臺灣臺北地方法院民事判決 90年度重訴字第1357號原 告 中國石油股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱雅文律師複代理人 葉張基律師被 告 鉅成興業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉智園律師
黃淑華律師被 告 鼎凱企業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被 告 自強勞務清潔服務中心法定代理人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹仟陸佰壹拾陸萬陸仟壹佰參拾壹元，其中新台幣柒佰壹拾貳萬伍仟元部分，自民國九十年六月十二日起至清償日止，其中新台幣玖佰零肆萬壹仟壹佰參拾壹元部分，自民國九十二年三月五日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰參拾捌萬捌仟柒佰壹拾元或同額之中央信託局楠梓分局無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟陸佰壹拾陸萬陸仟壹佰參拾壹元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告法定代理人於起訴後由陳朝威變更為丙○○，有原告檢附之公司登記證明書可憑，並由丙○○於91年7月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第275頁），經核於法並無不合，應予准許。又被告鼎凱企業有限公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告原起訴主張請求被告連帶給付新台幣（下同）7,125,000 元及其遲延利息，嗣於92年3月4日擴張聲明為請求被告連帶給付33,924, 820元及其遲延利息，（見92年3月4日原告民事擴張訴訟狀，本院卷三第77頁），核原告就聲明請求金額之增加部分，或係基於同一基礎事實，或係屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定相符，自應准許。
參、原告起訴主張：
一、原告大林煉油廠（下簡稱大林廠）與被告鉅成興業有限公司（下稱被告鉅成公司）於民國87年2月24日簽訂案號TGA7005之「大林廠陸運組油槽人工清洗工作工程合約」（下稱系爭工程合約），委由被告以人工方式清洗油品儲槽（包括系爭Ｄ308儲槽），合約總價為新台幣（下同）500萬元，被告鉅成公司並以被告鼎凱企業有限公司（下稱鼎凱公司）及被告自強勞務清潔服務中心（下稱自強勞務中心）為系爭工程合約之連帶保證人。鉅成公司自87年6月29日開始執行系爭工程合約，迄本件事故發生前已完成15座油槽之清洗工作，而於清洗本件系爭Ｄ308號油槽時發生意外。原告自88年11月6日至14日完成該槽內部油氣排放，被告鉅成公司於11月15日起正式入槽做清洗工作，直到災害發生前工作進行十分順利。88年11月22日被告鉅成公司工地負責人韋益斌率所屬人員到Ｄ308油槽開始當天清洗工作。至上午11時47分許，原告消防隊接獲通報儲槽發生火警後立即出動滅火，到中午12時25分許將火撲滅但仍有繼續噴水冷卻油槽溫度，至下午2時23至49分許分別尋獲在槽內未及逃生的張永鑑、李進欽及洪武賓等三人之屍體，原告所有Ｄ308油槽亦因之受有重大損害。
二、災害發生原因：查系爭火警事故發生後，依高雄市政府勞工局勞工檢查所（下稱勞檢所）89高市勞檢一字第2581號「職業災害檢查報告書」、原告「大林煉油廠Ｄ三Ｏ八油槽火災目前處理情形報告」、原告「Ｄ三Ｏ八油槽火警事故送交英商麥理倫公證公司書面資料」及原告「監察院調查處函查本公司大林煉油廠Ｄ三Ｏ八油槽爆炸案各項問題之說明」等各份事故原因調查報告，本件災害發生原因得歸納如下：
（一）「勞檢所職業災害檢查報告書」內容摘錄如下：
１．依據中國石油股份有限公司大林煉油廠有關人員朱昌宏、劉進興、蘇士元、何銘聰及鉅成興業有限公司工地負責人韋益斌、勞工林金輝等人所敘述，及檢查災害現場已可知本案罹災者李進欽、張永鑑、及洪武賓等三人係因從事清洗油槽工作，尚未離開油槽前，因油槽發生火警而遇害。
２．由災害發生後本所（按指勞檢所）人員到現場所目睹，及現場遺留之痕跡，已可確知本案發生極為嚴重之火災。
３．先查儲槽之頂部損壞情況及其與槽壁銜接部位之裂痕，可推知災害發生時槽內有產生氣爆之壓力波；然而據罹災者李進欽、張永鑑、及洪武賓三人相驗屍體證明書所載，李員等三人係因「中樞衰竭」而死亡，無身體遭火灼傷之紀錄；再者依據災害發生當時在油槽附近Ｄ一控制室操作員蘇士元敘述，他是因在槽區作業承攬人之勞工來到控制室告知其夥伴時方知災害發生，並且本所人員查詢附近事業單位，無人立即知情；以上兩事實，可推知災害發生時無明顯爆炸聲；另該災害所生之壓力波之威力並未將內部物品強力摧毀；該壓力波應屬「爆燃現象」，且先發生火災之後再生爆燃，亦可推知罹災者三人在爆燃之前已倒於油泥水中死亡。
４．故本災害應為先發生火災後再生爆燃，導致李進欽、張永鑑及洪武賓三人死亡。
５．火災、爆燃之形成，必須有可燃性物質，助燃性物質及著火源，三者同時存在環境中，方可能發生，今研討該槽內三要素之存在：
（１）可燃性物質：查該槽內容物為凝結原油之油泥及殘存油水；該原油之性質參附件七物質安全資料表，由該表所載，該原油之閃火點低於常溫，爆炸範圍因成份複雜無法測定，故該物質為勞工法令所規定之引火性物質，屬危險物。今該槽作業前雖先行釋放氣體一週，以排除該槽內部之油氣，且據朱昌宏所提出之紀錄，槽內可燃性氣體之濃度均在爆炸下限十以下，但與火災發生時間相差近兩小時，其間清洗油槽之作業持續進行，接近中午時候溫度上升之情況下，不論其紀錄之情形如何，可想像大量油泥在高溫及人員翻攪之下，油氣濃度必然急劇升高，被通風機所推動往人孔處擴散，然而原油成份複雜，油氣比空氣輕者往人孔上方堆積，比空氣重者在人孔下方積存，上下間可能達到燃燒範圍。
（２）助燃性物質：該油槽作業前已清除油氣，且周圍人孔全部開放，加上以送風機加強空氣對流，可知空氣成份中之助燃性氣體：氧氣供應必然十分充分。
（３）綜前所述：該兩者若在同一環境時已形成混合性爆炸氣體存在之危險環境，若濃度達爆炸範圍，碰到著火源給予能量即生火災。
６．著火源：檢查災害後之現場所有遺留物，推測可能形成著火
源有（１）碰撞、摩擦、（２）電氣火花、（３）自然發熱、（４）靜電、（５）．吸煙，茲分析如左：
（１）碰撞、摩擦：檢查災害後之現場，該油槽依相關人員朱昌宏等人敘述，槽底災害發生前有油泥及油水積存；再察看清洗工作人員之工具，為刮取油泥之鋁板及不明材質之耙子，鋁製板塊在油水中與槽底摩擦，當不會有火花或發熱情形；而現場遺留之耙子，外觀良好，無被火燃燒的痕跡；另置槽底中央之鐵桶，與罹災三人位置尚有一段距離，與災害應無關連；故此肇災可能性不大。
（２）電氣火花：該工作場所使用之動力機械有抽取油泥之幫浦與送風機，但其動力源來自中國石油股份有限公司大林煉油廠所提供之壓縮空氣，當不會有火花產生。另作業人員所使用之手電筒，災害發生後未被發現，但據稱災害時油槽內部非常明亮，所以未使用；所以本項可能性不大。
（３）自然發熱：油槽內部常存有會自然發熱之硫化鐵，該物質在乾燥高熱環境下會發熱自燃，查此其間天候陽光不致對儲槽造成高熱環境（否則人員無法入內作業），且該槽自88年11月8日起通風排放油氣，如生自燃現象，當在此前早就發生，故觀察此作業環境，應不至有硫化鐵形成著火源之情形。
（４）靜電：查該油槽災害發生前，槽底有油泥及油水存在，作業人員所著膠鞋浸於油水中且身體流汗潮濕，應不致因此產生靜電。且該油槽設置九條接地線，如生靜電亦可由此導入地下，此因素可能性甚小。另油水油泥經可撓性塑膠管之摩擦亦有產生靜電之可能，但因位於槽外，且無燃燒痕跡，故不考慮。
（５）吸煙：此雖為鉅成興業有限公司堅決否認，惟如前節所述，在油槽外及槽內發現不該出現之香煙、打火機、煙蒂及煙盒，然以此可能性最大。
７．綜前，再參工地負責人韋益斌所述，推測災害發生經過可能為在當天11時10許，韋益斌下達停止工作下班後，所有人員即開始準備收拾器材，然而為何到11時30分會發生火災呢？其間可能有人在人孔旁吸煙，到11時30分剛好吸完，吸完之煙蒂為防被發覺，就丟到油槽之人孔內滅跡（而因無人遭火灼傷，而推定非正在吸煙時引火），對此甚至不排除油槽內罹災三人亦有吸煙之可能（由三人罹災時未戴防毒面罩推測），該煙蒂如未弄熄，則掉進人孔下方引燃積存人孔下方之達燃燒範圍之油氣，槽內三人為突然發生狀況所驚嚇，為防火所燒及，急速直接往後退去，可能突發之烈燄吸收槽中有限的氧氣，或所生之濃煙，使三人「中樞衰竭」不及逃生而罹災。故本案之主要原因在於作業人員（按指承包商鉅成公司人員）缺乏安全意識，及作業現場（按指鉅成公司之作業現場）煙火管理不良所導致。
８．被告質疑勞檢所「職業災害檢查報告書」記載發生災害之時間點為「11時30分許」，而中油公司書狀所記載為「11時47分許」（註，應為11時47分正）「接獲」通報，因而認定事實經過不清，所為之推論將足以被動搖云云。惟發生災害之時間為「11時30分許」，一般即指11時30分左右；而原告大林廠119「接獲通報」之時間為「11時47分」，相距不超過數分鐘，此於經驗法則上並無相悖。蓋當時災害發生後，現場被告鉅成公司工作人員應係先行處理緊急事故，因為事故是起火後「爆燃」，並非「氣爆」，不會有轟然巨響，故當時現場以外不可能聽到。原告119消防隊「係於11時47分」接獲通報，立即展開救火。被告執此質疑勞檢所之「職業災害檢查報告書」內容之正確性，顯無理由。
（二）高雄市政府消防局之「火災原因調查報告書」第六點結論謂：「本案依本市火災鑑定委員會會議與消防署支援火災現場勘察記錄及各項佐證資料，綜合研判起火原因以『槽內油泥受中午陽光高溫照射影響與工人在槽內翻動油泥後，油氣蒸發自人孔擴散至大氣，與大氣混和後，混和氣體在燃燒上下限範圍內，遇明火引燃油槽爆燃現象』之可能性較大。」而所謂「明火」，經高雄市消防局於88年12月16日以鐵桶模擬現場狀況，分別用鐵鎚於桶壁敲打入2支鐵釘（每支各敲打5下）、煙蒂於人孔外無焰燃燒5分鐘（2次）、煙蒂於人孔內無焰燃燒5分鐘（2次）及人孔處（外）以打火機點火實驗（2次），經實驗結果，除用打火機在人孔處（外）點火實驗會引燃油氣，使桶內產生燃爆（2次均發生）外；其餘方法均未點燃（該報告第（十一）點）。足見本案之「明火」係工人以打火機在人孔處點火所生之火源。
（三）「大林煉油廠Ｄ三Ｏ八油槽火災目前處理情形報告」內容摘錄如下：
１．88年11月22日火警當日下午2時，內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第二中隊刑事組刑警人員於現場蒐證時，分別在Ｄ三Ｏ八油槽外距西側人孔旁約2公尺及3公尺餘處之淋濕塌陷紙盒中，發現七星牌香菸二包，其中一包為空盒，另一包內有七支香菸吸一只打火機，已由警方扣案存證。11月23日上午刑警人員又在該油槽距西側人孔旁約五公尺之基礎斜坡碎石間發現一只打火機，警方亦已扣案存證。
２．11月23日下午1時25分，高雄市消防局鑑識人員於該油槽外西側人孔旁約三公尺餘處之淋濕塌陷紙盒中再發現二小瓶寶特瓶空瓶（含蓋子），一瓶內約有四~五支七星牌菸蒂及檳榔渣，另一瓶內有一支七星牌菸蒂及檳榔渣，警方亦已扣案存證。３．11月26日上午10時35分，高雄市勞工局勞工檢查所人員會同刑警人員查看槽內抽水情形，取出西側人孔槽內抽水軟管，發現抽水軟管吸入口濾網上吸住約三~四支菸蒂，警方亦已扣案存證。
４．11月30日高雄市消防局鑑識小組人員及刑警人員入槽勘查，刑警人員發現槽內西側人孔附近有一支菸蒂，警方亦已扣案存證。
（四）原告「Ｄ三Ｏ八油槽火警事故送交英商麥理倫公證公司書面資料」內容摘錄如下：事故經過：88年11月22日14時，內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第二中隊刑事組刑警人員於現場蒐證時，分別在Ｄ三Ｏ八油槽外距西側人孔旁約二公尺及三公尺餘處之淋濕紙盒中，發現七星牌香菸二包，其中一包為空盒，另一包內有七支香菸及一只打火機，已由警方扣案存證，人員繼續搜救中。14時23分，尋獲第一人（尋獲位置：槽內距西側人孔五、六米處，仰躺，頭朝向東側）。14時28分，尋獲第二人（尋獲位置：
槽內距西側人孔五～六米處，仰躺，頭部朝東側）。14時49分，尋獲第三人（尋獲位置：槽內距西側人孔五～六米處，頭部朝向東側）。11 月23日13時25分，消防署及高雄市消防局鑑識人員於該油槽西側人孔旁約三公尺餘處之淋濕塌陷紙盒中再發現二小瓶內有泡水之寶特瓶空瓶（含蓋子），一瓶內約有四~五支七星牌菸蒂及檳榔渣，另一瓶內有一支七星牌菸蒂及檳榔渣，警方亦已扣案存證。另由西側人孔取出一支木柄金屬耙子，消防局人員已剪一小片取樣分析確認耙子材質。消防署鑑識組表示：（一）耙子無直接著火跡象且未變形。（二）由罹難人員仰躺位置及現場燃燒痕跡情形判斷，起火點似在西側人孔與罹難人員間，且由明火產生燃燒。
三、系爭事故之發生原因係由於被告之過失行為：
（一）系爭油槽工作環境安全無虞：事故發生當日上午8時12分第一次測量，兩造工作人員朱昌宏與韋益斌一齊測量油槽內可燃性氣體（LEL%）數值為4%，第二次以後之測量由兩造各自處理，被告鉅成公司於8時20分及10時10分測量油槽內可燃性氣體（LEL%，被告誤植為LEK%）數值分別為4%及5%（此為被告自行測量，故原告工作人員朱昌宏並未簽名），原告於10時20分測量油槽內可燃性氣體（LEL% ）數值為10%（此為原告自行測量，故被告工作人員韋益斌並未簽名），均低於可燃性氣體濃度20%LEL之限度，符合「D-308底油回收及油氣釋放作業步驟」之規定，足見系爭油槽工作環境安全無虞。
（二）由上述各份報告及相關資料，尤其依「勞檢所職業災害檢查報告書」所分析者，在涉爭發生火警之Ｄ三Ｏ八油槽西側人孔附近發現香煙、打火機、煙蒂等證物，而被告工地負責人韋益斌送醫救治接受保警偵訊時，保警亦於其身上起出香煙、打火機等證物；另外，保二總隊警察於油槽內部蒐證時又發現煙蒂等證物，綜合研判，本案以油泥所含之油氣揮發擴散後，與空氣混合達到燃燒或爆炸之下限值時，遇有火源即會起火燃燒，故本案火災原因顯係被告鉅成公司在現場之工地人員以打火機點燃香煙抽菸，煙蒂掉入人孔下方引燃肇災。
（三）被告鉅成公司違反勞工安全衛生法令：
１．原告與被告鉅成公司間工程合約第20條第1項前段規定：「乙方（註，指被告鉅成公司）應遵照『勞動基準法』、『勞工安全衛生法』、『營造安全衛生設施標準』、『本廠各種工安衛生守則作業程序書』及環境保護法令與工業安全衛生有關規定切實辦理。」
２．依勞工安全衛生法第5條第2項規定：「雇主對於容易引起火災及爆炸危險之場所，應標示嚴禁煙火並規定勞工不得使用明火。」同法第23條規定：「所僱之勞工應施以從事工作必要安全衛生教育訓練。」同法第14條復規定：「雇主應對勞工使用之施工設備訂定自動檢查計畫，實施自動檢查。」同法第25條規定：「雇主應會同勞工代表訂定適合工作需要之勞工安全衛生工作守則，並送檢查機構備查後，公告實施，俾便勞工遵循。」
３．本件被告鉅成公司之受僱人不遵照勞工安全衛生法令之規定，竟於危險之場所使用煙火，引起火災，顯見被告鉅成公司重大違反勞工安全衛生法令。
（四）被告鉅成公司違反合約所定安全規則：
１．依安全衛生設施規則第171條規定：「雇主對於容易引起火災及爆炸危險之場所，應標示嚴禁煙火並規定勞工不得使用明火。」以及系爭工程合約第20條第2項規定：「乙方對維護公共安全、消防、火警、交通、環境衛生等，應配合工地之施工環境，設置相關必要設施及明顯標誌以策安全，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任，並由乙方處理，與甲方無涉。」
２．有關系爭合約所定安全規則，包括下列各項（參見原證五號：「原告監察院調查處函查本公司大林煉油廠Ｄ三Ｏ八油槽爆炸案各項問題之說明」）：（１）油槽清理作業過程中，防爆之具體措施：甲、控制火源：禁止攜帶香菸、打火機、火種等火源進入油槽區。承攬商需使用不產生火花之安全工具。乙、測量油氣濃度：每日油泥清理作業前，由監造人員會同承攬商現場負責人，測量槽內可燃性氣體、氧氣及有害氣體濃度；其中可燃性氣體濃度需在爆炸下限20％以下、氧氣濃度需在18％以上、有害氣體需在容許濃度範圍，始可進行油泥清洗作業。於清理油泥作業中，承攬商需至少每二小時再測量可燃性氣體、氧氣及有害氣體之濃度，並做記錄。（２）有關入槽前檢點作業之辦理情形：每日入槽前須先完成環境安全檢點及施工安全檢點，確認無安全顧慮後始核發工作安全許可證，並憑工作安全許可證方可入槽工作。
３．原告大林煉油廠對於系爭清洗油槽油泥之安全管理行為與實際工作情形：甲、安全管理行為：召開儲槽清洗工程安全會議、召開施工說明會議、召開Ｄ三Ｏ八油槽清洗暨檢修施工前安全研討會、每日施工前實施檢點並簽發工作安全許可證。乙、實際工作情形：民國87年3月24日召開儲槽清洗工程安全會議。民國87年6月29日召開施工說明會議。88年7月29日召開Ｄ三Ｏ八清洗計檢修施工前安全研討會。清洗儲槽前通風至可燃性氣體濃度在爆炸下限20％以下，要求承攬商將香菸、打火機、火柴等存放在轄區指定地點集中保管，現場嚴禁煙火。要求承攬商於施工現場放置二具手提式滅火器。要求承攬商工安人員每天到現場執行職務、進入油槽區內車輛應裝有滅焰器。承攬商進入槽內工作在人孔處應派人監視。除每天開工前會同承攬商測量可燃性氣體、氧氣及有害氣體之濃度外，並要求承攬商至少每二小時測量一次及作業中隨時監測，以防止環境有變。每日施工前檢點，簽發工作安全許可證時，再提醒承攬商現場負責人必須遵守本廠有關安全規定。
４．勞工安全衛生組織、人員、管理及自動檢查業務之辦理情形：甲、原告大林廠已依勞工安全衛生法規定，設置有勞公安衛生管理單位、勞工安全衛生委員會及勞工安全衛生管理人員，負責規劃辦理勞工安全衛生業務。乙、原告大林廠已依行政院勞工委員會「勞工安全衛生組織管理及按動檢查辦法」之規定，定有自動檢查計畫，據以實施自動檢查。
５．大林廠油槽區違禁品管制作業情形：甲、在承攬商出入各大門口豎立『嚴禁攜帶違禁品及各類火種、香菸』之牌示牌，要求承攬商遵守。乙、於大門口時施安全檢查，嚴禁承攬商攜帶香菸、打火機、火種及酒精性飲料等進入廠區。自88年1月至88年10月共查獲香菸163包，打火機198個。丙、由安環組召集工安聯合檢查小組至各工地工安查核，自88年1月至88年10月計發現違規攜帶香菸、打火機及吸菸共11件，並視案情處以罰款共七萬元。丁、進入油槽區之承攬商及車輛須先換油槽區通行證，始可進入，並要求將香菸、打火機等違禁品交出集中保管。戊、油槽區嚴禁煙火及吸菸，並於各油槽區明顯處設有『嚴禁煙火』之標示。
６．原告標準作業程序是否有規定於進入油槽清洗油泥前，禁止攜帶香菸等違禁品？若有，是否確實執行？
甲、原告大林廠於相關安全衛生管理規章中，均已規定進入油槽清洗油泥前，禁止攜帶香菸等違禁品，其主要有：大林煉油廠「工程承攬商安全衛生管理準則」第23條25款
規定，「攜帶香菸、打火機或其他火種及含酒精性飲料入工廠或儲槽區者罰款新台幣伍仟元。」；該廠已有明文規定禁止攜帶香菸等違禁品進入儲槽區。87年3月24日大林煉油廠陸運組召集之油槽人工儲槽清洗工程安全會議事項決議第10項，亦再規定承攬商於每天施工前應將煙火交由現場負責人保管，集中置轄區指定地點存放。另於該次會議決議（二）一般安全事項中亦規定「承攬商於油槽區工作，香菸及打火機、火柴等應存放在轄區指定地點集中保管，不得吸菸。」乙、於進入油槽清洗油泥前，該廠對香菸等違禁品管制措施之執行情形，主要有：在承攬商出入各大門口豎立『嚴禁攜帶違禁品及各類火種、香菸』之牌示牌，要求承攬商遵守。於大門口時施安全檢查，嚴禁承攬商攜帶香菸、打火機、火種及酒精性飲料進入廠區。進入油槽區之承攬商及車輛須先換油槽區通行證，始可進入，換證時再次清查香菸、打火機等違禁品；要求將香菸、打火機等違禁品交出集中保管。油槽區嚴禁煙火及吸菸，並於各油槽區明顯處設有『嚴禁煙火』之標示。對於香菸、打火機等違禁品之管制及檢查記錄。
７．是故，由上述各項說明可知，原告事前己盡說明告知義務，並嚴格執行違禁品之管制措施。本案被告在事故發生前已清洗完成15座油槽，其中有四座與本事故油槽結構相同，且有一座與本事故油槽結構及儲存油種完全相同。本事故油槽交由被告入槽清洗已至第8天，被告在清理槽內油泥過程中若無外來火源，應無發生火警可能。被告之受僱人明知於危險地區內使用煙火之後果而故犯，引起危險行為，造成原告損害，故被告應為其受僱人之行為負責。
（五）被告鉅成公司未盡監督責任：
１．依據系爭工程合約第9條第4項第1款，被告對其員工之管理責任如下：「乙方（指被告鉅成公司，下同）對於所屬員工之一切行為，應負完全責任，並約束所屬員工，維持秩序，嚴守規矩，不得滋生事端，並須服從監造人員之指揮監督。」同條第五項：「乙方及其員工應切實遵守甲方須知之規定。」同條第十一項：「乙方對其所雇用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。如因違背勞工安全衛生法有關規定致其雇用之勞工發生職業災害時，其賠償責任由乙方負責。」
２．依據勞檢所及消防局之報告，本件事故的主要原因為槽內或槽外人孔附近可能有人吸煙引起火災，故被告鉅成公司對其受僱人未盡指揮監督責任，作業現場煙火管理不良，導致本件災害之發生，造成原告多項財產損害。
（六）綜上所述，被告鉅成公司未依勞工安全衛生法令及合約所定安全規則辦理，其受僱人在油槽內或槽外人孔附近吸煙，產生火警，被告鉅成公司有多項缺失，過失責任歸屬至明。
四、對於臺灣高雄地方法院檢察署相驗之意見：
（一）據內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第二中隊89年1月12日（八九）保（五）（２）警創字第0076號函所附偵查報告：「伍、依大林廠工安規定，進入油槽區之人員車輛需先換油槽區通行證始可進入，且須將香煙、打火機等違禁品交出集中保管，另依該Ｄ３０８工程合約第9條第2項乙方（承攬商）須派富有經驗之技術人員常駐工地監督施工，如有貽誤，應擔負一切責任，同條第四項之乙方不得收存違禁品等相關規定，且其人孔監視者應為潘世章，而發生火警時潘世章卻從事封桶工作，由韋益斌代為監視，顯與其工作安全許可證申請不符。」「陸、依本中隊調查韋益斌、朱昌宏…等人相關筆錄及消防署、高雄市消防局、勞委會、勞檢所等相關單位鑑識研判結果如下：
（一）大林廠Ｄ３０８油槽發生火警爆燃造成之死傷，疑為當時在Ｄ３０８油槽工作人員抽煙所致。（二）有關人員之疏失責任為大林廠Ｄ３０８油槽監造員朱昌宏當日未能（無法）專責於Ｄ３０８油槽全程監造，導致鉅成公司工人私自攜帶香菸、打火機進入油槽區工作，並於工作途中、休息時抽煙。（三）11月22日鉅成公司詹育青利用朱昌宏於簽署其他承攬商之工作安全許可證時，假韋益斌之名在各項表單中代為簽名。依此詹育青疑有偽造文書之嫌。（四）韋益斌身為鉅成公司派駐Ｄ３０８油槽工程之負責人，應瞭解油槽區乃為嚴禁煙火管制區，其本身除攜帶香煙、打火機進入油槽區工作外，亦疑有於Ｄ３０８油槽抽煙之嫌，（於韋益斌身上查扣之香煙盒上沾有油漬及槽內、槽外之寶特瓶內裝有煙蒂）。」可見被告鉅成公司有眾多違反工安規定之行為，包括私帶香菸、打火機進入油槽工作、在油槽內抽煙、偽簽工作安全許可證、工作行為與工作安全許可證申請不符等，應對本件災害負一切責任。
（二）至於臺灣高雄地方法院檢察署相驗結果報告雖記載：「七、應否分案偵查：經查本件氣爆案經勞工所、消防局會檢，油槽內及外均遺有香菸、菸蒂，表示有二人違規於油槽區吸煙而引發災害，油槽內之工人亦已因氣爆而全身燒灼死亡，無法判定何人吸煙，此有相關鑑識報告及証人韋益斌證述詳卷，惟本件業主中油公司或其承包廠均尚無任何疏失，本件擬簽結。」惟此等記載僅係檢方在偵查三位罹難者之死亡是否有過失致死之刑事責任問題，並不表示被告即不須負擔本件災害之民事損害賠償責任，被告執此記載冀圖免責，顯有誤解。
（三）按「儲槽清洗及修護拆除安全守則」5.2.2安全衛生職責1）儲槽清洗工程規定：「監工人員：a執行工程安全會議決議事項。b核對儲槽作業人員健康檢查及訓練。c核對承攬商之設備及人力符合工程契約。d確認承攬商之工地負責人或其勞工安全衛生管理人員經常駐場執行任務。e糾正承攬商作業人員之不安全動作及不安全機具之使用。f會簽工作安全許可證。」，5.4.5則規定：「儲槽清洗前，監工人原應核對下列事項：儲槽清理前，監工人員應核對下列事項：承攬商清理機具是否符合契約規定。清洗作業人員是否領有工安部門發給之油槽清洗承攬商工安衛生訓練記錄卡。從事特定化學物質及有機溶劑作業人員健康檢查合格名冊。如有不符合任何一項規定不准開工，並向工安部門報備。」查朱昌宏為現場監工，負責現場警戒、不定時地機動巡視，其職責已如上述。且朱昌宏巡視時必須通過跨越圍牆（長17.5公尺、寬94公分、高1公尺62公分）上方之高空人行步道（此為D308唯一人員進出孔道），被告現場工作人員極易監視朱昌宏的巡視而將香菸等嚴禁物品藏匿（例如將煙蒂藏入寶特瓶中），此等嚴重違反勞工安全衛生之吸煙行為在先，躲避原告監工之巡視在後，被告鉅成公司竟能敢據以主張原告與有過失，顯屬無稽。又遍查「儲槽清洗及修護拆除安全守則」相關規定，並無任何命其必須全程駐守現場、完全不能離開承攬商工作場所之規定，上開偵查報告對此有所誤認，並予敘明。
（四）復查「儲槽清洗及修護拆除安全守則」5.2.2安全衛生職責1）儲槽清洗工程規定：「承攬商工地負責人：a代表承攬商負責人駐工地執行承攬商負責人之安全衛生任務。b負責協調監工工程師擬定儲槽清洗作業計畫及執行該計畫。c接受本廠轄區主管、工安部門人員、轄區兼任勞工安全衛生管理員及監工人員之安全衛生意見及糾正。d執行施工期間之作業人員安全衛生及施工機具與安全措施之自動檢查。e收工時清點作業人員並將其帶離現場，並保持環境整潔。f會簽工作安全許可證。」被告鉅成公司現場工地負責人韋益斌上述缺失，顯已違反「儲槽清洗及修護拆除安全守則」5.2.2安全衛生職責1）儲槽清洗工程規定之承攬商工地負責人職責之規定，自屬嚴重違約。
五、原告已盡告知義務：
（一）原告一再告知本件工作之危險性，已如前述，最高法院89年度台上字第2338號判決謂：「查勞工安全衛生法第十七條第一項規定：『事業單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危險因素暨本法有關安全衛生規定應採取之措施』。事業單位依該規定僅負告知義務，即為已足。」同院90年度台上字第2167號判決：「查勞工安全衛生法第17條第一項規定：
『事業單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危險因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施』。事業單位依該規定僅負告知義務，即為已足，本院前次發回意旨已予指明。乃原審竟仍認上訴人中科院依該規定，尚應採取必要之安全衛生措施，進而以中科院未於適當位置設置警告危險標示旗，爰為不利於上訴人之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」故原告即事業單位依勞工安全衛生法第17條之規定，僅負危險告知義務。可見原告所負義務僅為告知義務而已，至於防範等措施設置責任，應由被告等連帶負責。
（二）被告引用之最高法院86年度台上字第1580號判決，係違反勞工安全衛生法第16條：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任。再承攬者亦同。」該判決係由勞工請求定作人與承攬人連帶負職業災害賠償責任之案例，而本件係定作人請求承攬人負債務不履行及侵權行為損害賠償責任之案件，應適用同法第17條：「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」可見二者完全無關，被告引用與本案無關之最高法院判決，顯有重大錯誤。
（三）自87年6月29日被告鉅成公司開始執行系爭契約清洗工作起至系爭事故發生前，被告鉅成公司已派員完成15座油槽之清洗，其中某些油槽之規格與系爭D-308油槽規格完全相符，甚至D-307油槽之內容物與系爭D-308油槽之內容物均相同（原告公司儲運組油槽基本資料D1/D2/C區一覽表），被告鉅成公司明確知情系爭工程危險性之情形下，亦安全地完成十餘座油槽之人工清洗工作。
（四）兩造於87年3月24日召開「大林煉油廠陸運組油槽人工儲槽清理工程安全會議」，該會議紀錄記載：「四、決議事項：4.該儲槽…具有燃燒、爆炸、中毒危險性，故工作人員應切實遵守『儲槽清洗及修護拆除安全守則』第三章及第四章有關條文之規定。…10.每日施工前承攬商工作人員應將煙火交由現場負責人保管，集中至轄區指定地點存放。…一般安全事項：(承攬商指派之火種管理者，應向監造人員報備並於每天收工後執行安全檢視，消除火種，關掉臨時電源開關等。(工廠地區或油槽區工作，香菸及打火機、火柴等應存放在轄區應指定地點集中保管，不得吸菸。(進入容器內工作須每隔2小時測定毒氣氣體可燃性氣體氧氣一次以上。」
（五）88年6月29日兩造召開「大林廠陸運組油槽人工清洗工作施工說明會議」，該會議記錄明白記載：「3.施工時須特別注意工作人員及設備使用上之各項安全措施。a.人員進入槽內工作前須先測量槽內油氣及氧氣於安全範圍內方可進入施工。b.依規定使用不產生火花之安全工具。」88年7月29日兩造召開「D-308油槽清洗暨檢修施工前安全研討會議」，該會議記錄明白記載：「14.D-308油槽清洗暨檢修施工中安全處理事項：大哥大行動通訊器材油槽區應關機，且不得攜帶香煙、打火機、火種及酒精等進入油槽，違者依法受罰。」。事故發生當日原告大林煉油廠所簽發之「大林煉油廠動火工作安全許可證」亦記載測定可燃性氣體、氧氣及有毒氣體等等。綜上所述，雙方均明知工作環境之危險性，原告亦告知該工作環境「絕對」嚴禁煙火及相關危險性，詎料被告之作業人員竟忽視此一規定，導致系爭災害之發生。原告已盡告知義務，即已符合勞工安全衛生法第17條第一項之規定。
六、原告並無延誤救災之情事，無與有過失之問題：
（一）本件事故發生時，於11時47分，由原告大林廠陸運組黃明志通知原告大林廠火警消防隊，11時48分火警消防隊出動，中間並無延誤，此有當日原告大林廠火警消防隊出動報告表可稽，亦經被告鉅成公司承認在案。
（二）內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第二中隊89年1月12日（八九）保（五）（２）警創字第0076號函所附偵查報告則認定災害發生時間為11時47分。
（三）退萬步言，依被告鉅成公司工地負責人韋益斌於88年12月6日上午9時50分對原告大林廠訪談時曾表示：「在11時40分左右我聽到『轟』一聲，回頭一看，槽內已在燃燒。」，此訪談報告並經韋益斌捺印指印為證。又被告員工尤春蘭於保二總隊五大二中刑事小隊調查時稱：「油槽大約是在本（22）日11時40分左右爆炸。」，可見事故發生確定時間，實際上應為11時40分，而非勞檢所直接採納被告鉅成公司人員所稱之11時30分，自11時40分至47分之間，因當時現場僅有被告鉅成公司員工在場先行處理緊急事故，原告一接獲通知，火警消防隊立即出動，並無任何延誤。
（四）本件事故發生確係因被告鉅成公司工作不慎所導致，豈得由被告反客為主，反而任意指摘原告遲延救災，意圖推卸責任，顯非可採。
七、本件不適用「油池清洗安全衛生工作守則」，被告刻意誤導：
（一）被告等謂因原告違反「油池清洗安全衛生工作守則」云云，顯與事實不符，蓋系爭D308係「油槽」，而非「油池」，應適用原告大林煉油廠「勞工安全衛生工作守則」之「儲槽清洗及修護拆除安全守則」，被告等對此顯有誤解。此「儲槽清洗及修護拆除安全守則」係原告與被告鉅成公司簽約時所提供，故被告鉅成公司有遵守之義務，而不適用「油池清洗安全衛生工作守則」。蓋被告所提「油池清洗安全衛生工作守則」，因影印多次，字體模糊，原告無法判斷其內容為何，且原告調閱相關文件，被告所提之「油池清洗安全衛生工作守則」，確實與系爭工程契約無關，因原告不知其出處，懇請鈞院命被告提出「油池清洗安全衛生工作守則」之原始資料，以便原告對照及主張。
（二）關於被告所提被證12號及被證14號之「油槽清洗安全衛生工作守則」非屬本件兩造間契約之內容，未見於兩件間契約之任何附件內，故原告於本案並不受其拘束。
（三）緣原告於91年2月18日所提準備狀中之原證14號「工安衛生組作業程序書」，係屬原告規範內部管理工程安全衛生之作業程序，對外則依勞工安全衛生法第25條之規定訂定「勞工安全衛生工作守則」，其中有關於儲槽清洗之部分，亦於該「勞工安全衛生工作守則」內訂定「儲槽清洗及修護拆除安全守則」，內容與原證十四號「工安衛生組作業程序書」之儲槽清洗及修護拆除安全守則完全一致。
（四）原告自始至終均未違反相關規定，且經四個勞工安全及消防單位專業鑑定及調查，均明白指出本件事故係被告鉅成公司員工違規吸煙引發火災所致，被告鉅成公司既未嚴禁煙火，違反相關勞工安全衛生法令，自應由被告鉅成公司負責，與原告無關。
（五）被告一再主張適用「油池清洗安全衛生工作守則」此一與本案完全無關規則，原告已再三指明在案，甚至監察院糾正文亦僅適用原告所主張之「儲槽清洗及修護拆除安全守則」（參見監察院公報第二二五一期第四五○頁），可見被告引用此部分守則嚴重錯誤。
八、監察院糾正文並非民事責任判斷之依據關於被告等於準備程序終結後所提出之監察院糾正案文，原告認為該糾正案性質上為行政機關行政責任之報告，與兩造間民事損害賠償責任無關，例如該糾正文指出大林廠未能發現違規吸煙情事等情，故對原告提出糾正，但畢竟吸煙者為被告之從業人員，於本件民事損害賠償中不能因為被告從業人員隱藏香菸及打火機使原告當時未能查得，即可倒果為因地認為原告應負責任？
九、被告鉅成公司應負損害賠償責任：
（一）查系爭工程合約第9條第6項約定：「乙方及其員工在工地域內發生事故，致使甲方蒙受損失時，除應由乙方負賠償一切之責任外，涉及刑責者，並送究法辦，甲方得酌情取消其參予本公司暨所屬各單位營繕工程之投標權。」第9條第10項更明定：「乙方因執行本合約，無論由於故意或過失或疏忽，致使甲方或他人權利受損時，乙方應負一切賠償之責任。」依上開工程合約第9條第6項前段及第10項之規定，乙方（鉅成公司）因執行承攬工作對甲方所發生一切損害，不論係自己或其員工之行為，均應負責。上開規定性質上即「損害擔保契約」，被告鉅成公司應依上述損害擔保契約對於原告負損害賠償責任。
（二）依民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。本件鉅成公司之員工為鉅成公司履行債務，因過失為不完全給付（加害行為），致生損害於原告，依修正前民法第227條規定及上述同法第224條之規定，被告鉅成公司應對原告負損害賠償責任。
（三）末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負侵權行為損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。同條第2項規定因違反保護他人之法律致生損害於他人者，亦負賠償責任。又民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。本件被告鉅成公司於執行承攬工作時，不法侵害原告之權利，且未依勞工安全衛生法及合約所定安全規則辦理，違反保護他人法律（勞工安全衛生法），應依上揭民法第184條第1項前段及第2項之規定，為自己之行為負侵權行為損害賠償責任。又韋益斌、林金輝、李進欽、張永鑑及洪武賓等人均為被告鉅成公司之受僱人，伊等執行職務不法侵害原告權利，造成原告損害，依民法第188條第1項前段暨最高法院57年度台上字第1663號判例，被告鉅成公司應負僱用人連帶賠償責任。
（四）原告謹競合主張上開權利（系爭工程合約第9條第6項前段及第9條第10項所定損害擔保契約之權利，民法第184條第1項前段及第2項，同法第188條第1項前段、修正前民法第227條及民法第224條等規定所賦予之損害賠償請求權），請求被告連帶負擔原告本件所受損害及懲罰性違約金（貳拾伍萬元）。
十、原告損害賠償額之計算：
（一）原告損害額：
１．被告鉅成公司於88年11月22日因施工不慎發生火警，致原告受有多項財產損害，損害金額初估為新台幣30,906,118元（參見附表一），因原告為國營事業，相關損害回復工作（包括油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作、水刀切割零星工作、火災損失鐵工維修費用、消防泡沫系統製裝工作、救災費用等等，詳見原證四十一號之附表）陸續發包、施工、結算、驗收，依政府採購法相關規定須發包後實際支付相關費用，故原告得依民法第213條第3項之規定請求支付回復原狀所必要費用，以代回復原狀（原告並未主張民法第196條之規定，故被告不得要求折舊，請參見最高法院77年度第9次決議及其他實務見解）。本案原告回復原狀的必要費用已經英商麥理倫國際公證有限公司完成公證報告，此次事故造成原告33,674,820 元之損失（不含被告應給付之懲罰性違約金25萬元）。２．最高法院75年度台上字第561號判決：「民法第196條規定，不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，通說認係便利被害人請求賠償而設之特別規定，而非限制其賠償請求權之行使，故並不排斥同法第213條以下規定之適用。」原告自始至終主張適用民法第213條之規定，從未主張民法第196條之規定，至於適用何種規定，原告有選擇權。
（二）懲罰性違約金新台幣25萬元：
１．系爭工程合約第16條之1約定：「如乙方有違約情事，除本合約及其附件另有約定外，悉依本工程合約總價百分之五處損害賠償罰款。如甲方尚受有其他損害，並得向乙方請求賠償。」上開違約金性質上為懲罰性違約金，金額為合約總價新台幣500萬元之百分之五即25萬元。被告違反工安等相關約定，即構成本條規定之違約責任，自應給付此懲罰性違約金及利息。
２．關於懲罰性違約金被告請求酌減之部分，因系爭合約約定違約金僅為定額之百分之五即新台幣25萬元，並非逾期罰款有按日計算之問題，且未超過工程慣例之百分之20之上限，因現場發現極多吸煙之證據，可見被告違規行為重大，原告依約請求懲罰性違約金（罰款即有懲罰之性質），並無任何可資酌減之因素，就此懇請鈞院駁回其申請。
３．上開約定既有「如甲方尚受有其他損害，並得向乙方請求賠償。」之文字，此即民法第250條第2項前段：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」之「當事人另有訂定」，再參照最高法院86年度台上字第2165號判決：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」本約定明定債權人得請求違約金及其他損害，足見本條違約金性質為懲罰性違約金。
（三）利息損失部分：原告大林廠Ｄ三Ｏ八油槽火災受損部分損害額，其利息起算點應自「損害發生時起算」，此有最高法院87年度台上字第2596號判決可稽。
（四）原告就因D308油槽爆炸所受損害所支付回復原狀之必要費用提出相關證明資料（彙整如原證41號），爰說明如下：
１．D308油槽修繕鐵工工作（檢修）（修復憑證見原證41號附件1）：本項工作於89年6月27日，由旭榮機械工程股份有限公司（下稱旭榮公司）以最低之各單項單價累計數181萬元得標施作（參見原證32號），並由原告與旭榮公司簽訂「大林廠陸運組油槽修繕鐵工工作工程契約」，其中「D308油槽檢修工作」之結算金額為6,97 4,696元，另外「D308油槽錐頂、桁樑、支柱更換及第八層外壁新製及內浮頂焊道研磨工作」之結算金額為2,114, 978元二者合計9,079,674元。
２．D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作（修復憑證見原證41號附件2）：
本項工作於89年8月10日由福震企業股份有限公司（下稱福震公司）以2,689,000元之價格得標施作（參見原證23號），經原告與福震公司簽訂「大林廠D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作工程契約」，本件工程於90年5月9日竣工，結算金額計2,694,949元（加計僱主意外責任險保險費5,949元），有工程（工作）竣工／驗收報告（參見原證25號）及工程（工作）竣工結算表可稽，故原告關於是項工程所支付回復原狀之必要費用為2,694,949元，加計營業稅後為2,823,450元。
３．D308油槽內浮頂切割4”（6口）工作（修復憑證見原證41號附件3）：
按是項工作原擬採水刀切割方式進行，惟因施工範圍面積過大，如全採水刀切割方式進行，成本甚高，故改採瓦斯切割方式施作，然為確定油氣濃度以免危險發生，故擬先對內浮頂以水刀切割方式，挖出六個孔，以進行油氣濃度偵測，經原告大林廠修護課提出小額採購申請單，並與海清工程有限公司及益慧實業有限公司議價後，由海清工程有限公司以72,082元得標施作，加計營業稅3,604元後，總金額為75,686元，此有海清工程有限公司所簽發之統一發票為憑。
４．D308油槽內浮頂瓦斯切割工作（修復憑證見原證41號附件4）：
關於內浮頂瓦斯切割工作，由旭榮機械工程股份有限公司得標施作，結算金額為341,109元。
５．D308油槽槽底FRP塗裝工作（修復憑證見原證41號附件5）：
關於D308油槽槽底FRP塗裝工作，係由原告公司內部「多角化事業室特殊塗料事業所」辦理，塗裝工料費用結算金額為7,690,237元。
６．D308油槽消防泡沫系統安裝工作（修復憑證見原證41號附件6）：
本項工作於90年4月26日由易勇企業有限公司（下稱易勇公司）以2,496,766元之價格得標施作，經原告與易勇公司簽訂「大林廠D308油槽消防泡沫系統製裝工作工程、勞務採購契約」，合約金額計2,502,569元（包括僱主意外責任險保險費5803元），結算金額為2,498,250元。
７．D308油槽之材料及雜項費用（修復憑證見原證41號附件7）：
按原告於D308油槽之材料及雜項費用（細目眾多，請參見原證41號附件1）中，經計算後合計0000000元。
８．D308油槽火警救災消防費用（修復憑證見原證41號附件8）：
按原告於D308油槽因爆炸所生之火災中，為撲滅大火，共耗費氟蛋白泡沫400加侖、酒精型泡沫5500加侖及消防水7500公噸，各該項用品之單價為氟蛋白泡沫每加侖400元、酒精型泡沫每加侖450元、消防水每公噸13元（其中消防水部分之合計金額誤植為9,750元（原應為97,500元），致總計金額誤為2,644,750元（原應為2,732,500元）），故原告共耗費：
（１） 氟蛋白泡：400加侖乘上400元等於160,000元。
（２） 酒精型泡沫：5500加侖乘上450元等於2,475,000元。
（３） 消防水：7,500加侖乘上13元等於97,500元。
（４） 故原告因D308油槽火警救災所生之消防費用合計為2,732
,500 元（160,000＋2,475,000＋97,500= $2,732,500）。
（五）綜上所述，可知原告因 D308油槽爆炸所受損害至今所支付及已發生回復原狀之必要費用（包括D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作、D308油槽內浮頂水刀切割挖孔及瓦斯切割工作、油槽修繕鐵工工作、D308油槽消防泡沫系統製裝工作、D308油槽火警救災消防費用）合計為33,674,820元。
（六）原告業提出原證41號之資料，該資料係由第三人即英商麥理倫國際公證有限公司經過確認後所提出之數字，此等損害賠償金額既經客觀第三人即保險公證人依其職權所為之公證資料，當然有其可信度。原告為國營事業，關於相關損害賠償如涉及工程或財務之採購，必須依政府採購法之規定辦理招標、簽約、履約管理、驗收、領款等法定程序，且有採購中心及審計部等單位把關，相關款項之領取亦有廠商簽收用印，性質上已屬於公文書。至於當時救災消防費用，係原告以平時即採購完成之器材（例如滅火器等）辦理救災，救災完畢後辦理使用及庫存之統計，得出請求金額，此部分業經原告依公有財產相關法令統計，且救災不可能徒手救災，一定會使用原告之器材，故此金額並無問題。
（七）債權人依民法第213條至第215條之規定請求回復原狀或回復原狀之必要費用，根本無計算折舊之問題。被告等所提出之最高法院77年度第9次民事庭會議決議，此一決議係指適用民法第196條計算所減少價額時，因減少價額不易計算，故以較有客觀數據之修復費用作為估定之標準，而非直接適用回復原狀之費用，且一定要計算折舊，始得算出「所減少」之價額，為本案原告自始至終主張者為民法第213條至第215 條，確實無上開最高法院決議之適用，而無折舊計算之問題。再者，會計所稱之收益與費用配合原則，營運資產所生之收益，必須負擔使用資產之代價，因而有折舊之理論，所得稅法第五十條為資產估價準則，財務報表固定資產以實際成本扣除折舊之價格（淨值）表達，淨值不代表資產之現時成本，更非理賠之依據。
（八）退萬步言，縱使鈞院仍認為有計算折舊之問題（原告仍否認之），但相關回復原狀之工作費用（例如拆除毀損槽體之工作等）仍無折舊之問題。
（九）對於Ｄ三○八油槽耐用年限之答覆：
１．由經濟部國營會監督之原告，其煉製、輸儲設備自有其規定之折舊年限。折舊年限之主要目的為計算產品油（含汽、柴油等油品）之單位成本，以方便該油品之市場價格的訂定。是故，折舊年限絕非耐用年限，以原告為例，超過折舊年限的設備（含油槽）如工安環保條件許可，還大量操作試用中。以煉油為主業的台塑公司、和桐公司為例，該二公司基於成本考量，超過折舊年限還再服役的設備油槽亦多有存在。煉油業之設備油槽，除非有成本、環保、工安或其他因素，否則該設備將操作至堪用年限為止。
２．在被告答辯（六）狀中，被告以一般物件之耐用年限來折算系爭油槽之殘值，係以一般物件折舊之「經驗法則」觀念，而忽略石化、煉油業之特殊性，其判定將與實際狀況有相當大的落差，以致其主張不足以採信。
（十）系爭油槽爆炸後損害之狀態，是否已達必須全部拆除重作而無法部分修繕之程度，原告應為明確之陳述並表明所使用之證據方法。
１．事故發生後，保險公證人英商麥理倫國際公證有限公司即派員前往現場勘查，並根據原告所提出之書面報告，可約略瞭解油槽之受損範圍僅局限於風樑以上，風樑以下未受波及，未更換重作，故本案並非全損。
２．為進一步確認其損害範圍，原告乃對風樑以下之壁板進行厚度、硬度及金相組織檢查，其結果為良好。又經檢測及分析風樑以下油槽沉陷及垂直度後，亦確認其在安全範圍內。故此部分並未修繕或補強，亦未有計算出損害而向被告等求償之行為。
３．經上述過程後，油槽之損失程度便予確定。原告大林廠亦隨後展開發包修復，其實際修復金額請參見原證41號保險公證人所提出之公證報告內容。故修繕範圍限於有損害之部分，並無非原槽之設備。
４．本件大致上槽壁及槽底基座完好，僅槽頂及內浮頂毀損，故僅重作槽頂、內浮頂及相關毀損部分。且因修繕費用比重作費用高，所以選擇重作。
（十二）被告抗辯修繕費用統計表所列各項之內容，含有原油槽所無之新增改良設備，原告應為爭執與否之明確陳述。
１．修繕費用統計表不含原油槽所無之新增改良設備，蓋其為重置而非新建，修繕工程均依原施工設計圖樣為之，並無新增或改良之設備。
２．被告指稱「D-308油槽內浮頂水刀切割挖孔及瓦斯切割工作」、「油槽修繕鐵工工作」及「D308油槽消防泡沫系統製裝工作」並非回復原狀所必須，並主張內浮頂油槽裝設底部注入式可饒性鋼管之消防泡沫系統並非原油槽即有之設備云云。惟查被告抗辯均非事實：
（１）依原告於74年11月間興建D-308油槽關於消防泡沫系統之設計圖樣，與事故生後原告委由訴外人易勇公司施作
之「D-308油槽消防泡沫系統製裝工作」之設計圖樣足以證明D-308油槽於興建當時已有消防泡沫系統，原油槽之相關設計圖樣即可看出有此設備，且與新發包修繕之圖樣相似。故此設備為D-308油槽於民國74年間興建、啟用時已有之設備，並非於系爭事故發生後始新建之設備。
（２）關於「D-308油槽內浮頂水刀切割挖孔及瓦斯切割工作」，性質上為修繕工作，其工作內容為於內浮頂上以水刀切割4"小孔6孔，俾便通氣及施測油氣濃度，再以瓦斯動火切除內浮頂，避免水刀拆除之龐大施工費用。修繕完成時並未增加設備。
（３）關於「油槽修繕鐵工工作」，性質上亦為修繕工作，其工作內容為將D-308油槽之錐頂板、錐頂桁樑、風樑以上壁板、內浮頂、冷卻水環等加以修繕，恢復其功能，修繕完成並未增加設備。
十一、被告鼎凱公司及自強勞務中心之連帶保證人責任：
（一）查被告鼎凱公司及自強勞務中心為系爭工程契約之連帶保證人，應與被告鉅成公司負連帶責任，爰列二人為共同被告，請求其負連帶損害賠償責任。
（二）行政院公共工程委員會所為之調解無拘束力，被告鼎凱公司所負保證責任，不因行政院公共工程委員會89年12月11日調解成立而受限制。
１．關於被告鼎凱公司與原告就「桃園煉油廠88R -008八十八年廠區油槽區割草作業」雖經行政院公共工程委員會89年11月十三日以調八九○三六號調解成立，惟該調解成立書調解成立之內容及理由第三點結論為「他造當事人應先給付申請承攬報酬1,060,353元，該暫扣報酬（25萬元）日後視責任歸屬明確後再為處理」，足見該調解案並未解決本件事故損害賠償責任之歸屬，必須待火災鑑定報告認定事發原因及歸責對象後，再為處理。因此，被告鼎凱公司所負保證責任，不會因行政院公共工程委員會89年12月11日調解成立而受限制，其保證責任仍由鈞院依法判斷。
２．關於被告自強勞務中心與原告間「林園石化廠各油槽清洗零星工作工程」調解程序，雖亦經行政院公共工程委員會89年12月1日以調八九○三七號調解成立，惟該調解成立書調解成立之內容及理由第三點結論除金額外，其他均與鼎凱公司之調解案相同。
３．本件現既經相關單位鑑定系爭事故起火原因係「槽內油泥受中午陽光高溫照射影響與工人在槽內翻動油泥後，油氣蒸發自人孔擴散至大氣，與大氣混合後，混合氣體在燃燒上下限範圍內，遇明火引發油氣爆燃現象」（參見前引鑑定報告），可見該事故係被告鉅成公司之工人於槽內違規吸菸引發火災，故被告鉅成公司應負損害賠償責任，被告鼎凱公司及被告自強中心均應負連帶保證責任，殆無疑義。
（三）關於第二被告鼎凱公司之保證能力，依該公司於86年2月間有效之章程第十八條規定：「本公司得為同業間對外保證。」，故符合當時有效之公司法第16條之規定，其保證合法有效。至於第三被告自強勞務清潔服務中心為合夥組織，不受公司法第十六條規定之限制。
（四）二被告與被告鉅成公司間應負無限連帶保證責任：
１．按政府採購法經總統於87年5月27日公布，該法第114條規定：「本法自公布後一年施行。」又行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項規定，於88年5月17日公布制定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第35條規定：
「本辦法自中華民國88年5月27日施行。」故政府採購法與押標金保證金暨其他擔保作業辦法均係自88年5月27日施行。
２．行政院公共工程委員會頒定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第33條規定：「未達公告金額之採購，機關得於招標文件中規定得標廠商應繳納之履約保證金或保固保證金，得以符合招標文件所定資格條件之其他廠商之連帶保證代之。但以該廠商未參與投標且無本法第103條第1項不得參加投標之情形者為限。前項連帶保證文件之提出及退還條件，適用履約保證金之規定。」依行政院公共工程委員會88年4月2日（八八）工程企字第8804490號函：
「茲依據『政府採購法』第12條第3項、第13條第3項及第47條第3項規定，訂定查核金額、公告金額及中央機關小額採購金額如說明，並自88年5月27日起實施，請查照並轉知所屬。說明：一查核金額：工程及財物採購為新台幣五千萬元，勞務採購為新台幣一千萬元。二公告金額：工程、財物及勞務採購為新台幣一百萬元。三 中央機關小額採購：為新台幣十萬元以下之採購。」行政院公共工程委員會民國88年6月7日（八八）工程企字第8808013號函：「有關政府採購法之『公告金額』於88年12月31日前暫以新台幣二百萬元行之，並自89年1月1日起恢復為新台幣一百萬元。」查被告所提行政院公共工程委員會89 年6月16日（八九）工程企字第89015551號函謂：「連帶保證廠商僅就履約保證金或保固保證金部分負連帶保證責任」，該函僅限於押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定第33條規定之「未達公告金額之採購」之連帶保證廠商，始有其適用。查本件系爭工程合約總價為新台幣500萬元，已超過公告金額（不論係一百萬元或二百萬元），故無押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定第33條之適用規定，更無行政院公共工程委員會89年6月16日（八九）工程企字第89015551號函釋之適用，法理至明。
（五）退萬步言，查系爭工程係於87年2月16日開標、同日決標，並由兩造於87年2月17日簽訂系爭合約總價為500萬元之工程合約，依法律不溯及既往原則，本件不適用政府採購法暨上引公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第8804490號函至明。被告鼎凱公司所負保證責任，不會因行政院公共工程委員會民國89年12月11日調解成立而受限制，其保證責任仍由鈞院依法判斷。（八）基於民法第七百四十條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」暨系爭合約第7條第2項前段規定：「保證人應連帶負本合約之一切責任。」且二被告於系爭契約用印處記載「連帶保證人（均願拋棄民法第74 5條之先訴抗辯權）」等理由，本件被告鼎凱公司與自強勞務中心應與被告鉅成公司負無限連帶保證責任，非僅就合約總價百分之十（50萬元）之履約保證金部分負有限連帶保證責任而已。
十二、爰聲明：（一）被告應連帶給付原告33,924,820元，及自民國88年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）請准原告以現金或等面額之中央信託局楠梓分局無記名可轉讓定期存單供擔保，宣告假執行。
參、被告則以：
甲、被告鉅成興業有限公司部分：
一、原告就其主張所執之主要證據無非為高雄市政府勞工局勞工檢查所之「職業災害檢查報告書」（下簡稱勞檢所職災報告書）上載有：「在油槽外及槽內發現不該出現之香煙、打火機、煙蒂及煙盒，此證物由司法機關進行偵查中，然以此可能性最大。…當天11時10分許，韋益斌下達停止工作下班後，…其間可能有人在人孔旁吸煙，到11時30分剛好吸完，吸完之煙蒂為防被發覺，就丟到油槽之人孔內滅跡…對此甚至不排除油槽內罹災三人亦有吸煙之可能…。」之推論，而主張被告鉅成公司對系爭火災應負責任，姑不論其所為之結論僅為「推測性結論」（其所用字眼為期間「可能」有人在人孔旁吸煙），然其主張不足採信，蓋該勞檢所報告之內容多處或與事實不符或有違經驗法則，茲臚陳理由於后：
（一）經查勞檢所職災報告書，其上所載發生災害之時間點為「11時30分許」，此不僅與其他鑑定單位高雄市政府消防局「火災原因調查報告書」所認定之時間點「11時47分」相異（下簡稱消防局火災報告書），亦與現場多位目擊證人之證言相悖，此稽諸該日事發不久後現場證人葉聰敏所為「今（22）上午11時47分該D308油槽爆炸」、潘世章所為「當時大約11：47之際正當要休息之際」之筆錄即明，若認勞檢所鑑定報告書足採，則除悖於前揭客觀事證外，有關11時30分起火，迄47分「長達十七分」之時間後才爆燃乙節，顯有違常理。
（二）原告所執「勞檢所職災報告書」僅表明「其間可能有人在人孔旁吸煙，…對此甚至不排除油槽內罹災三人亦有吸煙之可能。」，甚且消防局之「火災原因調查報告書」亦僅表明「遇明火引發油槽爆燃之現象」之可能性較大，鑑定結論並未表明係抽煙所致，（原告雖執消防局以鐵桶模擬現場狀況以證明本案之「明火」係工人以打火機在人孔處點火所生之火源，惟正因為模擬用的工具為小鐵桶，與本案之油槽大不相同，內含油泥以及油氣亦不同，且模擬之時間等等客觀情形亦不同，故消防局於報告書結論亦僅表明明火可能性較大而已，不敢斷言係香煙。勞檢所之職災報告有關著火源之分析無非以：「（三）、據中國石油股份有限公司大林煉油廠陸運組中林輸油課操作員蘇士元指稱，災害當天滅火後，…清洗作業人員出入之人孔旁一個被滅火消防水浸泡之牛皮紙箱內發現一七星牌香煙空盒，另在存放雜物塑膠袋與槽壁之間也看到一個放有香煙與打火機之七星牌煙盒」暨「88年11月23日下午劉進興（中油公司課長）…又在出入人孔旁發現空七星牌香煙空盒處之紙箱內，發現兩隻盛裝煙蒂及檳榔渣之保特瓶」而為「在油槽外及槽內發現不該出現之香煙、打火機、煙蒂及煙盒，此證物由司法機關進行偵查中，然以此可能性最大」之推論，惟查原告公司員工蘇士元於11月22日滅火後於紙箱內發現煙盒及空保特瓶數瓶，並已請保警拍照存證，此稽諸88年11月22日之調查筆錄，蘇士元稱：「我是在D308油槽外旁邊，西南方人孔旁發現這些東西，發現當時是人孔旁有一廢紙箱，紙箱內有空保特瓶數瓶及一個空的七星牌煙盒。便請保警隊同仁拍照存證。」，惟翌日下午原告中油公司員工劉進興卻發現原本蘇士元所發現紙箱內之空保特瓶卻變成裝有煙蒂及檳榔渣之保特瓶！則不禁使人懷疑當日滅火後發現之煙盒及打火機及翌日同一地點始發現之裝有煙蒂及檳榔渣之保特瓶是否為案發後方擺置之物？為何如此，動機耐人尋味！勞檢所執斷章取意之證言（有關空保特瓶乙節於報告中隻字未提）遽為鑑定之依據，該鑑定實不足採。再有關「可能有人在人孔旁吸煙，吸完之煙蒂為防被發覺，就丟到油槽之人孔內滅跡」之推論，若係屬實，足證該人顯係不確定殺人故意（其內仍有正在施工之同僚工人三人）！然經司法偵查之結果即台灣高雄地方法院檢察署以被告鉅成興業公司無疏失（含在場其他員工）將死亡員工之相字案簽結，益明勞檢所之推論不足採信。
（三）有關勞檢所職災報告書：「對此甚至不排除油槽內罹災三人已有吸煙之可能」之推論（詳勞檢所職災報告書第16頁）經查該勞檢所職災報告書載有「因作業環境不良，所以約20分鐘輪替一次」之語（詳該報告書第九頁），足證該報告亦認定槽內環境之惡劣，則正常人均無可能處於該環境內仍生吞雲吐霧之慾，雖勞檢所另謂：「由三人罹災時未戴防毒面罩推測」，惟爆炸時，空氣稀薄，該三人非無將先前已戴之防毒面罩拆下之可能？更何況依消防局以鐵桶所作之模擬現場狀況，煙蒂於人孔內無焰燃燒五分鐘並未引燃（詳消防局火災原因調查報告書第5頁），則勞檢所為「對此甚至不排除油槽內罹災三人已有吸煙之可能」之推論不僅與勞檢所自己所為「作業環境不良，所以約二十分鐘輪替一次」之認定矛盾，亦與客觀事證不符而不足採信。
（四）又查該勞檢所之職災報告以：「油槽內部常存有自然發熱之硫化鐵，該物質在乾燥高熱環境下會發熱自燃，查此期間天候陽光不致對油槽造成高熱環境（否則人員無法入內作業），且該槽自88年11月8日起通風排放油氣，如生自燃現象，當在此前早就發生。」為由，將硫化鐵為著火源之因素排除掉，惟查該日火災發生之時間點為「11時47分」（此為消防局火災報告書認定之時間點），已接近日正當中之時，被告槽內之工作人員並非正要入內作業，反是因工作環境開始高熱難耐，旋正要準備出槽收工休息，再者原告中油公司正因為未將槽頂及浮頂之四個人孔打開，Ｂ區油氣根本未排放，何來已通風排放油氣之情？更遑論勞檢所報告書疏未考慮油泥翻攪亦可能使原積存在油泥中之硫化鐵在高熱環境下發熱自燃，是該勞檢所所為排除硫化鐵為著火源之意見，因前提事實不正確，而非無可議之處。 另觀諸原告大林煉油廠D316油槽於92.8.19日發生氣爆火警，該油槽與本案相同之點為：１、油槽容量皆是30000公秉。２、內裝油品皆為輕質油料。３、槽頂人孔皆沒打開。４、抽送風機於運轉中氣爆。５、氣爆後槽頂破裂。而D316初步研判可能是硫化亞鐵自燃後產生氣爆，雖本件中油一直強調是被告公司工人抽煙引起氣爆，然經過大林廠刑事組取被告公司工人血液做DNA比對殘留現場煙頭及檳榔渣，皆無法比對出是被告公司工人所為，據此即明本件硫化亞鐵自燃亦是著火源之原因。
（五）另查勞檢所職災報告書認清洗工作人員之工具與災害應無關連，實值贊同，惟就原告中油公司所有之通風管照片，已蒙上紗網與墊上三夾板固定而與事前有異甚多狀況，足徵原告中油公司已於案發後改變現狀，其目的為何，實待推敲。蓋就該照片觀之，本案發生氣爆後之油槽通風管附有紗網防異物進入及墊上數片三夾板與地面接觸俾便固定之用。而查該通風管屬碳鋼製材質，是防其運轉施作時與槽壁碰撞產生火花，皆須將該管固定，惟事發前油槽通風管，除未蒙上紗網亦甚未加固定，而僅係以鐵絲纏繞稍事綁覆於管邊，延至事發後才作補救措施，從而引發本氣爆事件之不明火源肇始於氣動式送風機與槽壁撞擊產生，則本案氣爆原因實為中油公司用以排除槽內油氣之「氣動式送風機」材質不良暨其設置、管理不當所致，然勞檢所職災報告就著火源「碰撞」之點，僅述及清洗工具，而未論及氣動式送風機此點，顯有疏漏，而違火災鑑定之「排除法則」。
（六）該勞檢所報告在可燃性物質之分析上以：「今該槽作業前先行釋放氣體一週，以排除該槽內部之油氣，且據朱昌宏所提出之紀錄，槽內可燃性氣體之濃度均在爆炸下限十度以下，…接近中午時溫度上升之情況下，不論其紀錄時情形如何，可想像大量油泥在高溫及人員翻攪之下，油氣濃度必然急劇升高」為「接近中午時間油泥攪動，為油氣濃度超過爆炸線之原因」（參勞檢所報告頁十四），惟查油槽通風作業係由被告中油公司負責，而就油槽正視圖可知，油槽人孔共分為槽壁人孔、浮頂人孔與槽頂人孔；除槽壁人孔外，其餘人孔皆屬未開狀態而違反「油池清洗安全衛生工作守則」，由此足徵原告中油公司對現場安全維護之漠視與重大疏失。人孔共可區分為槽壁人孔、浮頂人孔與槽頂人孔，並將油槽結構簡述如后：Ａ區：屬本案工程承包之清洗處。Ｂ區：非本案工程承包清洗處。其以油槽內部浮動之浮頂板及其上三浮頂人孔與Ａ區相區隔，俾便浮頂板隨油量多寡而上下移動，佐以浮頂板周圍與油槽側壁間之墊圈，其材質均屬厚重海綿體，當油槽使用日久須經清洗同時該墊圈亦多至損耗替換之際。是倘浮頂板三人孔關閉，而該海綿墊圈又因長年使用產生蝕毀斷裂之間隙，則Ａ、Ｂ區之油氣往往透過該海綿墊圈之間隙互有相通。此參油槽清洗之際，甚多之海綿屑塊常出現於油槽底部，足稽浮頂板周圍之墊圈確有間隙。（１）底部人孔（槽壁人孔）：人員均藉此人孔出入；此亦係本氣爆案中確按規定開放之人孔。（２）浮頂人孔：此位於油槽內部，設計上會隨油槽內油量多寡移動而具浮動特性。為使Ｂ區與Ａ區完全通風，按「油池清洗安全衛生工作守則」第四條第三項規定：「人員進入油池作業前必須先驅除槽內油氣．．．」，同條第四項：「打開油池人孔應先開頂板人孔（應包含槽頂人孔與浮頂人孔）後開壁板人孔（即底部人孔），使油氣向上擴散以免油氣流出聚集油池區地面。」，益徵清洗油槽前應將該三浮頂人孔全開，否則底部（槽壁）人孔雖有開放，然Ｂ區仍處於幾近封閉、充滿油氣之不定時炸彈。（３）槽頂人孔：位於油槽之頂，自外部即可觀見，參前述「油池清洗安全衛生工作守則」，為求通風，此槽頂人孔應屬必要開放者，以便Ｂ區之油氣自槽頂釋放排出。 從上所述，因本案氣爆油槽未開放槽頂人孔及具浮動性質之浮頂人孔，是並無法達使油氣向上擴散出槽外之目的，亦令Ｂ區仍屬滿佈油氣之密閉空間（雖有以海綿墊圈相隔之狹窄間隙）；雖Ａ區業因開放槽壁人孔而獲Ａ區之通風，然每日近午之高溫仍令Ｂ區呈現油氣浮動、密度極高之不穩定狀態，且測氣設備亦無法測量密閉Ｂ區，是本案氣爆之發生始因不明火源透過碎裂之海綿墊圈區引爆Ｂ區；本案油槽即係於Ｂ區近頂處因氣爆而炸開（參勞檢所職災報告書之照片二）。而查開放油槽至完全通風係屬原告中油公司所職司，是其未依相關工作守則開放全部人孔（僅開放槽壁人孔，未開放浮頂及槽頂四人孔，詳勞檢所職災報告書所附照片14），致令槽內油氣未能適當擴散，超過爆炸下限，油氣定將聚集頂板人孔或其他出口，遇不明火種，油槽即係於Ｂ區近頂處因氣爆而炸開（參勞檢所職災報告書之照片2）。而勞檢所之職災報告書
一直將本案事實設定為槽內之油氣，中油公司已先行釋放一週（按中油公司自11月6日開始釋放油氣，該報告甚且誤載為11月8日，可見該報告之不夠精準）置此點事實於不察，而以油氣既已排放，則油氣濃度上升顯係人員翻攪油泥所致之推論，則足以被動搖，不足採信。
二、原告另執「大林煉油廠D308油槽火災目前處理形報告」「D308油槽火警事故送交英商麥理倫公證公司書面資料」「監察院調查處函查本公司大林煉油廠D308油槽爆炸案各項問題之說明」皆為原告自撰之書面非公正鑑定機構所為，不足採信。
三、中油公司未完備「驅逐油氣階段」，可燃氣體、有毒物質等因而滯留於油槽中，亦係本案發生火災爆燃之原因之一１、按油槽清洗作業程序前，應先驅除油氣，本案驅除油氣階段係由中油公司自行完成，主要目的即在於將油槽內可燃氣體控制在標準範圍內，以免清洗階段，導致工人入內施作刮除油泥工程時，引發氣爆之危險，此依油槽（池）清洗安全衛生守則」第三點：「人員進入油池作業前需驅除池內油氣」、第四點：「打開油池人孔應先開頂版人孔後開壁版人孔，使油氣向上擴散以免油氣流出聚集油池區地面」、「Ｄ３０８底油回收及油氣釋放作業步驟」第10點「油氣釋放約一週後，量測人孔內可燃性氣體濃度，若低於２０％ＬＥＫ，則通知清洗承攬商準備開始清。」、「大林煉油廠池槽清洗及修護拆除安全守則」第21條：「池槽內部之通風換氣方式，可採自然通風及機械通風兩種…三、原則上應由槽頂人孔放下…由油槽頂排放池槽內部氣體」之規定，及中油公司陸運組人員於88年7月29日亦出席之「Ｄ308油槽清洗暨檢修施工前安全研討會議紀錄」第五點：「油槽清洗暨檢修前處理程序：…開人孔as Free（釋放油氣）」之規定，即明「驅除油氣」階段之正常程序，除利用自然通風法或機械通風法驅除槽內油氣外，應先開放「頂板人孔」通風幾天，再將「壁板人孔」通風幾天，方可完成將油槽內部之可燃性氣體控制在標準範圍之目的，經查本案即因中油公司未依正常規定將頂板人孔打開通風（詳勞檢所職災報告書所附照片十四），致槽內油氣未能適當擴散，油氣定將聚集頂板人孔或其他出口，遇不明火種，油槽即係於Ｂ區近頂處因氣爆而炸開（參勞檢所職災報告書之照片二）。今若非中油公司未依相關工作守則開放全部人孔（僅開放槽壁人孔，未開放浮頂及槽頂四人孔），致令油槽內之油氣濃度超過爆炸下限，則欠缺引發火災之三因素可燃性物質、助燃性物質、著火源之可燃性物質「油氣」，本件火災、爆燃之災害絕不會發生，原告亦難辭其責。
（一）此再觀諸證人陳慶賀於91年5月1日庭訊時證稱：「（被告訴訟代理人問：如果當時人孔全部打開，且通風七天，油氣的濃度是否有可能成為本件肇事爆燃的原因？）依據我們了解，應該是不致於。根據我知道中國石油在程序上固定時間都有檢測。不會因為攪動油泥就會產生爆燃。我的看法是頂上的空間是最有可能可燃性物質的來源。因為頂上是內浮頂空間的八倍。且裡面不但充滿油氣，而且內浮頂上用久了還有一攤一攤油…油槽要清時海綿墊圈幾乎都破了，所以油氣是由海綿墊圈往下跑，理論上數據可以算的出來。」「（被告訴訟代理人問：依據被證12第3頁，中油是否應該先開放人孔進行排氣的工作？）根據我的專業，真正要達到排放油氣的功能，應該是全部要打開，產生對流。空氣會由底下人孔進來，由頂上人孔出去。即使翻動油泥也會循這個管道跑掉，不會積在裡面。」益明本案爆燃之主要原因係因為中油公司未打開槽頂人孔釋放油氣所致。雖原告於其民事準備三狀提出附件之外文資料主張油泥攪動為本案爆燃之原因並進而主張證人之證言與事實不符，其主張除斷章取義不足採信外再者如證人陳慶賀所言：若中油公司有打開槽頂人孔則「空氣會由底下人孔進來，由頂上人孔出去。即使翻動油泥也會循這個管道跑掉，不會積在裡面。」，亦即攪動油泥有產生少部分油氣也會油槽頂人孔釋放出去，縱或存有油氣其濃度亦不足以爆燃，此再觀諸被證12之「油槽清洗安全衛生工作守則」第三頁第8點之規定，濃度在30以下係不會爆炸。否則誰敢天天進去清洗油槽（依規定先釋放油氣七天並且測試油氣濃度在20以下即可進去清洗油槽，目的無非使油氣濃度降至安全度以下），本件正因為槽頂人孔未開B區油氣未釋放，中午熱漲下可燃性氣體從破碎之墊圈往下跑到A區遇到著火源而爆燃，此再觀諸附件二之文件第十八頁載有「flammable and toxic rapors may be present ifproduc t
or sludge remains in the tank…ventilation，asdiscussed in 4.7，should continue throughoutthe tank…even if test results are scceptable」（如果槽內還有成品或油泥，那可燃性氣體及毒性氣體還會存在，如果是這樣，那通風就如4.7節的討論，必須係繼續的，雖然氣體測試合乎要求。），亦即油泥存在縱有可燃性氣體存在，然觀諸被證十二之規定，濃度在30以下係不會爆炸，所以須經
4.7節之通風（內外浮頂油槽依該附件二之規定皆須以強制通風法為之），否則油氣濃度會超過爆炸限度，本件正因槽頂人孔未開以致油氣濃度過濃以致爆燃。
（二）又雖原告另稱當日曾經測量油氣，均低於可燃性氣體濃度20％LEL之限度，足見系爭油槽工作環境安全無虞云云，惟查如前所述測氣設備亦無法測量密閉之Ｂ區，倘遇火源則會透過碎裂之海綿墊圈區引爆Ｂ區，遑論該勞檢所職災報告亦不諱言：「該兩人因實施測定之儀器、時間、位置、方向及個人因素判斷之影響，所測得之數據難免會產生小偏差。」等語（詳勞檢所職災報告書第11頁參照），則原告所稱實不足以證明系爭油槽工作環境安全無虞。
（三）再按「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害。二、防止爆炸性、發火性等物質引起之危害。」勞工安全衛生法第五條第一項第一、二款定有明文，暨按「查勞工工作之場所係在端板公司高雄廠內，工作所須之相關機具、設備皆端板公司高雄廠提供，參以勞工安全衛生法之立法精神，乃在保障勞工安全與衛生，防免職業災害發生等等以觀，原事業單位經營者即端板公司之董事長…自應負勞工安全衛生法所定之雇主責任，不得執同法第16條之規定免去其雇主之責任…對於…作業場所所引起之危害，未設置符合標準之必要安全設備，違反勞工安全衛生法第五條第一項…依民法第184條第2項規定推定其有過失。」（最高法院86年度台上字第1580號判決參照，附件一），據此即明雖中油公司將油槽清洗之工程交由被告公司承攬，仍無法免去中油公司如前所述依法應負之清洗工程施工前開放相關人孔（含頂板人孔），釋放油氣致安全濃度防止災害發生以及抽風機安全設置之義務，此已係勞工安全衛生法第5條之問題，並不是單純勞工全衛生法第17條工作環境之告知義務而已，又原告雖謂86年度之判決係由勞工請求定作人與承攬人連帶負賠償責任之案例，而主張本件原告依勞工安全衛生法第17條僅有工作環境之告知義務，並執最高法院89年度台上字第2338號以及90年度台上字第2167號判決之判決為憑，惟最高法院之發回理由，亦僅表明勞工安全衛生法第17條對工作環境僅有告知義務之規定，並非表明依該法第5條雇主不需負防止機械、器具、設備等引起之危害及防止爆炸性、發火性等物質引起之危害之責任。
再者該案之具體事實與本案不同，該案被害人因觸高壓電致死，變電所對高壓電並沒有過失設置之問題僅係對有危險性之放電區域未設置警告危險標誌，據此最高法院乃認為此定作人只要有告知變電所之工作環境危險即已履行義務，並不需一定要設置警告標誌，未設標誌亦不需負責，變電所未違反危險工作環境之告知義務，至於本案由於中油公司未開定人孔未開放槽頂人孔致未防止油槽設備引起之危害，以及抽風機設置不當（按系爭氣動式送風機係中油公司所設置並非被告所設置），與前案之具體情形係工作環境內之機器設置（例如變電所之設置）並無不當，僅是對於帶電區域未設警告標誌時不同（按本案並非人孔全部皆有開放之油槽，中油公司有無設置油槽危險之警告標誌之問題），本案顯有而明顯違反勞工安全衛生法第五條「一、防止機械、器具、設備等引起之危害。二、防止爆炸性、發火性等物質引起之危害。」之規定，應自負其責，原告所言亦不足採。
（四）次查原告雖謂依工作說明書第12項第10款「油槽通風用抽送風機，…其設備承包商自備」之規定，被告負有設備安全使用之責任，惟查系爭氣動式送風機係中油公司所設置並非被告所設置，是若縱先有被告自備送風機之約定（實際上沒有）亦因動工時改由原告設置之情而更改原約定，則原告設置不當本應由原告負責，再者原告安全許可證之開立，除了確立工作環境之安全外，亦包括使用器具之安全，則原告不安全設置氣動式送風機，自應自負其責。
（五）另原告又謂工程安全會議記錄載有：「遇有安全疑難問題應隨時通知轄區兼任安全衛生人員、監造人員或公安單位」等語以及被告在清洗過程中完全沒有提出異議即可認定被告對原告處理程序無異議云云，惟查對於油槽結構以及相關影響安全之所有問題應屬較為專業之層次，且應屬設備所有人、設備設計人之業者（中油公司）較為清楚，如將這較為專業之責任推諉至服務性質之包商，實無理由，被告在清洗油槽時亦不知中油公司之設置有缺失，案發後經請教專業人士才得知，如何可謂被告在清洗過程中完全沒有提出異議即可認定被告對原告處理程序無異議，原告所言不足採信。再者原告雖謂前已清洗完成15座油槽，其中四座與本事故油槽結構相同，且有一座與本事故油槽結構及儲存油種完全相同，若非本案之火源火災不會發生云云，顯係意圖迴避未打開槽頂人孔釋放油氣之責任，蓋之前油槽火災之所以未發生顯係欠缺火災三要素可然性物質（油氣）、助燃性物質、著火源之一或全部，若之前之油槽雖亦充滿油氣為若欠缺著火原則火災並不會發生，或根本有開放人孔（油氣未達燃燒濃度），然縱有著火源火災仍不會發生，今若非中油公司未依相關工作守則開放全部人孔，致令油槽內之油氣濃度超過爆炸下限，縱有著火源（不一定係香煙，可能係其他著火源）本件災害亦絕不會發生，原告應自負其責。
（六）另查有關內浮頂人孔拆除之工作係由原告公司另行發包訴外人得力企業公司承包，系爭合約係實作實算（按合約價表僅表明人孔蓋拆除或裝回，並不一定要拆除，況且實作實算，有做才算請款，並非係清洗之工作範圍），故此非被告承包之工作，針對此部份被告亦未請領工程款，則原告本應負未拆除槽頂人孔之責，實不應藉辭混淆 鈞院視聽。遑論本案係原告主導釋放油氣一週後，再通知被告準備開始清洗，依「D308底油回收及油氣釋放作業步驟」（被證一）第七點「拆人孔開始進行油氣釋放」第十點之『油氣釋放約一週後，…則通知清洗承攬商準備開始清洗。』之規定，原告未將人孔拆除（縱另行發包委由訴外人得力公司拆除亦同），實難辭其咎。
四、退千萬步言，若鈞院認本案災害之發生確係因某具體明確之員工抽煙所致，則中油公司亦與有過失。
（一）按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」民法第217條第1、3項定有明文，暨按「民法第217條第一項規定…原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限…即契約所定之損害賠償…亦難謂無其適用。」（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。
（二）經查被告員工確無在油槽吸煙之事實，此觀諸中油公司在工地派有監造人員，但迄未發現違規吸煙情事，依合約及相關規定予以處分即明，退一步言，若鈞院認有其事，則中油公司之員工朱昌宏於該日因尚有其他五件工程，並未全程監造，有違「大林煉油廠儲槽清洗及修護拆除安全守則」第十五條第六項：「糾正承攬商作業人員之不安全動作」之規定，再者觀諸監察院之糾正文載有：「一、煙火管制不當…該廠空有香煙等違禁品管制規定，然因執行不力，致管制措施淪為宣示性興或消極性規定，無法發揮積極管制作用。中油公司應切實檢討改進。二、公安教育訓練有欠落實，對違規攜入危險品等，亦未嚴予查處…但大林廠雖在工地派有監造人員，然迄未發現違規吸煙情事…
（三）綜上，大林廠公安教育訓練有欠落實，對違規攜入危險品等，亦未嚴予查處，轄區主管、公安部門安全衛生管理師兼（專）任勞工安全衛生管理員、操作工程師、操作領班及監造人員等有關人員均未落實執行該廠『儲槽清洗及修護拆除安全守則』第十五條所定各該人員應負之安全衛生職責，顯有怠忽疏失。三、遲未落實一工程一監造制度，致工程無法全程監督。查中油公司早在86年12月15日臨時董事會對大林廠Ｄ--八六冷凍液化丙烷儲槽發生氣暴案之檢討及建議中，即要求高危險性工程監造工作採一工程一監造人員方式，且對危險性工程實施分級管制，以利高階主管隨時監督指導：另88年9月14日該公司亦再以油安環00000000號函規定，有危險性工程應依規定一工程一監造。然該公司『大林廠D308油槽火警事故調查報告』仍循『大林廠Ｄ-八六冷凍液化丙烷儲槽發生氣暴意外事故調查報告』…『監工和工安員無法全程監督』之模式，依舊以大林廠人力不足，監造人員朱昌宏領單一人當日除監造本工程外，尚有其他五件工作…需配合，致無法全程監造，顯難謂正當理由。在Ｄ-八六冷凍液化丙烷儲槽暴炸意外事故前車之鑑不遠，且本油槽清洗工程係屬Ａ級危險性工程的情形下，該廠路運組中林課既指派朱員擔任D308油槽清洗工程之監造人員，何以又讓朱員兼任其他五項工作…其指揮調度涉有不當甚明；再者，對於儲槽清洗之安全衛生責任，儲槽清洗及修護拆除安全守則已明確指出係轄區主管、公安部門安全衛生管理師、轄區兼（專）任勞工安全衛生管理員、操作工程師、操作領班級監造人員等六人共同之責任，然該守則對於其中一人不克執行其職務時，其他五人之支援配套措施或作業要領則付之闕如。」據此原告中油公司因本案煙火管制不當，公安教育訓練有欠落實，對違規攜入危險物品等，未嚴予查處，遲未落實一工程一監工制度，致工程無法全程監督，顯不當而被監察院糾正，原告中油公司不應僅以「行政責任」一詞即圖卸責，自應就代理人或使用人之過失負「與有過失」責任。
五、有關原告所謂懲罰性違約金新台幣25萬元部分，主張違約金酌減。依工程合約第16條之1之規定性質上應屬損害賠償約定性質之違約金，並非懲罰性違約金，此觀諸文義上載有損害賠償罰款即明，即依民法第250條之規定，未特別訂定，即是損害賠償約定性質之違約金，據此原告不得額外再主張此25萬元，退一步言，由於本案若鈞院認定著火源為員工吸煙所致，然本案並非係被告公司之直接行為所致，甚且原告亦有過失之處，再者原告中油公司為經濟上之強勢者，反觀被告公司因此事件加上不景氣影響，在經濟上處絕對弱勢者，遑論原告就其損失已請求超額賠償，有何可主張違約金之處，被告乃依民法第252條之規定請求鈞院酌減違約金為零。
六、有關損害賠償金額部分：
（一）有關原告所提原證41之英商麥理倫國際公證有限公司之公證報告非鈞院所囑託認定，被告在此否認其真正及公正性。且被告不同意原告擴張訴之聲明。
（二）有關原告所出具之所有工程合約，發票等等書證，請先出具正本以證明其形式上之真正性。
（三）按「依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。」（最高法院七十七年五月十七日第九次民事庭會議記錄參照），再按我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然立法者唯恐對被害人緩不濟急，乃參考德立法例於民法第213條第3項規定被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，亦即雖允許被害人請求金錢之費用，但不能悖離損害賠償僅是回復原狀之大原則，故修理材料若以新品換舊品，則應予折舊。
（四）經查原告91年6月14日之陳報狀所載所發包之工程項目不全是所必要，有的不是本案事件中所造成之毀損項目，亦即不是本案造成之損害，若 鈞院認被告就損害之原因需負責，被告亦不需就非本案損害之必要費用負賠償之責。原告所言等於係再做一個新的油槽，然被告對於非本案毀損之項目不需負責，至於修理材料以新品換舊品部分，原告應予折舊。有關前揭事實分項敘述於後：１、有關D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作部分：原告未出具付款證明。原告所主張之金額未折舊。２、有關D308油槽內浮頂水刀切割挖孔及瓦斯切割工作之部分：該項目並非回復原狀所必需，以及未出具付款證明（有關新台幣（下同）75686元雖有發票，不代表已付款，341109元部分則無任何證明）遑論原告所主張之金額未折舊。３、有關油槽修繕鐵工工作之部分：觀諸原證40之結算書細項所載之噸數及項目並非回復原狀所必需，顯然已製作一個新油槽，原告必需舉證系爭項目係回復原狀所必需，此觀諸被證六之照片即明油槽因火災發生受損至多僅有百分之十之毀損度（此乃略估實際上更少）以及原告所呈證物原證33之工程說明書工作範圍及內容載有：「頂板拆除、製新工作」「內浮頂拆除、製新工作」「底板拆除、製新工作」「油槽配件製新工作」等等即明，況且原告未出具付款證明（雖有發票，不代表已付款），不足以證明有此損害，若謂此為必要費用，然結算書上所示之材料皆為新品，應予折舊。
４、有關D308油槽消防泡沫系統製裝工作：該項目並非回復原狀所必需，蓋在內浮頂油槽裝設底部注入式可饒性鋼管之消防泡沫系統並非原油槽即有之設置，此非必要費用，反是增設設備之有益奢侈費用，再者原告未出具付款證明，遑論原告所主張之金額未折舊。５、有關D308油槽救災消防費用部分原告僅出具其火警記事表證明，惟此僅嗣後原告自行製作之內部文件，所載除無憑據外，難免誇大，不足採信。
（五）原告並未舉證「系爭油漕爆炸後毀損之狀態已達必須全部拆除重作而無法部分修繕之程度」，被告先否認原證41之保險公證人英商麥理倫國際公證有限公司之認可公證之形式上真正性。原告立證所執依據無非原證41，然既然原告之保單係以「重置成本」為理賠基礎，故保險公證人未於損害發生時公證D-308油槽當時之價值，則保險公證人英商麥理倫國際公證有限公司之認可公證不足為「系爭油漕爆炸後毀損之狀態已達必須全部拆除重作而無法部分修繕之程度」之依據。再觀諸原證41之書面僅是一張紙，並無任何形成判斷之親身經歷事發現場經過、依據、法則等等，如何得悉英商麥理倫國際公證有限公司以系爭油漕於88.11.22 日爆炸當時毀損之狀態作親身經歷之公證？另原告於訴狀稱油槽之受損範圍僅侷限風樑以上，風樑以下未受波及，未更換重作，並稱本件大抵上槽壁及槽底基座完好，僅槽頂及內浮頂毀損，故僅重作槽頂、內浮頂及相關毀損部分，且因修繕費用比重作費用高，所以選擇重作。今姑不論本案內浮頂是否確有毀損（被告在此否認原告自作之原證42之真正性），然既可修繕豈可空言「修繕費用比重作費用高」（原告應負舉證之責），即貿然重作，該費用顯非回復原狀之必要費用；再者原告然稱毀損範圍僅限於風樑以上（被告亦認為油槽受損至多不超過百分之十之毀損程度，此百分之十為略估值實際上更少），然原告所呈證物詳觀內文卻見大抵就整個油槽重新製作，例如原證33（即原證41之附件一）工作範圍及內容載有：「頂版拆除、製新工作」、「內浮頂拆除、製新工作」、「底板拆除、製新工作」、「油槽配件製新工作」，原證41之附件一91.1.2日之結算書載有：「壁板更換：15噸以上」，原證41附件四第一頁之結算書載有「工作範圍及說明：D308 油槽拆除…項次１：整座油槽拆除搬運」，原證41項次５「槽底FPR塗裝」高達7,690,237元，然此金額證明卻僅以附件五原告公司內部事業所自製的塗裝工料費用表一張為憑，就要索取不必要之七百六十幾萬元之塗裝費用，以及為重新製作之材料費即高達8,427,667元（原證41附件七），以上林林總總金額高達33,674,820元（觀諸原證45 資產原值僅為00000000元），顯見幾已就整個油槽重新製作，益明有不應作或不應重新作而作之費用。
（六）原告所主張聲請回復原狀之費用依民法第213條之規定係「必要者為限」，本件原告捨修繕方式不為，反將浮頂板、錐頂板等整個拆除重新製作，以致衍生不需之「D308錐頂水刀切除」、「D308內浮頂切割4"（6口）」、「D308內浮頂瓦斯切割」等拆除費用共3,246,492元，以及製作新品之材料0000000元等等皆非必要費用。
（七）原告所提出之費用有原油槽所無之新增改良設備：有關「D308油槽消防泡沫系統製裝工作」原告雖提出原證43主張此係74年已有之消防泡沫系統，然除其形式上真正性予以保留外，再觀諸其位置編號為D102、D103、D104，其與本油槽有何關聯？遑論從油槽底部注入之可撓性鋼管之消防泡沫系統係設置在外，而從高雄市政府消防局水災原因調查報告書所附照片四至照片六所示僅送風機具前端及膠鞋有燒痕，而原告亦承認損害部分係在風樑以上，風樑以下未受波及，則竟然將前揭消防泡沬系統設備委由廠商重新設計、製作、裝設新設備，總金額高達2,498,250元（原證41附件六），顯非必要費用。
（八）系爭油槽發生氣爆當時油槽之客觀狀態及價值為5,435,944元：（1）原告所主張聲請回復原狀之費用依民法第213條之規定係「必要者為限」，而依立法意旨及最高法院77年度第9次民事庭會議決議之法理所謂「必要」之修復費用，若修理材料以新品換舊品應予折舊。（2）經查依原告所提之原證45淨值資料可知，系爭油槽之耐用年限為「15」年，自啟用日期75.4.1日起迄事發時之88.11.22日，已使用13年又7個月多，只剩1年4個月多的使用年限，而88.
11.30日之淨值為5,435,944元，即明事發時之客觀價值為5, 435,944元，雖原告稱此僅為稅務會計上之淨值並非當時固定資產之實際價值，然按所得稅法第50條規定：「建築物、裝修附屬設備，及船舶、機械工具、器具等固定資產之估價，以自其實際成本中按期扣除折舊之價格為標準。」，據此依法折舊向稅務機關扣抵稅額之固定資產估價既有法律明文並經政府機關認列，亦業經原告自己執之向稅務機關申報扣抵稅額，足認此為一合理之客觀價值，原告所辯不足採信，今設若本案標的係全損，觀諸系爭油槽耐用年限15年，事發時僅剩1年4個月將壽終正寢，則回復原狀之必要費用豈可漫天開價為3千多萬元，而係不超過5, 435,944元，若以原告貿然採新品修復之角度來看則應折舊至0000000元，遑論本案毀損之程度至多僅有1/10（實際上更少），則必要費用充其量至多應為前揭金額之1/1 0即543,594元。
（九）原告立證所執依據無非原證41，然依證人戊○○所言係依保險公司及再保險公司的委託從事保險公證工作，並根據保單的承保範圍進行理算而原告之保單鑑價有兩種方式一係以「重置成本」為理賠基礎，二係以損失發生時之實際現金價值為基礎（須折舊）（詳原證六第９頁），因原告選擇重置成本計價，故保險公證人未於損害發生時公證D-308油槽當時之價值，如此以來原證41僅能做為保險理賠之依據，不足以作為「系爭油槽爆炸後毀損之狀態已達必須全部拆除重作而無法部分修繕之程度」之依據。雖證人戊○○證稱，由我們高雄分公司的黃正廷承辦員到現場看，惟依原證41之書面資料可知現場判斷已是五個月後經過大雨沖刷後之狀況，已非爆炸當時之現況，該報告不足以為本件之依據。
（十）另按「我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，固原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，使例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第213條修正理由定有明文，而所謂「必要費用」依最高法院77年5月17日第9次民事庭會議紀錄之法理精神，修理材料以新品換舊品，應予折舊，此乃基於損害填補原則，據此回復原狀若用修復即可，卻貿然重新製作顯非回復原狀之必要費用（雖原告執台灣高等法院88年上字第1106號判決主張無再折舊必要，然細觀該判決之回復原狀方法大抵上為修繕之修復方式，況且鑑定機構前者為專業之台灣建築師公會與本案係專為理賠而作之理賠報告以及本案大抵上皆拆除重新製作之情形不同，而不可同日而語，據此該判決不可與本案比附援引）。
（十一）證人許晉榮、洪景耀所言不足為本案之證據：該二人皆與原告有僱傭關係，所言難免偏頗。證人許晉榮雖證稱資料的修復的費用都是必要的，修復這個槽只是回復事故發生前原有的狀況云云，惟查其僅是機械工程師，並不具有油槽修復之專業知識、資歷、經歷及背景，不具有本案回復原狀必要修復方法之鑑定證據能力，再者其所為證言亦不足證明為何本案回復原狀之必要方法不以修繕方式（貼補方式）而以重置（拆除、製新）方式為之，其雖表明用不同切割方法之理由，亦未證明為何不用貼補方法，而須切割製新之理由。第查原證41項次５「槽底FPR塗裝」高達7,690,237元，然此金額證明卻僅以附件五原告公司內部事業所自製的塗裝工料費用表一張為憑，雖原告方傳訊證人洪景耀為證，惟其稱「但是我沒有作」顯見其未親身經歷有何證明能力？再者針對是否有實際作塗裝工作之問題，其僅稱從文件上來看應該有作，又係臆測之詞不足採信，而有關其證稱係包商出工所作，此與原告於其民事補充理由二狀第３頁卻稱該工作係由原告自行處理，而非發包於第三人施作不符，甚且證人庭呈之結算書與附件五上之金額沒有一個項目一致，則此若非魚目混珠，則其轉包有所利潤，顯非回復原狀之必要費用，遑論附件五僅有一張表，無法判斷塗裝範圍為何？為何係回復原狀所必要之塗裝，原告請求此不必要之鉅額7,690,237元（此為有益費用非必要費用），應無理由。
七、爰聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供現金或等面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保免假執行。
乙、被告鼎凱公司、自強勞務中心部分：
一、被告鼎凱公司、自強勞務中心確實為系爭合約之履約保證廠商，當事件發生後，原告未經雙方同意及法院認可下，扣留被告鼎凱公司、自強勞務中心正在執行與原告分別簽訂的五個合約及三個合約的所有工程進度款。惟依合約約定「申請調處契約爭議或進行訴訟期間，除甲乙雙方另有書面特別約定外，甲乙雙方均應繼續履行本合約應盡之義務」，原告即扣留鼎凱公司500多萬元的工程款，扣留被告自強勞務中心180多萬元的工程款，嗣經被告鼎凱公司及自強勞務中心依合約提請行政院公共工程委員會進行調解，經公共工程委員會採購申訴審議委員會作成調解成立。
二、被告鼎凱公司、自強勞務中心在系爭合約所負的保證責任僅限於履約保證金：系爭合約簽訂日期為民國87年2月24日，即在政府採購法施行日（88年5月27日）之前，依政府採購法之適用一覽表第一項規定，系爭合約之履約管理應適用政府採購法。按政府採購法施行後，機關辦理採購，要求得標廠商繳納保證金或提供或並提供提他擔保，應依該法第30條及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之規定辦理，前開作業辦法第33條第1項規定「未達公告金額之採購，機關得於招標文件中規定得標廠商應繳納之履約保證金或保固保證金，得以符合招標文件所訂資格條件之其他廠商之連帶保證代之... 」系爭合約內第7條第2項有關保證人應連帶負本契約一切責任，似乎違反政府採購法之精神，系爭合約所訂之連帶保證責任係訂在第7條的「履約保證」內，且提供的保證廠商還需為「同業」，故其保證責任範圍僅就履行合約為目的。況「政府採購法相關解釋函」第4條明示「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條第1項所規定之連帶保證廠商，僅就履約保證金或保固保證金部分負連帶保證責任」。
三、經公共工程委員會調解後，桃園煉油廠及林園石化廠已將該付與被告鼎凱公司之款項各扣下新台幣25萬元為連帶保證金，林園石化廠已將該付予自強勞務中心之款項扣下25萬元為連帶保證金，被告二人既僅就履約保證金部分負連帶責任，且也已繳交該付之履約保證金，被告二人應不再有連帶保證之責任。
四、被告鼎凱公司及自強勞務中心均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保免於假執行。
參、不爭執之事實：
一、原告大林煉油廠與被告鉅成公司於87年2月24日簽訂案號TGA7005之「大林廠陸運組油槽人工清洗工作工程合約」，由被告鉅成以人工方式清洗油品儲槽（包括系爭Ｄ308儲槽），合約總價為500萬元，被告鉅成公司並以被告鼎凱公司及被告自強勞務中心為系爭工程合約之連帶保證人。
二、被告鉅成公司自87年6月29日開始執行系爭工程合約，於88年11月22日上午清洗本件系爭Ｄ308號油槽時發生意外，於該日11時47分許，原告消防隊接獲通報儲槽發生火警，到中午12時25分許將火撲滅，至下午2時23至49分許分別尋獲在槽內未及逃生的張永鑑、李進欽及洪武賓等三人之屍體。
肆、得心證之理由：本件二造爭執之處厥為：（一）、原告主張本件災變係因被告鉅成公司使用人違規用火所致，有無相當之證明？（二）、原告就其主張之損害金額，是否已為相當之舉證？（三）、原告就本件損害之發生或擴大是否與有過失？（四）、系爭違約金之屬性為何？（五）、原告請求之金額，應否扣除折舊？如何扣除？（六）、被告鼎凱公司及被告自強勞務中心所負保證責任，是否因公共工程委員會調解成立而受限制？茲分別論斷如下：
一、原告主張本件災變係因被告鉅成公司之使用人違規用火所致，有無相當之證明？
（一）原告主張：依高雄市政府勞工局勞工檢查所89高市勞檢一字第2581號職業災害檢查報告書及高雄市政府消防局火災原因調查報告書（檔案號碼：B99U22L1）、內政部消防署支援火災現場88年11月23日勘察記錄以及高雄市火災鑑定委員會89年1月13日會議記錄共四份消防專業單位所示報告，均明白指出引發本件事故之火源係「明火」，且係被告鉅成公司工人以打火機在人孔處點火所生之火源，且經高雄市政府消防局於88年12月16日及25日為二次鑑定無誤；被告鉅成公司否認有員工在事故現場吸煙，並辯稱高雄市勞檢所之職業災害檢查報告書之內容多處或與事實不符或有違經驗法則云云。經查，本件事故發生後，經高雄市政府消防局至現場勘查結果，火災現場位於○○區○○○路○○號中油大林煉油廠，系爭三０八號油槽直徑48. 76公尺，高度19.5公尺，容量34000公秉，事故發生後，燃燒後之狀況，系爭D308號油槽設備燒痕，並無嚴重爆裂情形，該油槽設備東北側人孔處槽壁，壁漆有剝落情形，又送風機具有接地，其外觀燒痕僅機具前端（該處置入槽內）有燒痕，D308油槽外圍周遭地面、置放器具與物品，僅西側人孔處外側附近之物品機具有燃燒燒痕，其餘區域並無燃燒現象，在西側人孔油泥吸出管二旁各有一雙工作膠鞋，且表面均有燃燒現象，槽體內壁呈潮濕狀，於西側人孔處發現內浮頂呈「V字型（從西側人孔處向槽內）燒痕，西側人孔為工人施工入口，對準人孔外施工機具、物品均有受到來自人孔輻射熱影響，呈熱烘烤燒痕，於西側人孔旁，發現一個紙箱，打開紙箱發現有二瓶礦泉水空瓶，瓶內裝有新鮮檳榔渣（汁）及煙蒂等情，有高雄市政府消防局火災原因調查報告書及其附件照片在卷可憑（見本院卷一第308頁至第360頁），是由災後現場毀損之情形研判，本件系爭D308油槽設備燒痕，並無嚴重爆裂情形，顯屬爆燃現象；另以系爭三０八號油槽槽外周圍地面，僅西側人孔處外側附近之物品機具有燃燒痕跡，其餘區域並無燃燒現象，西側人孔油泥吸出管兩旁各有一雙工作膠鞋，表面均有燃燒現象，及西側人孔處內浮頂呈V字型燒痕，足認本件係先有火災始發生爆燃，且起火點即在西側人孔內緣附近。
（二）又依事故現場之遺留物研判，可能之火源有：①碰撞、摩擦；②電氣火花；③自燃發熱；④靜電；⑤吸煙。經核，事發當日上午11時10分許，被告鉅成公司現場人員韋益斌即宣布停止作業，為兩造所不爭執，自堪採信，故於本件事故發生時，系爭三０八號油槽已經停止運作，槽內無任何電氣設備清除油泥時，人孔送風機具與抽油泥設施採氣動動力設備，故可排除電氣火花引燃之可能性。該槽自88年11月6日至11月14日開人孔釋放油氣，若火因是硫化鐵自燃現象，於11月15日工人入槽清洗油泥，即會在油氣釋放時引發，故亦排除硫化鐵自然之可能性。當天相對溼度61%（見高雄市政府消防局調查報告檢附之中央氣象局高雄測候站統計表，見本院卷一第351頁），且作業人員所著膠鞋浸於油水中且身體流汗潮濕，應不致產生靜電，又該油槽並設置有九條接地線，若有靜電亦可由此導入地下，而可撓性塑膠軟管並係位於槽外，復無燃燒痕跡，故可排除靜電引火之可能。而遺留於現場之耙子，外觀良好，無被火燃燒之痕跡，經高雄市政府消防局以鐵桶模擬現場狀況，用鐵鎚對桶壁打入二支鐵釘，未引燃油氣，是應可排除因碰撞、摩擦引發火災之可能。又查，原告大林煉油廠陸運組操作員蘇士元於警訊時證稱，其於88年11月22日下午2時許即滅火後整理現場時，在系爭三０八號油槽西南方人孔旁發現一廢紙箱，內有數空保特瓶及一空七星牌煙盒，另於紙箱旁飼料袋下發現一七星牌煙盒，內有數支香菸及打火機（參見內政部警政署保安警察隊第二總隊第五大隊第二中隊刑事偵查卷第55至56頁）；11月23日14時消防署勘驗現場時，發現槽邊人孔旁紙箱內有二瓶小寶特瓶空瓶，內容物為新鮮檳榔渣與煙蒂，上開於油槽西側人孔處發現之香煙空盒、打火機、寶特瓶等物，亦經警拍照存證（見同上刑事偵查卷第78、79頁）；而經高雄市政府消防局以鐵桶模擬現場狀況，經以鐵鎚於桶壁敲打入2支鐵釘（每支各敲打5下）、煙蒂於人孔下無焰燃燒5分鐘（2次）、在人孔處外以打火機點火（2次）實驗結果，除用打火機在人孔處外點火實驗會引燃油氣使桶內發生爆燃外，其他方式均未引燃（參見高雄市政府消防局火災原因調查報告書），是本件以抽煙引起火災之可能性最大。
（三）依原告所提勞檢所檢查報告書，該報告書認碰撞、摩擦，電氣火花，自然發熱，靜電肇災之可能性不大，而以有人吸煙肇災之可能性最大，故認本案之主要原因在於作業人員缺乏安全意識，及作業現場煙火管理不良所導致；經核，與高雄市政府消防局鑑定結果，研判其起火原因於人孔處抽煙引燃油氣，產生油槽爆燃現象之可能性較大，其結論為：以槽內油泥受中午陽光高溫照射影響與工人在槽內翻動油泥後，油氣蒸發自人孔擴散至大氣與大氣混合後，混合氣體在燃燒上下限範圍內，遇「明火」引發油槽爆燃現象之可能性較大（見高雄市政府消防局火災原因調查報告書，本院卷一第324頁），就起火原因之研判，均認以抽煙引起火災之可能性最大，其認定亦與本院之認定同。而查，本件被告鉅成公司承攬原告系爭D308油槽人工清洗工作，事故發生當時僅被告鉅成公司之清洗工人在現場，原告主張本件災變係因被告鉅成公司之使用人違規用火所致，應屬可採。
（四）至被告辯稱引發本氣爆事件之不明火源肇始於氣動式送風機與槽壁撞擊產生，實為原告用以排除槽內油氣之「氣動式送風機」材質不良暨其設置、管理不當所致云云，然查，依高雄市政府消防局調查報告書及所附之照片所示，系爭D308油槽外圍周遭地面、置放器具與物品，僅西側人孔處外側附近之物品機具有燃燒燒痕，其餘區域並無燃燒現象，送風機係設於東側人孔，具有接地線，其外觀燒痕僅機具前端（該處置入槽內）有燒痕（見本院卷一第357、358頁照片），而送風機機具前端之燒痕，研判係受槽內油泥燃燒火流延燒所致，顯見送風機具並非起火點，被告所辯本事件之不明火源肇始於送風機與槽壁撞擊產生，即不可採。被告又辯稱本件係原告未依相關工作守則開放全部人孔，致令槽內油氣未能適當擴散，超過爆炸下限，油氣定將聚集頂板人孔或其他出口，遇不明火種，油槽即係於Ｂ區近頂處因氣爆而炸開云云，惟查，依高雄市政府消防局調查報告書及所附之照片所示，系爭D308油槽槽體外觀僅槽頂及槽壁（東側有燒痕），並無嚴重爆裂情形，與被告所稱發生氣爆不符，此部份所辯，亦不足採；至被告質疑勞檢所職災報告書就發生災害之時點與消防局認定不同，且有推測及斷章取義之情形云云，惟本件除依被告所提勞檢所報告書外，本院並參酌高雄市政府消防局調查報告書及其檢送之現場照片及內政部警政署保安警察隊第二總隊第五大隊第二中隊刑事偵查卷等件綜合研判，尚難認勞檢所之報告書為全不可採，自難為有利於被告之認定。
二、原告就其主張之損害金額，是否已為相當之舉證？原告主張就D308油槽爆炸所受損害所支付回復原狀之必要費用提出相關證明資料彙整如原證41號之英商麥理倫國際公證有限公司之「中國石油公司大林煉油廠D-308油槽損失案修復費用統計表」。被告則辯稱：有關原告所提原證41之英商麥理倫國際公證有限公司之公證報告非本院所囑託認定，否認其真正及公正性。經查，證人即英商麥理倫國際公證有限公司之人員戊○○到庭證稱：（原證41）我們是依據中油公司提供的相關修復資料，例如發包合約、決算書等來做為理賠之依據，（審核時）沒有絕對必要的文件，只要透過中油公司提供的發包過程產生的相關文件附於公證報告，及油槽的構造圖面，不會要求中油公司提供什麼資料作參考，我們信賴中油公司的資料等語（見本院卷四第68頁、69頁），足認該公證報告就是否確有該項損害及是否為回復原狀之必要費用，公證公司並未實質審核，是就原告主張之損害金額，是否已為相當之舉證及是否為必要費用，仍應檢視原告所提出之附件，再加以審核，茲分別說明如下：
（一）D308油槽修繕鐵工工作（檢修）：原告主張本項工作於89年6月27日，由旭榮公司以最低之各單項單價累計數181萬元得標施作，並由原告與旭榮公司簽訂「大林廠陸運組油槽修繕鐵工工作工程契約」，業據提出開標紀錄、工程契約、結算書為憑（見原證32號、原證33號及原證41號附件一），原告所提出之上開文件均有廠商之用印，且依其細目記載，顯係針對原告主張油槽受損部分之檢修，原告此部分之損失之主張，應認已有相當之舉證。
（二）D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作：原告主張本項工作於89年8月10日由福震公司以2,689,000元之價格得標施作，經原告與福震公司簽訂「大林廠D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作工程契約」，本件工程於90年5月9日竣工，結算金額計2,694,949元（加計僱主意外責任險保險費5,949元），業據原告提出開標紀錄、工程合約、工程（工作）竣工／驗收報告及工程（工作）竣工結算表、煉製事業部載有稅額收執聯單據黏貼單附統一發票為憑（見原證23號、24號、25號、26號、41號附件2）。經核，原告所提出之上開文件均有廠商之用印，且依其細目記載，顯係針對原告主張油槽受損部分之檢修，原告此部分之損失之主張，應認已有相當之舉證。
（三）D308油槽內浮頂切割4”（6口）工作：原告主張是項工作原擬採水刀切割方式進行，惟因施工範圍面積過大，如全採水刀切割方式進行，成本甚高，故改採瓦斯切割方式施作，然為確定油氣濃度以免危險發生，故擬先對內浮頂以水刀切割方式，挖出六個孔，以進行油氣濃度偵測，經原告大林廠修護課提出小額採購申請單，並與海清工程有限公司及益慧實業有限公司議價後，由海清工程有限公司以72,082元得標施作，固據其提出設備請修工作單、小額採購申請單、小額採購議比價紀錄單、統一發票為憑，（見原證27號、28號、29號、原證41號附件3），惟查，依其所提設備請修工作單請修內容為：「D308油槽內浮頂水刀挖孔以便油氣濃度偵測」，是此部分工作主要目的為油氣濃度偵測，顯非直接就受損部分之修復費用。至證人即原告之員工許晉榮雖證稱：（原證41修復費用第3項內浮頂切割四吋六口之必要性為何？）錐頂拿掉之後，我們進入去看內浮頂，當時槽底還有油泥，所以我們用水刀做了六口四吋的洞並做環境測定，來判斷是要用瓦斯切割還是水刀切割的費用」等語（件本院卷四第73頁），證人所言仍未就此部份切割與回復原狀之必要性作說明。此部分工作主要目的既為油氣濃度偵測，並非直接就受損部分之修復費用，且原告亦未提出此部分工作為回復原狀所必要之證明，原告此部分請求被告賠償，應無理由。
（四）D308油槽內浮頂瓦斯切割工作：原告主張內浮頂瓦斯切割工作，由旭榮限公司得標施作，業據其提出開標紀錄、工程契約、結算書為憑（見原證31號及原證41號附件4）。經核，原告所提出之上開文件均有廠商之用印，且依其細目記載，顯係針對原告主張油槽受損部分之檢修，原告此部分之損失之主張，應認已有相當之舉證。
（五）D308油槽槽底FRP塗裝工作：原告主張D308油槽槽底FRP塗裝工作，係由原告公司內部「多角化事業室特殊塗料事業所」辦理，塗裝工料費用結算金額為7,690,237元，固據其提出「煉製事業部多角化事業室特殊塗料事業所塗裝工料費用結算表」為憑，惟查，原告所提出上開結算表，其上僅有「多角化事業室特殊塗料事業所」「練多塗料洪景耀」之印文，僅足認係原告公司內部之文件，且其記載僅是一張結算表，並無其他支出文件可資參酌，已難認定原告確有支出上開款項。證人洪景耀雖到庭證稱：從文件上來看，應該有作等語，惟證人亦自承伊沒有負責維修D308油槽，附件伍結算書如何計算伊忘記了等語（見本院卷四第75頁），而證人洪景耀所提出之工作通知/結算書（見本院卷四第92頁），與原告所提出附件五結算表之結算金額亦不相符。而原告所提「大林廠儲運組91年度第6次油槽清洗暨檢修會議」，其中記載「白油槽使用人工清洗部分，RB U決定原則上以塗料所負責清理及塗裝為優先」（原證
48 ，本院卷四第129頁），亦無法佐證原告確有其所提附件五塗裝工料費用結算表之金額支出。至原告所提與璟樂企業股份有限公司之合約、進度結算期數彙總表、結算其數彙總表、結算書監造日報表，施工日報表等件（原證49，見本院卷四第130至163頁），惟查，依上開所提監造日報表，其重要事項紀錄欄尚記載有「大林廠D407油槽底板噴砂除銹油漆工作」，並非僅針對系爭D308號油槽，亦無法證明原告所提原證41附件五之結算表之金額為真正，是原告此部份之舉證應認為不足，原告請求被告賠償此部分，即無理由。
（六）D308油槽消防泡沫系統安裝工作：原告主張本項工作於90年4月26日由易勇公司得標施作，經原告與易勇公司簽訂「大林廠D308油槽消防泡沫系統製裝工作工程、勞務採購契約」，業據原告提出開標紀錄單、工程勞務採購合約、工程（工作）竣工／驗收報告為憑（見原證36號、37號，原證41及其附件6）。被告辯稱在內浮頂油槽裝設底部注入式可饒性鋼管之消防泡沫系統並非原油槽即有之設置，此非必要費用，反是增設設備之有益奢侈費用等語，經查，證人許晉榮證稱：「（提示原證43號74年11月23日泡沫消防系統設計圖，中油大林廠是否在事故發生前D308油槽即有泡沫消防系統之存在？）是，提出D308油槽清洗暨檢修施工前安全研討會議記錄中討論與決議事項第3點第⑼項泡沫發生器檢修，當時被告鉅成公司派韋益斌參加這次會議，所以他們知道泡沫系統是本次檢修的項目之一。D308油槽火警事故初步檢討報告第四項事件經過，有開啟四個泡沫站，如果當時沒有泡沫管的話，則開啟泡沫站的目的就不存在.... 」「泡沫系統包括泡沫產生器、泡沫從槽外進槽內的泡沫管線及泡沫分配線，右上角指的是泡沫發生器，放在內浮頂上方的中間」，並提出「D308油槽火警事故初步檢討報告」佐證，堪可採信；依證人之證言，D308油槽即有泡沫消防系統之存在，是被告所辯，尚不足採，原告此部分之損失之主張，應認已有相當之舉證。
（七）D308油槽之材料及雜項費用：原告主張於D308油槽之材料及雜項費用，經計算後合計8,427,667元，固據其提出原證41號附件7為憑，惟查，原告所提原證41號附件7係原告內部自行製作之文件，而其明細表備註欄上有：「OLO49T案7079仁瑋公司叫貨」「如領不到料，則廠商帶料」之記載，已難認為確有使用所列材料用於系爭事故之回復原狀，且從其細目資料，亦無法看出用於修復何項損害，原告此部分應認為未為相當之舉證，其請求被告賠償，應無理由。
（八）D308油槽火警救災消防費用：原告主張於D308油槽因爆炸所生之火災中，為撲滅大火，共耗費氟蛋白泡沫400加侖、酒精型泡沫5500加侖及消防水7500公噸，業據其提出原證41號附件8之單據為憑，被告辯稱此部分原告僅出具其火警記事表證明，所載除無憑據外，難免誇大云云，惟查，本件事故發生後即由原告消防隊出動滅火，此為被告所不爭執，而依二造工程合約第20條第6項約定：「乙方（即被告）施工中如因過失損害甲方任何措施，甲方得不經通知逕行搶修，所支出一切費用由乙方負擔，並在應付乙方合約款中扣回」，此項費用是原告救災所生之消防費用，原告此部分請求被告賠償，應有理由。
四、原告就本件損害之發生或擴大是否與有過失？被告辯稱：本件爆燃之主要原因係因為原告未打開槽頂人孔釋放油氣，原告未完備「驅逐油氣階段」，可燃氣體、有毒物質等因而滯留於油槽中，且原告設置不安全氣動式送風機；又原告公司員工朱昌宏於該日未全程監造，有違「大林煉油廠儲槽清洗及修護拆除安全守則」第15條第6項：「糾正承攬商作業人員之不安全動作」之規定；且依監察院之糾正文，可知原告因煙火管制不當，公安教育訓練有欠落實，對違規攜入危險物品等，未嚴予查處，遲未落實一工程一監工制度，致工程無法全程監督，顯不當而被監察院糾正，原告對損害之發生與有過失云云，並傳訊證人陳慶賀證稱：頂上的空間是最有可能可燃性物質的來源，因為頂上是內浮頂空間的八倍等語。原告否認與有過失，並主張：監察院糾正案文，性質上為行政機關行政責任之報告，與兩造間民事損害賠償責任無關等語。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，民法第217條固定有明文，惟過失相抵之發生，須被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因，應以損害與與債務人之行為有無相當因果關係為斷，有相當因果關係，始就被害人對於損害之發生或擴大是否與有過失加以判斷。經查：本件事故之發生因被告員工之抽煙行為引起火災之可能性最大，已如前述，被告所稱：原告未打開槽頂人孔釋放油氣，設置不安全氣動式送風，並未舉證以實其說，縱或屬實，亦非火災損害之發生係被告員工之抽煙行為之共同原因，已與與有過失要件不符，是證人陳慶賀所言，亦無法援引為有利於被告之認定。又查，本件油槽清洗工程係由被告鉅成公司派員進行，原告並無派員參與清洗作業之施作，且依二造承攬合約第8條約定，甲方（即原告）「得」選派監造工程人員，則原告選派監造工程人員並非其義務，是原告指派於現場之轄區領班兼任勞工安全衛生管理員朱昌宏，其工作性質僅係單純了解工作進度與監督而已，且原告之監造人員未全程監督，亦與被告員工之抽煙行為之發生，無必然之因果關係，尚難認原告監工人員未全程監造，即認原告對於損害之發生與有過失；至原告因煙火管制不當，公安教育訓練有欠落實，對違規攜入危險物品等，未嚴予查處，遲未落實一工程一監工制度，致工程無法全程監督，顯有不當，而被監察院糾正一節，乃事後監察院對原告行政責任之懲處，亦難執為原告與有過失之依據，縱上說明被告抗辯原告對於損害之發生與有過失，應不足採。
五、系爭違約金之屬性應為如何？原告主張：二造工程合約第16條之1約定之違約金性質上為懲罰性違約金，金額為合約總價500萬元之5%即25萬元，且被告違規行為重大，並無任何可資酌減之因素等語；被告辯稱：上開違約金約款性質上應屬損害賠償約定性質之違約金，並非懲罰性違約金，並請求依民法第252條之規定，請求酌減違約金為零等語；按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條訂有明文。經查，二造工程合約第16條之1約定：「如乙方有違約情事，除本合約及其附件另有約定外，悉依本工程合約總價百分之五處損害賠償罰款。如甲方尚受有其他損害，並得向乙方請求賠償。」依上開約款，原告受有損害，除得請求合約總價百分之五之賠償，如有其他損害，並得請求賠償，並非預定損害賠償總額，是上開違約金性質上為懲罰性違約金，應可認定。至本件合約總價為500萬元，其5%即25萬元，其比例及數額尚稱合理，尚難認為過高，被告請求酌減，應無理由。
六、原告請求之金額，應否扣除折舊？如何扣除？
（一）按民法第196條規定不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，最高法院77年第9次民事庭會議決議認此規定並不排除民法第213至315條之適用，且估定物因被毀損所減少之價額，得以修復所必要之費用為限，並應予折舊，上開決議並無表示債權人依民法第213至315條請求賠償時，不得計算折舊；況依最高法院82年台上字第215號：按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，固不排除民法第213條至第215條之適用。惟修復費用以必要者為限，如係以新品換舊品，應予折舊。是被害人以民法第213條至第215條主張回復原狀時，其修復費用以必要者為限，如係以新品換舊品，應予折舊，原告主張毋庸折舊，自不足採。至原告所舉最高法院裁判，與本件基礎原因事實並非相同，自難比附援引。
（二）如何扣除折舊？依原告所提原證45資產明細資料查詢，系爭D-308油槽係於
75 年4月1日啟用，使用年限為15年，原告嗣後雖主張系爭油槽啟用日期為75年11月3日，惟已與其所提原證45資產明細資料查詢資料不符，經核，原證45之資料含系爭油槽資產編號、存放地點、資產原值等明細，應以原證45資產明細資料查詢為可採。本件事故發生日期為88年11月22日，實際使用時間為13年7月。依行政院公佈之固定資產折舊率表，耐用年數為15年，依平均法，每年之折舊率為千分之67 ，是本院依原告得主張之損害額，爰就材料換新部分予以折舊，工資部分不折舊，茲分別計算折舊如下：
（1）D308油槽修繕鐵工工作：原告主張「D308油槽檢修工作」之結算金額為6,974,696元，另外「D308油槽錐頂、桁樑、支柱更換及第八層外壁新製及內浮頂焊道研磨工作」之結算金額為2,104,978元二者合計9,079,674元。
①經核，依原告所提結算書，「D308油槽檢修工作」之工作項目為：1、錐頂板更換：1,490,956元，2 、壁板更換：
664,979元，3、浮頂油槽浮板更換：2,196,8 65元，4、浮頂主密封圈拆及裝：68,085元，5、冷卻水管彎管製作：
96,738元，6、冷卻水管吊裝或拆吊：39,844元，7、預製場地租金費：423,557元，8、材料費（A283-C或SS400鋼板）：398,080元9、材料費（不銹鋼304ss密封觸壓板）：
190,430元，10、材料費（B級鍍鋅阻焊鋼管）：1 11,871元，11、公安衛生環保費：95,955元，12、材料費（工字驖）：372,936元，13、利潤管理費（1-82,157-160 項之10%）：479,775元，14、利潤管理費：（85-156項之3%）：23,438元，15、15噸以上（詳工作說明書第20頁第38 項說明）：9,923元，16、梆子、平台、欄杆及托架製作焊裝：57，466元，17、管導、管錨、管夾、吊耳、支撐耳製作焊裝：8,240元，18、支柱或穩定桿或槽內梆子密封裝置拆裝、檢修：59,450元，19、浮頂接地線組（帶料製作）：
7,963元，20、油尺拆裝或檢修：2,216元，21、8"鵝形通風器製作安裝（含舊品拆除、按圖或洞品製作）：13,7 76元，22、油漆（或EPOXY）一道；29,877元，23、泡沫或排水系統試壓、檢查：9,015元，24、6"法蘭按裝：1,649 元，25、6"鋼管焊裝：5,505元，26、材料費（AVS E70級焊條）：5,760元，27、材料費（量油口蓋子（鋁製品））：
8,452元，28、材料費（整組油尺）：63,387元，29、材料費（55-7浮頂支柱錳褙墊片）：3,300元，30、焊道真空試漏：35,208元。其中8、材料費（A283-C或SS400鋼板）：
398,080元，9、材料費（不銹鋼304ss密封觸壓板）：190,430元，10、材料費（B級鍍鋅阻焊鋼管）：1 11,871元，12、材料費（工字驖）：372,936元，19、浮頂接地線組（帶料製作）：7,963元，22、油漆（或EPOXY）一道；29,87 7元，26、材料費（AVS E70級焊條）：5,760元，27、材料費（量油口蓋子（鋁製品））：8,452元，28、材料費（整組油尺）：63,387元，29、材料費（55-7浮頂支柱錳褙墊片）：3,300元，屬於材料費應予折舊，折舊後之材料數額為464,990元（計算式：398,080＋190,430＋111,871 ＋372,936＋7,963＋29,877＋5,760＋8,452＋63,387＋3,300＝1,192,056。1,192,056×933/1000（乘以13次）＝483,903（計算折舊至13年部分）。483,903×67/1000×7/12＝18,913（最後7個月之折舊數額）。則此部份材料於13年7個月折舊後之價額為464,990元（計算式：483,903－18,913＝464,990）。而此部份工資之金額為5,782,640元（計算式：6,974,696－1,192,056＝5,782, 640）。小計：原告得請求此部份之工資及折舊後之材料數額為6,247,630元（計算式：5,782,640＋464,990＝6,247, 630）。
② 另「D308油槽錐頂、桁樑、支柱更換及第八層外壁新製及
內浮頂焊道研磨工作」之工作項目為：1、錐頂桁樑更換：1,641,830元，2、內浮頂油槽槽壁焊道研磨圓滑：177,531元，3、工安衛生環保費：33,727元，4、利潤管理費：
169,762元，5、U型螺絲安裝：2,280元，6、噴水頭清理：
42,228元，7、材料費：37,620元。其中7、材料費：37,620元，屬於材料費應予折舊，折舊後之材料數額為14,674元（計算式：37,620×933/1000（乘以13次）＝15,271（計算折舊至13年部分）。15,271×67/1000×7/12＝597（最後7個月之折舊數額）。則此部份材料於13年7個月折舊後之價額為14,674元（計算式15,271－597＝14,674）。
而此部份工資之金額為2,067,358元（2,104,978－37,620＝2,067,358）。小計：原告得請求此部份之工資及折舊後之材料數額為2,082,032元（計算式：2,067,358＋14,674＝2,082,032）。
（2）D308油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作：原告主張此項工程所支付回復原狀之必要費用為2,694,949元，加計營業稅後為2,823,450元。經核，原告所提合約單價表，此部分之工作項目為：1、風樑以上有危險的殘留管線、消防管、平台及支架做水刀切割工作及廢料搬運清理：238,285元。2、錐頂板、桁樑及周圍管線、支架等鐵件須做水刀切割（內含浮頂上凌亂鐵件拆除）：2,141,361元。3、工安衛生環保費（1-2項和之3%）：71,389元4、利潤管理費（1-2項和之10%）：237,965元5、僱主意外責任險保險費：5,949元等項，並無材料費，爰不予折舊。
（3）D308油槽內浮頂瓦斯切割工作：原告主張關於內浮頂瓦斯切割工作，結算金額為341,109元。經核原告所提之結算書，工作項目為1、整座油槽拆除搬運或組件拆除搬運：282,308元，2、浮頂枕木支撐拆裝：14,226元，3、掛樑架（含護欄）搭及拆：2,920元，4、無項目以人工計資（普通工）：5,108元，5、公安衛生環保費（1-82,157-160項之2%）：6,091元，6、利潤管理費（1-82,157-160項之10%）：30,456元，並無材料費，爰不予折舊。
（4）D308油槽消防泡沫系統安裝工作：原告主張本項工作合約金額為2,502,569元（包括僱主意外責任險保險費5803元），結算金額為2,498,250元。經核原告所提之合約單價表，工作項目為1、材料及機具搬運：
68,079元，2、系統設計：29,688元，3、預製及焊製安裝：772,089元，4、噴砂系統：47,609元，5、系統測試：
39,559元，6、系統檢查、清理：38,170元，7、預製廠及噴砂廠租金：13,935元，8、底部注入式泡沫分配箱：24,077元，9、可撓式泡沫鋼管：1,208,124元，10、無縫鋼管（ASTM A-106 B級×2"STD）：26,640元，11、無縫鋼管（ASTM A-106 B級×6"STD）：12,810元，12、其他零料：
54,476元，13、工安環保費：20,511元，14、利潤管理費：140,990元，15、保險費：5,803元。其中8、底部注入式泡沫分配箱：24,077元，9、可撓式泡沫鋼管：1,208,124元，10、無縫鋼管（ASTM A-106 B級×2"STD）：26,640元，11、無縫鋼管（ASTM A-106 B級×6"STD）：12,810元，
12、其他零料：54,476元，合計1,326,127元（計算式：24,077 ＋1,208,124＋26,640＋12,810＋54,476＝1,326,127），屬於材料費應予折舊，折舊後之材料數額為517,287元（計算式：1,326,127×933/1000（乘以13次）＝538,327（計算折舊至13年部分）。538,327×67/1000×7/12＝21,040（最後7個月之折舊數額）。則此部份材料於13年7個月之價額為517,287元（計算式：538,327－21,040＝517,287）。。而此部份工資部分之金額為1,172,123元（2,498,250－1,326,127＝1,172,123）。小計：原告得請求此部份之工資及折舊後之材料數額為1,689,410元（計算式：517,287＋1,172,123＝1,689,410）。
（5）D308油槽火警救災消防費用：原告主張於D308油槽因爆炸所生之火災中，為撲滅大火，共耗費氟蛋白泡沫400加侖、酒精型泡沫5500加侖及消防水7500公噸，其中（１）氟蛋白泡：400加侖乘上400元等於160,000元。（２）酒精型泡沫：5500加侖乘上450元等於2,475,000元。（３）消防水：7,500加侖乘上13元等於97,500元。
（４） 故原告因D308油槽火警救災所生之消防費用合計為2,732,500元（160,000＋2,475,000＋97,500=2,732,500），經核，此部份原告係依契約關係請求，並非回復原狀之費用，爰不予計算折舊。
六、被告鼎凱公司及被告自強勞務中心所負保證責任，是否因公共工程委員會調解成立而受限制？被告鼎凱公司、自強勞務中心系爭合約所負的保證責任僅限於履約保證金，且被告鼎凱公司及自強勞務中心曾提請行政院公共工程委員會進行調解，經公共工程委員會採購申訴審議委員會作成調解成立，渠等已毋庸負連帶保證責任等語；原告主張：原告與被告二人之調解案並未解決本件事故損害賠償責任之歸屬，必須待火災鑑定報告認定事發原因及歸責對象後，再為處理等語。經查：
（一）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條訂有明文，是連帶債務之成立以明示及法律規定者為限。經查，被告鼎凱公司及自強勞務中心固不否認擔任系爭原告與被告鉅成系爭工程承攬合約之連帶保證人，並有系爭工程合約附卷可憑，經核，系爭工程合約第7條履約保證約定：「保證人應連帶負本合約之一切責任，如有中途喪失其保證資格、能力或自行申請退保者，乙方應立即覓保更換，原保證人於換保手續完成並接到本公司通知後，始得解除其一切責任」，是二造之連帶保證係就系爭合約所生之一切責任而為約定，自包含損害賠償責任，且有明示負連帶責任，是被告辯稱僅負履約保證金責任尚不足採。而被告所辯政府採購法相關規定，惟查，被告自承系爭合約簽訂日期為87年2月24日，係在政府採購法施行日（88年5月27日）之前，且二造工程合約約定就系爭合約所生之一切責任負連帶責任，已如前述，尚難援引為有利於被告之認定。
（二）至被告鼎凱公司、自強勞務中心與原告經行政院公共工程委員會分別於89年11月13日、89年12月11日以調89036、89037號調解成立，固據被告鼎凱公司、自強勞務中心提出調解成立書在卷可憑，經核，依上開二調解書，其調解之標的分別為原告與自強勞務中心之「林園石化廠各油槽清洗零星工作工程」（見本院卷一第164頁）及原告與被告鼎凱公司之「桃園煉油廠88R-008八十八廠區油槽區割草作業」（見本院卷一第208頁）之履約爭議，並非針對本件損害之責任而為調解，且上開調解書成立之內容及理由均載明：「查本案申請人所負之保證責任，應以前開工安事故之責任歸鉅成興業有限公司為基礎，然而有關該工安事故之責任尚未經鑑定明確.... 」「該暫扣報酬日後視責任歸屬明確後再為處理」等語，被告鼎凱公司及被告自強勞務中心辯稱因公共工程委員會調解成立而免負連帶保證責任一節，尚不足採。
七、縱上所述，本件因被告鉅成公司之員工抽煙而引起系爭火警事故，原告請求被告鉅成公司賠償因該事故所致回復原狀之費用及承攬契約上約定之違約金及損害賠償，應有理由，被告鼎凱公司及自強勞務中心為本件系爭工程合約之連帶保證人，原告請求其負連帶責任亦有理由。從而原告依侵權行為損害賠償法律關係及二造承攬契約之法律關係，得請求之賠償金額為分別為：（一）油槽修繕鐵工工作：①「油槽檢修工作」為6,247,630元，②「油槽錐頂、桁樑、支柱更換及第八層外壁新製及內浮頂焊道研磨工作」為2,082,032元；
（二）油槽錐頂殘留鐵件水刀拆除工作為2,823,450元；
（三）油槽內浮頂瓦斯切割工作為341,109元；（四）油槽消防泡沫系統安裝工作為1,689,410元（五）D308油槽火警救災消防費用為2,732,500元，另原告另得依承攬契約關係請求懲罰性違約金250,000元，合計原告得請求之數額為16,166,131元（計算式：6,247,630＋2,082,032＋2,823,450＋341,109＋1,689,410＋2,732,500＋250,000元＝16,166,131元）。逾此部分即無理由，應予駁回。
八、末按民法第213條第2項規定：因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，所謂因回復原狀而應給付金錢者，係指損害賠償之方法係回復原狀，因而應給付金錢之情形，例如侵占他人之金錢而賠償之；民法第215條規定：不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，乃有該條之情形，而直接請求金錢賠償；至若依民法第213條請求支付回復原狀所必要之費用，自應依民法第229條第2項第3項所定，自催告後始負遲延責任，本件原告係請求被告支付回復原狀所必要之費用，依上開說明，自無所舉最高法院87年台上字第2596號裁判之適用。本件原告得請求之數額為，已如前述，是原告得請求遲延利息，其中7,125,000元部分，應自起訴狀繕本送達翌日（即90年6月12日）起算，其中9,041,131元（計算式：16,166,131－7,125,000＝9,041,131 ）部分，應自擴張訴狀送達翌日（即92年3月5日）起算，均至清償日止按法定遲延利率即年利率5%計算之利息。逾此部分即無理由，應予駁回。
九、假執行及免為假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴遭駁回而失所據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所提出其他攻擊防禦方法，及其他未予援用之證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論斷，併此敘明。
十一、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 黃雯惠法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
書記官 蔡凱如