方（即原告）所支付之費用中，保證金部分若乙方（即被告冠誌公司）無法以甲乙雙方名義完成與地主簽定合建契約書或補約，而僅由乙方單方具名與地主簽定，其單方簽定支付與地主之保證金，亦歸雙方依比例所有。本案若無法進行，保證金由雙方負責收回，若無法收回，或僅收回一部分，除雙方聯名部分各自依比例負擔外，其乙方單方簽定部分，乙方負擔無法收回之風險。」，惟將此條與第十二條約定：「甲乙（即兩造）任一方如違反本契約任一條款因而造成他方之損失，違約之一方除應負擔損害賠償責任外，其他基於本合作案之權利，違約人亦不得主張之，倘有其他與本合作案有關應履行之義務，則不因違約事由而予以免除之。」對照觀之，第五條適用應限縮在於合建案無法進行係不可歸責雙方當事人之事由時始有其適用，亦即在此種情況下有關保證金出資無法收回部分，若由雙方聯名簽定者，各自依比例負擔風險（至於由被告冠誌公司單方簽定者，本應由其負擔無法收回之風險），否則倘任一方違約致本案無法進行仍有其適用，豈不與第十二條約定相矛盾，且違反公平原則。準此，被告辯稱原告出資額中關於保證金分擔額部分，依合建契約第五條約定，屬於雙方聯名部分，原告應自行負擔，不得向被告冠誌公司請求，屬於被告冠誌公司單方簽定部分，原告尚未收回而應由被告冠誌公司負擔無法收回風險之保證金僅六百二十三萬七千元，惟該等金額必俟被告冠誌公司請求地主返還保證金之訴訟終結確定無法收回時，原告始得向被告請求云云，均非可採。
四、綜上所述，被告冠誌公司未依合建契約履行，原告依民法第二百五十四條規定得解除系爭合建契約，並得請求被告冠誌公司返還已付出資額一千五百三十萬元，經扣除原告自認其應負十八萬二千元之保證金回收風險及被告冠誌公司已返還一百四十萬三千五百元後，被告冠誌公司尚應返還一千三百七十一萬四千五百元，而被告乙○○為被告冠誌公司履行債務之連帶保證人，依法應負連帶清償責任。
從而，原告本於民法第二百五十九條規定、系爭合建契約約定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付一千三百七十一萬四千五百元，及自八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
法院書記官 柯月英