臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一六五二號
原 告 德寶營造股份有限公司?
法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆 律師被 告 財團法人林務局職工福利委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭炳旭 律師
林俊雄 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實暨理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國八十六年十月十七日經由公開招標方式將其已委由建築師設計完成之「台北市○○區○○段職工福利住宅」新建工程與訴外人上裕開發股份有限公司（以下簡稱上裕公司）訂立合建契約（以下簡稱系爭合建契約），由訴外人上裕公司出資興建，被告則應於約定時期提供合建基地供建築融資抵押擔保及將合建基地基中之百分之四十九點九五部分給上裕公司，營造工程部分，雙方則指定由原告負責營建施工，含稅總價新台幣（下同）參億貳佰肆拾萬元（以下簡稱承攬合約）。
二、依系爭合建契約第十一條規定，契約簽訂後，如上裕公司取得建築經理公司完工承諾書，被告同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保，既謂被告同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保，而上裕公司於八十九年五月十七日即已取得台億建築經理股份有限公司（以下簡稱台億公司）出具之完工承諾書，上裕公司分別於八十九年十二月一日、十二月十六日請求被告交付配合理建築融資之證件及在相關書類用印，惟被告均以各種不正當理由摩搪塞，上裕公司不得已再於九十年一月九日以存證信函催告被告於文到五日內配合辦理融資手續，被告仍不履行，上裕公司再於一月十六日通知被告已違約，並定三日期限催告其履行，被告竟仍置之不理，致上裕公司無法取得資金給付原告工程款，按上裕公司提出之台億公司完工承諾書除已載明承諾至完成建物第一次產權移轉登記為止，而辦理建物第一次產權移轉登記當然須順利完工取得使用執照始得辦理，顯已符合系爭合建契約第十條所載之承諾順利完工至產權順利登記予被告名義為止，並無被告所辯不符約定情事外，再者台億公司原於八十六年八月間即已出具完工承諾書附於合建契約內，其內容顯係經被告同意，嗣因事後申請之建照執照變更興建地下二層地上十二層建物，與公開招標時之地下一層地上十層已有不同，被告乃要求上裕公司必須重新提出台億公司樓層之完工承諾書，台億公司遂於八十九年五月十七日重新出具完工承諾書，除修正「合作興建地下二層、地上十二層建物」，並加註「建照號碼八七建字第二四五號」外，其餘內容並未更動，被告收受該八十九年五月十七日之完工承諾書後，於本件訴訟前亦未主張該完工承諾書與契約書之規定不符，要求修改，而仍予收受。
三、系爭合建契約第十一條另規定被告同意意於結構混凝土澆築完成日起三十日內將上裕公司所應分得之土地持分即全部基地之百分四十九點九五產權移轉登記於上裕公司名義，且於接獲上裕公司通知起七日內將辦理所有權移轉登記所需一切證件備齊，交予上裕公司指定之代書，系爭工程結構體係於八十九年十月五日完成，上裕公司並已於同年十月十一日通知被告，被告於十月十二日收受上裕公司之通知，依前開規定，被告本應於八十九年十一月四日前將上裕公司分得之土地持分產權移轉登記於上裕公司，並應於十月十九日前交付辦理土地所有權移轉所需一切證件，惟經上裕公司於九十年二月十四日通知被告於函到七日內備齊證件及相關書類用印將移轉給上裕公司之土地持分移轉給上裕公司，被告表面雖不敢否認其有移轉土地持分給上裕公司之義務，惟仍故計重施，以各種不正當理由推拖，上裕公司只好於三月一日以存證信函定三日期間催告被告於三日內履行，在催告無效後，再於三月六日通知被告違約，並再定三日期間催告被告履行，惟被告仍不履行。
四、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文，被告既已遲延配合上裕公司辦理建築融資及移轉土地持分，經上裕公司定期催告其履行仍不履行，上裕公司應得解除合建契約，而於九十年五月二十三日通知被告解除契約。
五、依合建契約第十二條第三項之規定，被告若違約，須加倍賠償上裕公司所有因合建本工程而支出之一切費用，合建契約既因被告之違約而遭上裕公司解除，則上裕公司當可依約主張相當於投入成本二倍金額之損害賠償，再者系爭合建契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，上裕公司委由原告施作系爭房屋之工程款三億二百四十萬元，自應由被告償還上裕公司，並將受領自上裕公司之履約保證金六百萬元附加自受領時起之利息返還上裕公司，是上裕公司解除合約之日止，全部工程幾已完工，除先前已支付之三千九百六十七萬五千元外，尚積欠原告近三億餘元，其中壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元部分，上裕公司以本票為清償方式，詎屆期並未兌現，原告就此業已取得本票裁定確定，礙於上裕公司怠於行使對被告請求解除合約損害賠償之權利，亦不付給原告，為保全原告之本票債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位上裕公司於原告之本票債權範圍內，請求被告給付上裕公司壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元之損害賠償，並由原告代為受領。
六、對被告抗辯之陳述：㈠原告為上裕公司之債權人，曾於八十九年四月三十日及十一月三十日分別系爭
一億二千三百六十二萬一千元及已收取之三千九百六十七萬五千元工程款開立金額各為八千一百六十四萬八千元（含稅）號碼為ＺＶ00000000、ＤZ000000000之統一發票二紙予上裕公司，而上裕公司雖對被告有系爭債權可行使，惟經原告於九十年六月四日催告上裕公司於十日內行使權利，上裕公司迄未行使，顯已怠於行使其權利，至於本票債權之為債權之一種，且一經法院裁定准許強制執行並送達發票人，即可做為執行名義聲請法院對發票人強制執行。
㈡再查依上裕公司與被告間之系爭合建契約第十一條規定，本契約簽訂後，如上
裕公司取得建築經理公司完工承諾書，被告同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保，既謂被告同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保，顯然被告應配合上裕公司之需求並提本合建基地之全部土地，惟被告卻僅願提供上裕公司分得土地持分為擔保，並限制存續期間以六個月為限，顯未履行其同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保之義務，至於上裕公司提出之建築經理公司完工承諾書已載明承諾至完成建物第一次產權移轉登記止，而辦理建物第一次產權移登記當然須利完工取得使用執照始得辦理，顯已符合系爭合建契約第十條所載之承諾順利完工至產權順利登記予被告名義為止，並無被告所辯不符約定情事，再者若被告認為完工承諾書內容與約定不符，豈有未於收受當時立即異議以便修改，而仍予收受之理，又被告辯稱上裕公司無故停工六個月並不實在，況縱然停工六個月，亦不符不安抗辯權之要件。
㈢另查系爭合建契約第三條第二項已約定上裕公司分得百分之四十九點九五之建
物與土地，被告亦承認上裕公司可分得土地持分百分之四十九點九五，何來房屋之分配仍係土地持分移轉之前提，況房屋早已分配完畢，並依系爭合建契約第四條約定就第三條第二項第三款所協議之分配結果以各自名義為起造人名義申領建造執照在案，故被告主張應先請上裕公司派員協議合建房屋產權分配，始願移轉上裕公司分得之百分之四十九點九五土地持分給上裕公司，顯係不願移轉給上裕公司之推卸之詞。
㈣再查上裕公司係於法院禁止處分前即已數度催告被告移轉土地持分，故被告顯
已遲延給付，上裕公司並於法禁止處分前即已取得契約解除權，況法院僅禁止處分持分萬分之二０四七，並非禁止處分百分之四十九點九五，故上裕公司之解除契約不受法院禁止處分所影響，而上裕公司於系爭合建契約解除後，即未施工，亦未派員與被告協商，所施工者為原告，而原告之所以繼續施工，乃因原告為系爭工程之承造人，對工地有相當大之責任，一方面顧及工地安全，必須將可能發生危險部分妥善處理，另一方面原告與上裕公司約定工程款係分段計價，原告必須完成各該階段工程，始能與上裕公司結算請求該部分之工程款，故必須將各該部分收尾完成，此從原告施工內容即可證明，故被告之施工並非上裕公司無與被告解除契約之意思。
㈤第查系爭合建契約第三條第三款約定「：：由雙方協調於請領建造執照前七天
完成選戶及選車位手續：：」；第四條第一項約定「雙方同意就第三條第二項第三款所協議之分配結果，以各自名義及其指定人名義為起造名義人，：：」，被告身為林務局之職工福利委員會，豈有可能未完成選戶及選車位手續，即以其名義申請為原地下一層地上十層所能分得之百分之五十點０五房屋之起造人，足見本案於申請建造執照前即已完成選戶及選車位手續，況不論有無完成選戶及選車位手續，被告均應將百分之四十九點九五之土地持分移轉給上裕公司，至於被告一再藉詞要求上裕公司先派員協議妥合建房屋產權分配系爭房屋，始原移轉土地持分，係因公開招標時所設計之建物為地下一層地上十層，而實際申請之建造執照為地下二層地上十二層，依系爭合建契約第三條第二項第六款約定「雙方同意最後確定之建築設計基於整體結構及安全性考量須增加開挖面積、深度及層數，其增加之營建成本由乙方自行尋求利用獎勵辦法充抵，其所取得之獎勵歸乙方所有，乙方不得藉任何理由要求甲方分擔或支付該項費用，所增加工期依甲方及建築師認定為準」。故申請建造執照申請時所增加申請之地下一層及地上二層，原應依前開約定由上裕公司取得並負擔營建成本，惟因被告表示其可能有意分擔營建成本以取得部分房屋，但尚未經委員會議審議，故無法確定，為此遂暫時將五戶房屋以上裕公司與被告名義共同列為起造人，俟被告召開委員會議審議後再行處理，詎事後被告非但不分擔經建築師估算該增建部分百分之五十點０五之營建費用四千七百五十八萬零五百二十五元，亦不將前開五戶房屋之起造人變更為上裕公司一人，反主張該增加開挖地下二層及所取得之二層容積獎勵其不必分擔任何費用，但仍應分配五十點０五之建物，上裕公司一再與之溝通協調均無效果。
七、為此於本院聲明：㈠被告應給付上裕公司壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為受領。
㈡願以現金或等值之交通銀行或合作金庫銀行或中國信託商業銀行之無記名可轉讓定期存單或中央政府公債供擔保後，請准宣告假執行。
貳、被告則以下列各項資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願以現金或等值之台灣銀行或台灣土地銀行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
一、惟依原告所提出與上裕公司間之工程承攬契約書觀之所載簽約日期為八十八年六月（空白）日訂立，但㈠依監工日報表所載系爭工程「開工日期」係八十七年七月十二日，㈡承攬書末端立合約人欄中並未見有所謂保證廠商，更未有任何保證廠商之簽蓋大小章，㈢原告所提出之承攬書所附之工程圖甚有更新前之舊版工程圖，㈣再依承攬書第六條所謂付款辦法，原告自承已請款至三十期，為何僅有發票二張及一張本票，顯見原告並無法舉證證明與上裕公司間係承攬關係，則原告基於所謂與上裕公司間之承攬關係請求權主張代位，自無可採。
二、按本票裁定僅係形式上為審查，況且票據仍無因證券，固假設有所謂之本票債權存在，亦無法證明其原因關係即基於承攬關係而來，更何況依原告所提出與上裕公司所簽訂之承攬合約書第六條有關付款辦法之約定，則係按各期金額，每期請款，而非累計數期金額一次請款，更非係一次開予累計額數之票據，顯見原告所提出之本票及確定證明書並無法證明原告與上裕公司間確係其所謂承攬關係之報酬。
三、再依證人華曉春之證述「九十年五月二十三日原告德寶：：與上裕公司之間仍有繼續施工，大概是內部裝修，含停車場、景觀設計部分，照合約來看，九十年五月二十三日德寶的工作其實應該是上裕公司承作的範圍：：」、「解除契約後不可能再做新的東西，本案根本沒有人跟我說解除契約的問題，所以也沒有去清點材料的問題，我列的四大張，不可能是解除契約後做的東西」，故上裕公司所寄發九十年五月二十三日所謂之解除契約函後，就本合建案工程，仍繼續施工，足證上裕公司並無所謂怠於行使權利之情，此外原告所主張於九十年五月二十三日以後所施工者均係為顧及安全將可能發生危險部分，但依監工日報表可知，所施作者大部分為花台填工、中庭造景砌磚、梯背粉刷等並非原告所謂危險部分，況且證人華曉春亦證稱：「有部分是收尾，有一部分是進行中的工作，並不是全部都是收尾的工作，有些是應做的還在施作」等語，更足證原告所謂繼續施工係危險係收尾云云，自不足採。
四、關於所謂辯理融資、土地持分移轉等，被告並無任何所謂之遲延或違約，且土地持分移轉之前提條件，亦因上裕公司之因素而尚未成就，被告尚無移轉土地持分之義務。
參、按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院六十五年台上字第三八一號判例意旨可稽；經查本件原告起訴主張因被告既已遲延配合訴外人上裕公司辦理建築融資及移轉土地持分，經上裕公司定期催告其履行仍不履行，訴外人上裕公司應得解除合建契約，而於九十年五月二十三日通知被告解除契約，為此代位訴外人上裕公司依與被告所簽訂之合建契約第十二條第三項之規定，被告若違約，須加倍賠償上裕公司所有因合建本工程而支出之一切費用，合建契約既因被告之違約而遭上裕公司解除，則上裕公司當可依約主張相當於投入成本二倍金額之損害賠償，再者系爭合建契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，上裕公司委由原告施作系爭房屋之工程款三億二百四十萬元，自應由被告償還上裕公司，並將受領自上裕公司之履約保證金六百萬元附加自受領時起之利息返還上裕公司，是上裕公司解除合約之日止，全部工程幾已完工，除先前已支付之三千九百六十七萬五千元外，尚積欠原告近三億餘元，其中壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元部分，上裕公司以本票為清償方式，詎屆期並未兌現，原告就此業已取得本票裁定確定，礙於上裕公司怠於行使對被告請求解除合約損害賠償之權利，亦不付給原告，為保全原告之本票債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位上裕公司於原告之本票債權範圍內，請求被告給付上裕公司壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元之損害賠償，並由原告代為受領等情，此為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件首應審究之爭點厥為被告與訴外人上裕公司間之系爭合建契約是否業已解除，亦即原告所主張因被告並未配合辦理融資及土地持分移轉有造遲延或違約之情事乙節，分述如下：
一、按所謂解除權，乃由有解除權之一方向他方為意思表示，使已有效成立之契約，溯及既往歸於消滅之權利，其發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約定之解除權，有由於法律規定者，謂之法定解除權，法定解除權又可分為二種，㈠一般契約所共通者，是為一般解除權，即民法第二百五十四條至第二百五十六條所定者，㈡各別契約所特有者，是為特殊解除，如民法第三百五十九條買賣契約解除權者，再按於一般解除權，契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權，合先敘明。
二、查依兩造所不爭之八十六年十月十七日系爭合建契約第十一條：登記事項：第㈠款約定，本契約簽訂後，如乙方（即訴外人上裕公司）取得建築經理人公司完工承諾書，甲方（即被告）同意提供本合建基地配合乙方辦理建築融資抵押擔保外，並保證不再以本合建基地向任何金融機構或私人辦理新增抵押擔保等他項權利設定，第㈢款約定，甲方同意於本大樓壹樓樓底版混土澆築完成日起三十天內辦理土地合併手續，於結構體混凝土澆築完成日起三十日內將乙方依分配房屋結果所應分得之土地持分產權移轉登記於乙方名義，且於接獲乙方通知日起七內將辦理土地合併與所有權移轉所需一切證件備齊，交予乙方指定之代書，以便憑辦（土地合併稅費用由甲方負擔，土地所有權移轉所需稅費依第八條規定辦理），顯見系爭合建契約並未約定若被告有違反前述之情形，雙方有以契約約定訴外人上裕公司有約定之解除權，惟因兩造所簽訂之合建契約，自有一般契約所共通之一般解除權之適用，執之，原告自應先舉證證明被告就關於所謂㈠辦理融資或㈡土地持分移轉登記各節，被告有何遲延或違約之情事，訴外人上裕公司得據此依一般解除權之規定，對被告行使解除權，使之雙方所簽訂之合建契約發生消滅之法律上效果，茲部上揭部分分析如后：
㈠依系爭合建契約第十一條規定，契約簽訂後，如訴外人上裕公司取得建築經
理公司完工承諾書，被告同意提供本合建基地配合訴外人上裕公司辦理建築融資抵押擔保，既謂被告同意提供本合建基地配合上裕公司辦理建築融資抵押擔保，而訴外人上裕公司於八十九年五月十七日即已取得台億公司出具之完工承諾書，訴外人上裕公司分別於八十九年十二月一日、十二月十六日請求被告交付配合理建築融資之證件及在相關書類用印，復於九十一年一月九日以存證信函催告被告於文至五日內配合辦理融資手續等情，此有原告所提出訴外人上裕公司八十九年十二月一日裕北字第八九一二０一號函、同年十二月十六日裕北字第八九一二一六號函、存證信函等影本可稽，然按訴外人上裕公司提出之台億公司完工承諾書除已載明承諾至完成建物第一次產權移轉登記為止，而辦理建物第一次產權移轉登記當然須順利完工取得使用執照始得辦理，自已符合系爭合建契約第十條所載之承諾順利完工至產權順利登記予被告名義為止，再者台億公司原於八十六年八月間即已出具完工承諾書附於合建契約內，其內容顯係經被告同意，嗣因事後申請之建照執照變更興建地下二層地上十二層建物，與公開招標時之地下一層地上十層已有不同，被告乃要求上裕公司必須重新提出台億公司樓層之完工承諾書，台億公司遂於八十九年五月十七日重新出具完工承諾書，除修正「合作興建地下二層、地上十二層建物」，並加註「建照號碼八七建字第二四五號」外，其餘內容並未更動，被告收受該八十九年五月十七日之完工承諾書後，於本件訴訟前亦未主張該完工承諾書與契約書之規定不符，要求修改，而仍予收受，足徵被告所辯就建築經理公司之完成承諾書不符合契約內容乙節，自無可採。㈡系爭合建契約第十一條另規定被告同意於結構混凝土澆築完成日起三十日內
將訴外人上裕公司所應分得之土地持分即全部基地之百分四十九點九五產權移轉登記於訴外人上裕公司名義，且於接獲訴外人上裕公司通知起七日內將辦理所有權移轉登記所需一切證件備齊，交予訴外人上裕公司指定之代書，然查系爭工程結構體係於八十九年十月五日完成，訴外人上裕公司並已於同年十月十一日通知被告，被告於十月十二日收受訴外人上裕公司之通知，依前開規定，被告本應於八十九年十一月四日前將訴外人上裕公司分得之土地持分產權移轉登記於訴外人上裕公司，並應於十月十九日前交付辦理土地所有權移轉所需一切證件，惟經訴外人上裕公司於九十年二月十四日通知被告於函到七日內備齊證件及相關書類用印將移轉給訴外人上裕公司之土地持分移轉給上裕公司，然查觀諸原告所提出之訴外人上裕公司八十九年十月十一日裕北字第八九一０一一號函旨係載「：：依合建契約書規定貴會應退還本公司第二期履約保證金：：解除本公司以中華商業銀行松江分行出具之履約保證書新台幣壹仟伍佰萬元的百分之三十（即新台幣肆佰伍拾萬元）之保證責任：：」等字樣，足證被告所辯該函旨係在請求解除部分履約保證書責任，並非所謂請求交付辦理土地所有權移轉所而證件乙節，洵勘採認。
㈢第按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其
履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明；惟查依兩造所不爭之系爭合建契約第十一條第三款之約定，足認訴外人上裕公司所謂為催告時，非但而符合「結構體混凝土澆築完成」之要件，且因結構體混凝澆築完成係訴外人上裕公司之契約義務，且該約定款亦約定有「乙方（即訴外人上裕公司）通知」之義務，因該契約之性質應屬「給付無確定期限」，故應認於訴外人上裕公司通知被告後方屬確定期限，且依上述契約條款之約定，至少應解釋為自通知起逾三十日始有給付遲延之情事，況依最高法院八十六年台上字第三二三一號裁判意旨，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，自遲延責任，而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀諸民法第二百二十九條第二項前段第二百五十四條之規定自明，是依原告所自承於九十年二月十四日為通知自應至九十年三月十三日起，始有所謂遲延給付之情事，且自即日起訴外人上裕公司應再定相當期限催告被告履行契約內容，但依原告所提出之訴外人上裕公司於九十年三月十三日前（即尚未有所謂給付遲延前）之九十年三月一日及同年三月六日之催告函，且所定催告期限均為三日，執之催告期限是否相當，應依一般觀念衡量之標準，揆諸前揭契約內容應於七日內備妥文件乙節，自應以催告七日內限始為法定相當期限，是其所定履行之期限，顯不相當，足認被告並未催告定有相當期限，從而被告主張訴外人於九十年五月二十三日所為之解除契約之意思表示，究不能發生效力。
肆、從而，如上所述，並無積極證據證明原告主張被告與訴外人上裕公司間之系爭合建契約因解除之意思表示而發生效力，而原告依民法第二百四十二條代位權之規定，請求被告應給付上裕公司壹億貳仟參佰陸拾貳萬壹仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為受領，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證巳臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述必要，附此指明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
書 記 官 蔡嘉萍