臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一七九五號
原 告 甲 ○被 告 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 戊○○ 住台北市○○街二七之二號二樓右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文被告間就被告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段三八二地號之土地所有權應有部分四分之一、同小段三八三地號之土地所有權應有部分四分之一，及同小段六九八建號（門牌：台北市○○街○○○巷○○弄○號）房屋所有權全部，於八十九年十二月十二日登記完畢之共同擔保權利價值新台幣陸百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丁○○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、原告部分：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、確認被告丁○○○與被告乙○○就被告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段三八二地號、道地目、面積二九平方公尺之土地，權利範圍四分之一，座落台北市○○區○○段一小段三八三地號、建地目、面積一四三平方公尺之土地權利範圍四分之一，台北市○○區○○段一小段六九八建號、門牌：台北市○○街○○○巷○○弄○號之住家用鋼筋混凝土造四層樓房之一層樓房屋所有權全部，申請台北市松山地政事務所所為收件年期：民國八十九年、字號：信義字第二二四一二○號，於八十九年十二月十二日登記完畢之共同擔保權利價值新台幣（下同）六百萬元之抵押權設定關係不存在。
２、被告等應將前項抵押權設定登記塗銷。
（二）備位聲明
１、被告丁○○○與被告乙○○就被告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段三八二地號、道地目、面積二九平方公尺之土地，權利範圍四分之一，座落台北市○○區○○段一小段三八三地號、建地目、面積一四三平方公尺之土地權利範圍四分之一，台北市○○區○○段一小段六九八建號、門牌：台北市○○街○○○巷○○弄○號之住家用鋼筋混凝土造四層樓房之一層樓房屋所有權全部，申請台北市松山地政事務所所為收件年期：民國八十九年、字號：信義字第二二四一二○號，於八十九年十二月十二日登記完畢之共同擔保權利價值六百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
２、被告等應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）先位部分：
１、原告係被告乙○○之債權人，於民國八十九年十二月間取得執行名義，旋就被告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段三八二地號、道地目、面積二九平方公尺之土地，權利範圍四分之一，座落台北市○○區○○段一小段三八三地號、建地目、面積一四三平方公尺之土地權利範圍四分之一，台北市○○區○○段一小段六九八建號、門牌：台北市○○街○○○巷○○弄○號之住家用鋼筋混凝土造四層樓房之一層樓房屋（下稱系爭房地）之所有權全部聲請法院調卷拍賣後，發現被告乙○○於八十九年九月二十八日就系爭房地設定最高限額八百四十萬元之第一順位抵押，旋於二個月後，於八十九年十二月十二日將系爭房地設定共同擔保權利價值六百萬元第二順位之抵押權登記與被告丁○○○。上開房地經台灣台北地方法院委託鑑價，鑑定價格為七百一十二萬元。第一順位之抵押權債權額剩餘四百萬元再加上第二順位六百萬元，已逾上開鑑定價格，將導致原告債權之強制執行成為「拍賣無實益」之情形。惟查被告二人間就上開房地所為之設定行為係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其抵押權之設定自屬無效。
２、被告乙○○於八十九年九月二十八日向寶島商業銀行借款七百萬元，以系爭房地共同擔保設定最高限額八百四十萬元抵押權登記。前開房地鑑定價格約七百一十二萬元，扣除第一順位抵押債權額七百萬元後幾無殘值。又被告乙○○在八十九年十二月二十二日已是「拒絕往來戶」，信用破產，被告丁○○○是其姨媽，對其信用、清償能力應知之甚稔，不可能在上述情況下借六百萬元予被告乙○○。由此足見，被告乙○○為逃避原告之普通債權之強制執行，而與被告丁○○○虛偽設定抵押權，依民法第八十七條第一項規定，被告二人所為之抵押權設定當然無效，為此請求確認被告等設定抵押權所擔保之六百萬元債權不存在，並請求塗銷被告等所為抵押權設定登記。
３、被告辯稱匯款及交付現金之經過並非事實，八十七年七月二十九日雖有一筆匯款，但被告乙○○是在八十九年十二月十二日才設定抵押權予被告陳黃金子，無論如何這筆借款都不在抵押權保障範圍內。
４、被告辯稱乙○○借錢買房子乙節並非事實，被告乙○○在虎林街的房子是繼承不須花錢買，且不需繳遺產稅，不須借錢，且六百萬元之抵押擔保債權額與辯稱所借款項亦不相符。被告乙○○又辯稱未明確區分所借款項係用於買房子或公司所用，但從被告間之本票來看，發票時間與借款時間不符，有些本票也過了時效，顯然是串通之用，況往來匯款單及本票均非在抵押權存續期間內，並非抵押權擔保效力所及。
５、被告乙○○辯稱係遭脅迫致簽下本票予原告並對原告提起刑事告訴，經見臺灣台北地方法院檢察署不起訴處分，高等法院檢察署駁回再議確定，足見被告乙○○所辯不實，且系爭本票裁定已經確定，而乙○○另對原告所提之確認本票債權不存在之訴亦已確定，足見原告之本票債權存在。
（二）備位部分：
１、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權存在而於事後設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之。又民法第二百四十四條第一項、第二項所定之撤銷訴權，非先經債權人訴請撤銷債務人與第三人之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權登記，該撤銷訴權有形成權及請求權性質，故如已訴請撤銷債務人與相對人間所為之抵押權設定行為，亦得同時聲請塗銷該抵押權設定登記，債權人之債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形，即應認為有損害債權人之權利，又依該條規定請求法院撤銷者，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。
２、設如被告二人間之債權存在，則被告間之六百萬元借貸關係發生在八十九年十二月十二日抵押權設定登記前且確有交付六百萬元，惟遲至該八十九年十二月十二日始設定抵押權，則如前所述，該設定抵押擔保之債權行為及會同辦理抵押權設定登記之物權行為均屬無償行為，且被告乙○○又無其他財產，原告自得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上開債權及物權行為，並請求塗銷該抵押權設定登記。
三、證據：提出臺灣士林地方法院八十九年度票字第三四九七號民事裁定及確定證明
書、建物登記謄本、土地登記謄本、本院九十年七月二十五日北院文九十民執全公字第六八七八號函、台灣士林地方法院民事執行處函及所附繼承登記資料、遺產稅免稅證明書、遺產分割協議書、民事支付命令及姿筑有限公司資產負債表及登記資料、宣示判決筆錄、不起訴處分書及處分書各一份為證（以上皆為影本）。
貳、被告部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
甲、被告丁○○○部分：
（一）被告乙○○委託其母向我借錢，故在八十六年四月二十三日我匯入一百八十萬於徐黃雪子之戶頭。乙○○前後向我借一千多萬，自八十六年四月二十三日起至八十九年七月二十九日止向我借款，乙○○向我借款當時就說要設定抵押權予我，因乙○○辦理繼承及設定詆押須一段時間，故有時間上之差距。
（二）乙○○向我借款，當中二百多萬元是為了繼承台北市○○街○○○巷○○弄○號的房子，其餘是乙○○開公司之用。當初是乙○○為辦繼承登記我才借二百多萬元給他。
（三）乙○○向我借錢，有開本票給我，但並非一定都有開票給我，也不一定就是當天開票給我，
乙、被告乙○○部分：
（一）原告之本票債權為非法取得：
１、被告乙○○之父親徐世浩經營弘民企業社，於八十八年四月十六日過世，被告乙○○因不諳法律，仍繼續沿用其父之弘民企業社支票，八十九年初為償還原告欠款，簽發弘民企業社支票三張交付原告，事後原告以被告冒其父名義簽發支票涉及偽造有價證券為由要脅被告，原告因而簽發系爭本票，是原告對被告乙○○連同其母徐陳雪子及前妻戊○○擔保之七百多萬本票，該債權係屬脅迫所得。
２、原告與被告乙○○於八十八年底結算，被告共積欠原告五百二十二萬二千四百九十二元，於八十九年一月至十一月間，陸續清償一百六十七萬七千七百四十八元，故實欠金額為三百五十四萬四千七百四十四元。被告乙○○與其前妻共同經營之姿筑有限公司，資本額五百萬元，原告強逼被告將公司大小章、股東印章及往來銀行之存摺交其保管，被告受其脅迫不得已而照辦，事實上原告並未以現金出資。如以欠款折抵出資額，則欠款應僅剩一百七十二萬餘元，在扣除八十九年元月至十一月陸續償還之一百六十七萬七千七百四十八元，僅剩四萬四千餘元，原告將姿筑有限公司應收帳款二百多萬全數挪用，依股東紅利計算，欠款早已結清，但原告仍脅迫將以本票聲請法院強制執行，原告所取得之本票債權係屬非法。
（二）有關虎林街之房子問題，直到付了三百萬元才辦妥繼承登記。當初是向丁○○○借錢辦理繼承登記及經營姿筑公司，確實是拿系爭房地設定抵押權擔保向丁○○○借錢，因繼承問題談了很久，故設定抵押權之時間有一段差距，但借款當時就有說要以之後繼承取得之房地作抵押，而在八十九年十二月十二日，因姿筑公司經營不善，即已系爭房地為標的設定抵押權予丁○○○。
（三）我向丁○○○借的錢都用在開公司及買系爭房地之用，但並未做詳細之區分。在八十九年七月丁○○○從台北銀行承德分行提領二百萬元借我，一百萬元是由我提走，另一百萬元是轉帳到我帳戶中。
三、證據：提出刑事答辯狀、出生證明書、刑事告訴狀、同意書、台北銀行入帳電匯
傳票及取款憑款、萬泰商業銀行匯款回條、高雄區中小企銀匯款委託書、建物及土地登記謄本、徐世浩死亡證明書、刑事自首書狀、姿筑有限公司變更登記表、台灣台北地方法院檢察署北檢茂崑九十發查二四三七字第五三○五五號函及所附告訴狀、台灣士林地方法院九十年度票字第三五三八號民事裁定及其確定證明書各一份為證（以上皆為影本），並聲請本院訊問證人戊○○、李淑芬，及聲請本院向台北銀行承德分行調取丁○○○之交易紀錄。
參、本院依職權向臺灣士林地法院調閱本票裁定全卷。理 由
壹、程序方面按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。此民事訴訟法第二百七十六條定有明文。本件被告於言詞辯論期日當庭提出其於準備程序未曾提出之四張本票影本，用以證明被告徐從與丁○○○間確有債權存在，所為之抵押權設定並非虛妄等情，經核被告此項證據所欲證明之待證事項並非本院應依職權調查之事項，而被告亦未釋明有何民事訴訟法第二百七十六條之一第一項第一款至第三款之事由之情，且原告已於言詞辯論當庭反對將該等四紙本票影本列為證據，揆諸前開法條所示，本院自不應審酌該四紙本票影本，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告係被告乙○○之債權人，於八十九年十二月間取得執行名義，旋就被告乙○○所有系爭房地之所有權全部聲請法院調卷拍賣後，發現被告乙○○已於八十九年九月二十八日就系爭房地設定最高限額八百四十萬元之第一順位抵押，並於八十九年十二月十二日將系爭房地設定共同擔保權利價值六百萬元第二順位之抵押權登記與被告丁○○○，已逾系爭房地之鑑定價格，導致原告債權之強制執行成為「拍賣無實益」之情形，惟查被告二人間就上開房地所為之設定行為係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其抵押權之設定自屬無效，為此請求確認被告等設定抵押權所擔保之六百萬元債權不存在，並請求塗銷被告等所為抵押權設定登記，設如鈞院認被告二人間之債權存在，則被告間之六百萬元借貸關係發生在八十九年十二月十二日抵押權設定登記前，惟遲至該八十九年十二月十二日始設定抵押權，該設定抵押擔保之債權行為及會同辦理抵押權設定登記之物權行為均屬無償行為，且被告乙○○又無其他財產，原告自得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上開債權及物權行為，並請求塗銷該抵押權設定登記等情。被告丁○○○則以：乙○○自八十六年四月二十三日起至八十九年七月二十九日止前後向我借款一千多萬，乙○○借款當時說要設定抵押權予我，因乙○○辦理繼承及設定抵押須一段時間，故有時間上之差距，至乙○○向我借款，當中二百多萬元是為了繼承台北市○○街○○○巷○○弄○號的房子，其餘是乙○○開公司之用，乙○○向我借錢，有開本票給我，但並非一定都有開票給我，也不一定就是當天開票給我等語。被告乙○○則以：原告之本票債權為非法取得，原告以被告冒其父名義簽發支票涉及偽造有價證券為由要脅被告，原告因而簽發系爭本票，該本票債權係屬脅迫所得，況被告共積欠原告五百二十二萬二千四百九十二元，扣除陸續清償之還款、欠款折抵公司出資額及原告所挪用之公司應收帳款，早已結清，原告所取得之本票債權係屬非法，及虎林街之房子問題，直到付了三百萬元才辦妥繼承登記。當初是向丁○○○借錢辦理繼承登記及經營姿筑公司，確實是拿系爭房地設定抵押權擔保向丁○○○借錢，因繼承問題談了很久，故設定抵押權之時間有一段差距，但借款當時就有說要以之後繼承取得之房地作抵押，而在八十九年十二月十二日，因姿筑公司經營不善，即已系爭房地為標的設定抵押權予丁○○○等語資為抗辯。
二、本件原告以被告乙○○簽發之面額計四百六十四萬元之本票五紙，向臺灣士林地方法院聲請准許本票強制執行之裁定，經臺灣士林地法院八十九年票字第三四九七號民事裁定准許原告向被告乙○○為強制執行，該執行裁定於八十九年十二月十二日確定，原告向本院民事執行處聲請對被告乙○○所有之系爭房地為拍賣，系爭房地經鑑價後為七百十二萬二千二百五十元，已分別於八十九年九月二十八日設定八百四十萬元之第一順位最高限額抵押權予寶島商業銀行股份有限公司，八十九年十二月十二日設定六百萬元之第二順位抵押權予被告丁○○○，及被告乙○○對原告另行提起之確認本票債權不存在之訴，已經本院於九十一年七月四日九十一年北簡字第二五五二號宣示判決筆錄駁回乙○○之起訴，而被告乙○○告訴原告侵占等案件，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，被告乙○○不服再議，亦經臺灣高等法院檢察署檢察官以九十一年上聲議字第二四五０號駁回再議確定等情，為兩造所不爭，並有臺灣士林地方法院八十九年度票字第三四九七號民事裁定及確定證明書、建物登記謄本、土地登記謄本、本院九十年七月二十五日北院文九十民執全公字第六八七八號函、宣示判決筆錄、不起訴處分書及處分書等多件影本為證，堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可供參照。本件原告先位請求確認被告間所設定抵押權關係不存在，係以主張被告間以通謀虛偽之意思表示設定抵押權，該抵押權因意思表示無效而不存在云云，惟此已經被告所否認，並辯稱因乙○○繼承系爭房地及經營公司所須，故向丁○○○借款等語，原告雖進一步提出民事執行處函及所附繼承登記資料、遺產稅免稅證明書、遺產分割協議書、民事支付命令及姿筑有限公司資產負債表及登記資料等多件影本質疑被告所辯借款乙節之真實性，惟縱令被告所辯不實，然因原告對上開主張之事實並未能提出足夠說明或證據以實其說，揆諸上開法條及判例所示，原告其開主張即非可採，是原告先位請求確認抵押權關係不存在，自不能准許。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，此最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨可供參照。查，被告已自承其借款發生時間為八十六年四月二十三日至八十九年七月二十九日間，而被告間設定抵押權之時間為八十九年十二月十二日已如前述，顯見縱令被告間所稱借款乙節屬實，被告間所設定之抵押權仍屬事後為之，揆諸上開判例所示，自屬無償行為。又系爭房地經民事執行處鑑價後為七百十二萬二千二百五十元，前已於八十九年九月二十八日設定八百四十萬元之第一順位最高限額抵押權予寶島商業銀行股份有限公司已如前述，準此，是被告間於八十九年十二月十二日所設定之六百萬元第二順位抵押權後，對原告而言，系爭房地之價值已全為其他抵押權人所享有，可認已有害於原告普通債權之實現，揆諸上開法條所示，原告訴請撤銷被告間之抵押權之設定行為並請求被告丁○○○塗銷該項抵押權登記，自屬正當，應予准許。至其併請求被告乙○○塗銷抵押權部分，因乙○○並非抵押權人，此部分請求自屬無從准許。
五、被告乙○○雖辯稱原告所取得之本票債權係基於脅迫而來並無權利云云，惟此已經原告所否認，被告對此並未能提出何積極證據以實其說，況被告乙○○以原告涉犯侵占罪為由向本院檢察署提出告訴經檢察官為不起訴處分後，被告乙○○聲請再議亦經高等法院檢察署處分駁回再議確定，此有不起訴處分書及處分書影本在卷足憑，是被告前揭所辯並不足採。至被告辯稱於借款當時即言明要設定抵押權予丁○○○，因辦理繼承問題致一段時間後始辦抵押權云云，惟縱令被告所辯屬實，亦足見被告間係先有借款債權存在，始於一段時間後再辦理抵押權設定，揆諸前揭判例所示，其辯自不足阻卻原告行使其撤銷訴權，況被告丁○○○於九十二年二月十一日之言詞辯論意旨狀中亦自承：「在八十九年十二月十二日，乙○○所經營姿筑有限公司因週轉不善，為免日後債權無法請求，即以乙○○居於台北市○○街○○○巷○○弄○號作為答辯人即丁○○○抵押此標的物。」等語，足見被告間係迄於八十九年十二月當時始因乙○○之財務情況惡化，而為抵押權之設定，被告前揭所辯，自不足採，
六、綜上所述，原告備位主張被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為，為無償行為有害於原告之普通債權等情，應可採信，至先位主張並不足採。從而，原告先位主張依民法第八十七條規定，請求確認被告間就系爭房地於八十九年十二月十二日設定之抵押權不存在，備位主張依民法第百四十四條規定，請求撤銷被告間就系爭房地於八十九年十二月十二日設定之抵押權，並均請求塗銷被告間之上開抵押權設定登記，僅備位請求撤銷抵押權設定行為及請求被告丁○○○塗銷上開抵押權設定登記，為有理由，應予准許，其餘請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法 官 林勤綱
法 官 陳博文法 官 陳正昇右為正本係照原本作成如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
法院書記官 袁以明 法 官