臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一八二號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 甲○○兼法定代理人 丙○○被 告 戊○○
丁○○乙○○楊譜諺右當事人間請求返還墊款等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌仟零肆萬貳仟玖佰玖拾貳元，及自民國九十年三月七日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息，暨自民國九十年三月八日起至清償日止，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳仟陸佰陸拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌仟零肆萬貳仟玖佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）緣被告興松有限公司（以下簡稱興松公司）與訴外人泉安營造事業有限公司（以下簡稱泉安公司）組成短期結合，於民國八十四年間得標承建訴外人交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）北宜高速公路第二標C220石碇彭山段工程（以下簡稱系爭工程），依工程合約應共同繳交履約保證金新台幣（下同）二億一千三百萬元，被告興松公司乃邀同被告丙○○、戊○○、丁○○為連帶保證人，泉安公司另覓他人為連帶保證人，於八十四年六月十六日分別與原告簽訂保證金額總額各均為一億零六百五十萬元之委任保證契約，共同委請原告就上開履約保證金款項為保證，原告乃於同日開具金額二億一千三百萬元之履約保證金保證書交予國工局。嗣國工局分別於八十九年九月十九日、九十年二月九日來函，主張被告興松公司與訴外人泉安公司因上開工程施工落後，已構成合約之違約行為，要求原告依據履約保證金保證書第二條規定撥付履約保證金，原告乃於九十年三月七日將履約保證金二億一千三百萬元如數撥付予國工局。被告興松公司依其與原告所簽訂之委任保證契約，自應就原告代墊履約保證金二億一千三百萬元中之一億零六百五十萬元負償還之責，經原告扣除其質押於原告之存款後，被告興松公司尚欠原告八千零四萬二千九百九十二元，迄未清償；又依據兩造所簽立之委任保證契約第五條約定，如因立約人即被告興松公司遲延或未克履行情事，致原告墊付保證款項及有關費用時，立約人願立即清償，如有遲延，並自原告墊付日起至清償日止，按墊付金額照墊付日原告基本放款利率計付利息，及自墊付日起，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。原告係於九十年三月七日墊付前開履約保證金款項，爰依兩造間委任保證契約之約定，訴請被告興松公司返還該墊款，並給付前述自墊付日起至清償日止之利息及違約金，而被告丙○○、戊○○、丁○○為本項債務之連帶保證人，依連帶保證契約之法律關係，自應一併負連帶清償之責。
（二）查原告所保證者，為「履約保證金保證」，而非「履約保證」，即原告所保證之主債務，為被告興松公司於承建系爭工程時即應給付國工局之履約保證金，而非被告興松公司關於工程合約之履行，與一般須有損害發生始能請求之履約保證，自非相同，此觀原告所簽發之履約保證金保證書名稱及第一條後段之約定自明。「履約保證」或如被告所言須先進行清算以確定主債務是否發生及其範圍，而有主債務未發生從債務即無由獨立存在之問題，然「履約保證金保證」則無此項爭議。依被告興松公司與國工局間之工程合約書施工標準─一般規範 3.4：「得標廠商應於簽訂合約前，按合約總價百分之十提供履約保證金，以保證切實履行並完成合約‧‧‧。該保證金得由國工局認可之保證人出具保證書為之‧‧‧」之規定，履約保證金之支付，為簽約之先決要件，該履約保證金於被告興松公司與國工局簽訂工程合約前即應繳交，業經國工局函覆在卷，亦即履約保證金之交付為簽訂工程合約之先決要件，若未依規定繳交，依工程合約約定即視同得標者已放棄訂約，國工局得逕行取消其得標權利並沒收其押標金，故被告興松公司給付履約保證金之義務，於其得標簽訂工程合約時即已發生，而無被告所辯主債務尚未成立之情形。再查，原告係依據被告興松公司之指示出具履約保證金保證書予國工局，該保證書之內容條款亦悉依被告興松公司之指示，該履約保證金保證書第二條約定：「承包商與國工局簽訂上項工程合約後，如因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，本行一經接獲國工局書面通知，即日將上開履約保證金如數給付國工局，絕不推諉拖延」，是以原告於接獲國工局之通知後，將履約保證金撥付予國工局，係依被告興松公司之指示，而兩造於委任保證契約第六條約定：「如原告經所簽發文件之被保證人通知履行保證責任時，無論所保證之標的之事實條件是否成就或有其他糾葛情事，原告得逕履行保證責任」；第五條亦約定：「如因立約人遲延或未克履行等情事，致貴行墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償‧‧‧」等語，故被告興松公司與訴外人國工局間縱有其他糾葛情事，亦與原告無涉，原告於接獲國工局通知履行保證責任時，即得逕行撥付保證款項，並請求被告返還代墊之款項。
（三）次查被告興松公司與國工局工程合約一般規範第十五頁3.4節b小點有關履約保證金之規範：「本項保證書之格式由國工局訂定，並作為合約文件之一部分。」工程合約 IBF8/19頁16.3節並約定：「履約保證金及差額保證金，應以現金‧‧‧或具財政部登記有保證業務之銀行按投標書所附格式開具之保證書辦理，‧‧‧未按規定辦理者國工局不予接受。」故被告興松公司必須提供國工局認可之履約保證金保證書，而該履約保證書必須依照投標書所附格式製作，否則除喪失其得標之資格，先前繳交之押標金亦將遭沒收。被告興松公司為求順利簽約，乃委任並指示原告依照格式製作履約保證金保證書，該保證書第二條復約定，一旦被告興松公司被國工局解除或終止合約，或興松公司未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，原告於接獲國工局書面通知，即應將上開履約保證金如數給付國工局，是以原告於接獲國工局來函通知被告興松公司工程遲延遭驅離接管並要求撥付履約保證金款項時，即將款項如數撥付予國工局，係依照委任契約本旨行事，並無違誤，被告雖抗辯上開條款違反民法第七百三十九條之一規定，應屬無效云云，惟該條款係規範原告應負保證責任之條件，與保證人之權利是否預先拋棄無關，況該條款係依據被告興松公司之指示訂定，其自不得事後以其與國工局之其他糾葛，而否認其先前對原告之指示。
三、證據：提出委任保證契約一紙、履約保證金保證書一紙、交通部台灣區國道新建工程局八十九年九月十九日國工局八九處三字第二○七七○號、九十年二月九日國工局九○工字第○二四二六號函各一份、匯款收據、國工局收據各一紙、施工標準─一般規範節本一份、工程合約節本一份（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按保證者，乃保證人與債權人所訂立而約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此為民法第七百三十九條所明定，故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提，如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在。本件被告興松公司與訴外人國工局間雖因承攬契約而涉及違約處罰之問題，惟國工局片面以被告遲延構成違約為由，強制接管系爭工程，乃因該局未依約核給工期，致進度落後，並非合法，被告興松公司並無任何可歸責之違約情事，該工程糾紛業經交通部路政司與政風處組成專案小組，歷經二十餘次之詳細調查，作成調查紀錄及報告案，請鈞院傳訊該專案小組召集人楊弘光及承辦人孔繁麟到庭作證，並攜帶全部調查報告、調查紀錄及附件到庭，以明真相。查被告與國工局根本尚未進行清算，故違約處罰之金額尚未確定，是否有違約處罰款亦在未定之天，國工局對被告興松公司亦無任何損害賠償請求權可言，更遑論國工局至少尚有五億元以上之工程款尚未估驗計價予被告興松公司。是原告明知被告興松公司對於國工局之主債務尚未發生、尚未確定，更無任何可歸責之違約情事，卻不顧被告反對逕行給付全額履約保證金保證書之款項予國工局，嚴重違反保證契約之從屬性，自不得要求被告興松公司負清償之責，而被告丙○○等連帶保證人亦因被告興松公司對原告並未發生主債務，自無連帶保證之問題。
（二）原告對於被告興松公司所主張之訴訟標的，略以「委任保證契約」及「保證關係」為據。惟就前者而言，被告乃委任原告就「工程之履行」為保證，原告自應依委任關係之本旨，對國工局「履行委任保證責任」之情形下，始生對被告之請求權，然原告對於國工局之給付，並非基於「保證責任之履行」；另就後者而論，則未經其釋明究係依民法保證乙章之何條請求權主張，僅泛言「保證關係」，被告實無從答辯。
（三）關於原告主張依「委任保證契約」請求部分：１按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九
十八條所明定，本件委任保證契約其中第一項關於委任之「保證標的」為空白，原告雖稱其保證為「履約保證金保證」，而非「履約保證」，惟被告否認之。查本件被告委任原告為保證人之當事人真意，確為「履約保證」無疑，此非但為工程界、銀行界之慣例，實務上亦認為業主（如本件訴外人國工局）須證明有違約、有損失，始得請求銀行履行「履約保證金保證書」之保證債務。原告主張其所保證者為「履約保證金保證」，而非「履約保證」，無非係以其與國工局之保證文件名稱為「履約保證金保證書」及被告興松公司與國工局間之工程合約書施工標準─一般規範 3.4項之約定為其依據。惟查，施工標準─一般規範 3.4項乃謂：「得標廠商應於簽訂合約前，按合約總價（即決標總價）百分之十提供履約保證金，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及所同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由國工局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知該提供履約保證金之保證人。如承包商有任何違約情事，而因此依合約規定應給付國工局任何款項時，國工局得逕行要求提供該履約保證金之保證人在該履約保證金額度內立即支付上開款項，不論承包商或該保證人均不得就此提出任何異議」，故「保證書」本身之作用，即在於「替代」履約保證金以為保證合約之「履約」，此由施工規範明白表示「‧‧‧如承包商有『任何違約情事』，『而因此依合約規定應給付國工局任何款項時』，國工局得逕行要求提供該履約保證金之『保證人』‧‧‧」等語可證。足見國工局之意即在要求被告興松公司提供保證金，或覓得保證人，而被告即是出自此意，委任原告為履約之保證。其次，就「履約保證金保證書」之名稱及內容觀之，實務上之所以稱為「履約保證金保證書」而不稱「履約保證書」，乃在表現保證人之「責任」不逾「保證金之範圍而已，且該保證書第二條亦明白約定「承包商與國工局簽訂上項工程合約後，如因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，本行一經接獲國工局書面通知，即日將上開履約保證金如數給付國工局，絕不推諉拖延」等語，足證該保證書即係對於「履約」作保證，且其前提乃「國工局之損失係肇自承包商（被告）之原因」。況若依原告所述被告係委任原告保證「履約保證金」，則履約保證金交付之時期乃為被告興松公司與國工局簽約前，而被告於該時甚至迄今並未交付，則原告早應向國工局履約，何有履約保證金保證書上第二項關於「歸責性」與「損失存在」約定之必要。
２本件當事人之真意，乃被告興松公司委任原告就其與國工局之工程合約為「履
約保證」，故原告須依委任本旨履約，今原告對國工局之給付，自屬「非債清償」，即屬未依委任（保證）契約本旨支出之費用，自不得對被告請求。蓋依委任保證契約第六條之約定，原告得逕行履行保證責任之前須為「因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時」，如無該等情事，原告本無庸向國工局給付，如其仍自願給付，即屬對國工局非債清償，原告對被告而言即非依委任（保證）本旨給付。原告主張依委任保證契約第六條之約定，無論原告所保證之標的之事實條件是否成就或有其他糾葛情事，原告得逕履行保證責任等語，惟查，此等約定，違反保證契約之從屬性，應屬無效，且依該委任保證契約第五條內容以觀，必須被告興松公司有遲延或未克履行之情事時，原告始需對國工局履行保證責任，依定型化契約司法控制之法理（契約反對擬文者），或八十八年修正後之民法第二百四十七條之一第一款、第四款之規定，亦應無效。實務上出具履約保證金保證書之銀行，對於主債權人（定作人）之追償亦均以主債權人未證明有損失發生為抗辯理由，足證此種履約保證金保證書即在擔保「履約」。
（四）原告依據「保證關係」請求部分：原告並未具體說明何謂「保證關係」，如其所謂「保證關係」係指民法第七百四十九條而言，原告亦應證明訴外人國工局對於被告有何債權可言，否則其係對國工局履行保證契約，抑或非債清償，即自始未明。
三、證據：提出最高法院民事判決影本一份，並聲請傳訊證人楊弘光、孔繁麟。
丙、本院依職權函詢交通部台灣區國道新建工程局關於興松公司承建北宜高速公路第二標石碇彭山段工程繳交履約保證金等事宜。
理 由
一、原告起訴主張被告興松公司與訴外人泉安公司組成短期結合，於八十四年間得標承建訴外人國工局系爭工程，依工程合約應共同繳交履約保證金二億一千三百萬元，被告興松公司乃邀同被告丙○○、戊○○、丁○○為連帶保證人，泉安公司另覓他人為連帶保證人，於八十四年六月十六日分別與原告簽訂保證金額總額各均為一億零六百五十萬元之委任保證契約，共同委請原告就上開履約保證金款項為保證，原告乃於同日開具金額二億一千三百萬元之履約保證金保證書交予國工局，嗣國工局來函主張被告興松公司與訴外人泉安公司因上開工程施工落後，已構成合約之違約行為，原告遂依要求於九十年三月七日將履約保證金二億一千三百萬元如數撥付予國工局，就原告代墊之履約保證金其中一億零六百五十萬元部分，自應由被告興松公司負償還之責，經原告扣除其質押於原告之存款後，被告興松公司尚欠原告八千零四萬二千九百九十二元，及自原告墊付日起至清償日止之利息及違約金，應由被告興松公司與連帶保證人即其餘被告負連帶清償之責；而原告所保證者，為「履約保證金保證」，而非「履約保證」，即原告所保證之主債務，為被告興松公司於承建系爭工程時即應給付國工局之履約保證金，而非被告興松公司關於工程合約之履行，與一般須有損害發生始能請求之履約保證，並非相同，自不以原告證明國工局受有損害為必要等語。
二、被告則以：保證債務乃從債務，須以主債務之存在為前提，如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在，探求本件當事人之真意，被告興松公司乃係委任原告就與國工局間之系爭工程合約為「履約保證」，亦即系爭履約保證金保證書係對於「履約」作保證，並以國工局受有損害，且該損害係肇自於被告興松公司之可歸責事由為其條件，系爭工程係因國工局未依約核給工期始導致進度落後，詎國工局片面以被告興松公司施工遲延構成違約為由，強制接管系爭工程，已非合法，而被告與國工局尚未進行清算，國工局對被告興松公司並無任何損害賠償請求權可言，原告明知被告興松公司對於國工局之主債務尚未發生，亦無任何可歸責之違約情事，竟不顧反對逕行給付全額履約保證金保證書之款項予國工局，違反保證契約之從屬性，其未依委任本旨履約，對國工局之給付自屬「非債清償」，不得要求被告連帶負返還墊款之責等語，資為抗辯。
三、原告主張被告興松公司與訴外人泉安公司組成短期結合，於八十四年間得標承建訴外人國工局北宜高速公路第二標C220石碇彭山段工程，被告興松公司乃邀同被告丙○○、戊○○、丁○○為連帶保證人，於八十四年六月十六日與原告簽訂保證金額總額一億零六百五十萬元之委任保證契約，原告並於同日開具金額二億一千三百萬元之履約保證金保證書交予國工局，嗣原告應國工局之請求，於九十年三月七日將該履約保證金如數撥付予國工局等事實，為兩造所不爭，並有工程合約、委任保證契約、履約保證金保證書、匯款收據、國工局收據等件為證，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張本件係屬「履約保證金保證」，不以主債務發生為前提，其已依據履約保證金保證書之約定將系爭履約保證金撥付國工局，自得依據兩造間委任保證契約之約定，向被告等人請求返還上開之墊付款項等情，則為被告所否認，辯稱訴外人國工局對於被告興松公司之主債務尚未發生，本件系爭工程之「履約保證」從債務自無由發生等語。是本件應予探討者，乃原告出具予訴外人國工局之履約保證金保證書之性質為何？原告於向國工局支付該履約保證金後，得否請求被告返還？
四、經查：
（一）被告興松公司與訴外人泉安公司係以短期結合之形式，與另一訴外人國工局就系爭工程定有工程合約，此有國工局九十年八月十五日國工局九○工字第一五八九四號函所檢附且為被告所不爭之工程合約在卷可稽，該工程合約投標須知
16.2.(1)關於「履約保證金」係記載：「得標者於接獲國工局決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（即決標總價）百分之十提送保證金（或保證書）交國工局收存，作為履約保證，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。未按規定辦理者取消得標權利，並沒收押標金。履約保證期限自提供保證時起迄本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書時止，或至國工局通知解除本保證責任止」；合約投標須知16.3規定：「履約保證金及差額保證金，應以現金‧‧‧或取具財政部登記有保證業務之銀行按投標書所附格式開具之保證書辦理，‧‧‧未按規定辦理者國工局不予接受‧‧‧」；合約投標須知16.4則規定：「若得標承包商有任何違約情事或工程不能如期完工時，除依合約規定辦理外，國工局得採取必要措施完成工程，並動用各項保證金支付一切費用，及抵充應繳國工局之罰款與賠償國工局所受之損害‧‧‧」（見工程合約IBF7/19~9/19頁）。屬合約文件一部分之施工標準規範─一般規範3.4關於履約保證金亦規定：「得標廠商應於簽訂合約前，按合約總價（即決標總價）百分之十提供履約保證金，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由國工局認可之保證人出具保證書為之，‧‧‧。如承包商有任何違約情事，而因此依合約規定應給付國工局任何款項時，國工局得逕行要求提供該履約保證金之保證人在該履約保證金額度內立即支付上開款項，不論承包商或該保證人均不得就此提出任何異議。」、「本項保證書之格式由國工局訂定，並作為合約文件之一部分」。
（二）依上開各該規定，足見該「履約保證金」應係承包廠商（如本件被告興松公司）標得某一工程後，於向國工局簽訂契約前，所須繳納予國工局之一定金額，以充為履行契約之擔保，又恐得標廠商無力一次提出高額履約保證金，故規定該保證金得由國工局認可之保證人，依規定格式出具保證書，以為代替現金之提出，若嗣後承作過程中承包商發生任何違約情事，依合約規定應給付國工局任何款項時，國工局即得動用包括履約保證金在內之一切保證金支付罰款及損害賠償費用，或逕行要求提供該履約保證金之保證人在該履約保證金額度內立即支付國工局上開罰款等費用。查被告興松公司於標得系爭工程後，即於八十四年六月十六日與原告簽訂委任保證契約，約定原告以一億零六百五十萬元為限額，就被告興松公司應提出於國工局之履約保證金加以保證，原告並於同日出具符合上開工程合約與一般規範所規定格式（履約保證金保證書之規定格式見工程合約B6/8頁）、金額為二億一千三百萬元之履約保證金保證書予國工局收執（原告另與訴外人泉安公司簽訂以一億零六百五十萬元為限額之委任保證契約），有被告所不爭之委任保證契約、履約保證金保證書附卷可稽，該委任保證契約第二條後段約定「各筆保證之金額、期限及內容等項，以貴行（即原告）簽發之保證文件為準」；而該履約保證金保證書第二條則約定「承包商與國工局簽訂上項工程合約後，如因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，本行一經接獲國工局書面通知，即日將上開履約保證金如數給付國工局，絕不推諉拖延」等語。綜合上開工程合約、一般規範、委任保證契約及履約保證金保證書之內容以觀，足見本件履約保證金係被告興松公司於訂約時即應繳交予國工局者，僅得以經許可之保證人出具之履約保證金保證書代之，提出履約保證金保證書之主要目的在於代替付款而非擔保工程依約履行，故本件原告所出具之履約保證金保證書實為代被告興松公司支付履約保證金之承諾，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，而係以擔保該履約保證金之交付為目的，與民法上之具從屬性之保證契約並不相同，履約保證金保證契約具有獨立性，不以主債務之發生為必要，國工局僅須主張「因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失」，即得動用承包商於訂約當時繳交之履約保證金用以支付相關罰款及損害賠償；或以書面通知保證銀行，保證銀行即有依約定給付履約保證金之義務，不以國工局確實證明違約損害係因可歸責於承包商之事由所致，或其實際受損金額為何，為其要件；至於保證人銀行如數給付履約保證金後，倘被保證人即國工局所受損害低於該保證金數額，則屬國工局是否應退還多餘款項，或被告興松公司得否請求退還或賠償之問題，與本件原告應給付履約保證金之義務無關。是原告主張本件係屬「履約保證金保證」，即原告所保證者為被告興松公司於承作系爭工程時應給付國工局之履約保證金，而非保證被告興松公司關於工程合約之履行等語，即屬可採。
（三）查國工局分別於八十九年九月十九日、九十年二月九日發函通知原告，主張被告興松公司就系爭工程施工進度嚴重落後，經督促無法改善，業已構成工程合約一般規範8.10(1) d節之違約行為，經通知被告興松公司仍無法改善，爰依同規範8.10(3) 節規定於八十九年九月二十二日予以接管工程及將承包商逐離工地等語，有該局八九處三字第二○七七○號、九○工字第○二四二六號函在卷可考；經本院函詢該局，該局亦函覆稱「本標工程原承商因違約已於八十九年九月二十二日遭本局驅離並由本局接管該工程」等語，從而上情業已符合履約保證金保證書第二條所約定應由原告支付履約保證金予國工局之條件，兩造間之委任保證契約第六條亦約定：「如貴行（即原告）經所簽發文件之被保證人通知履行保證責任時，無論所保證之標的之事實條件是否成就或有其他糾葛情事，原告得逕履行保證責任」，是原告於接獲國工局之書面通知後，即給（墊）付國工局履約保證金，與兩造間委任保證契約之契約意旨既無不符，就該墊付款項自得請求被告興松公司負返還之責。被告辯稱本件係屬「履約保證」，須以主債務之存在為前提，原告於主債務尚未發生之情形下逕行對國工局付款，係屬非債清償云云，揆諸前揭說明，自不足採信。被告另辯稱兩造間委任保證契約第一條關於「保證標的」一欄為空白，而第六條不論原告所保證之標的之事實條件是否成就原告得逕履行保證責任，該約定或屬違反民法第七百三十九條之一規定，或與民法第二百四十七條之一第一款、第四款之規定相悖，應屬無效云云。惟查，系爭委任保證契約第一條關於保證標的一欄雖為空白，惟兩造於第二條業已約明：「‧‧‧各筆保證之金額、期限及內容等項，以貴行簽發之保證文件為準」，原告復於簽訂該委任保證契約之同日，出具被告所不爭之履約保證金保證書予國工局，堪認兩造委任保證契約之保證標的，為被告興松公司應出具予國工局之履約保證金。另按本件履約保證金保證書實為代被告興松公司支付履約保證金之承諾，與民法上之具從屬性之保證契約並不相同而具有獨立性，自不以主債務之發生存在為必要，故兩造間委任保證契約第六條之約定，不僅與民法第二百四十七條之一第一款、第四款之規定並無相違，亦不發生是否違反保證契約從屬性之問題，是被告上開所辯，亦非可採。
五、按「‧‧‧，如因立約人（即被告興松公司）遲延或未克履行情事，致貴行（即原告）墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行墊付日起至清償日止，按墊付金額照墊付日貴行基本放款利率計付墊款息，‧‧‧並均按墊款金額自墊付日起，逾期六個月以內部分照上述利率百分之十，逾期超過六個月部分照上述利率百分之二十加付違約金」，此為兩造委任保證契約第五條所約定。查原告係於九十年三月七日將履約保證金二億一千三百萬元如數撥付予國工局，有卷附之匯款收據、國工局收據為證，應由被告興松公司依其與原告所簽訂委任保證契約之約定，就其中一億零六百五十萬元負償還之責，經原告扣除被告興松公司部分存款後，尚欠八千零四萬二千九百九十二元，及自原告墊款日即九十年三月七日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息，暨自九十年三月八日起至清償日止，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付之違約金，自應由被告興松公司負清償之責。被告丙○○、戊○○、丁○○為被告興松公司與原告間委任保證契約之連帶保證人，就上開欠款，自應與被告興松公司負連帶清償之責。
六、從而原告依據兩造間委任保證契約之約定，請求被告等人連帶給付八千零四萬二千九百九十二元，及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許；而兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件履約保證金保證契約具有獨立性，不以主債務之發生為必要，已如前述。是被告聲請傳訊系爭工程專案小組之召集人及承辦人到庭，並調查被告興松公司就該工程是否有施工遲延或其他可歸責情事，因與本件原告請求之基礎事實無關，自無調查之必要；又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 陳婷玉法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
法院書記官 劉芳菊