臺灣臺北地方法院民事判決 九十度重訴字第一七一五號
原 告 甲○○法定代理人 丙○○被 告 乙○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟叁佰捌拾叁萬元，及自民國九十年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰陸拾壹萬元或同面額之台北銀行南港分行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟叁佰捌拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千三百八十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供現金或同面額之台北銀行南港分行可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告向被告家瓏建設股份有限公司（以下簡稱家瓏公司）、乙○○購買坐落台北市○○區○○段二小段二四一等地號土地上之「太陽大帝」Ｂ棟十八樓房地、編號二十九號停車位，總計給付價金一千三百八十三萬元。
㈠原告之母陳何寶雲於八十二年六月十九日以原告名義分別向被告家瓏公司、乙○
○購買坐落台北市○○區○○段二小段二四一等地號土地上之「太陽大帝」Ｂ棟十八樓房地、編號二十九號停車位，詎系爭建物之主結構完成後，原告至現場查看發現主建物面積短少甚多，乃對被告家瓏公司提起減少價金之訴。
㈡嗣於八十九年十月二十日，被告家瓏公司、乙○○與原告就系爭買賣價金達成協
議，約定以原買賣價金一千五百十二萬元為基礎，扣除原告前已給付之價金一千二百八十三萬元及減少之價金、利息五十四萬一千元，原告尚應給付價金一百七十四萬九千元，原告之母陳何寶雲原要求自請代書辦理所有權移轉登記及塗銷原建築融資之抵押權設定登記，經被告乙○○當場堅稱：「沒問題，今天先付一百萬可以把產權辦清楚，你現在就可以進去弄房子（指裝潢打掃），產權差不多半個月就下來」等語，原告認既已達成和解，被告家瓏公司委託之代書應會依契約、交易習慣、被告前述保證，辦妥所有權移轉登記、塗銷最高限額抵押權等事宜，遂依約再給付價金一百萬元，詎被告竟僅將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，而未塗銷前因建築融資設定之數億抵押權。
二、被告家瓏公司、乙○○並未依系爭買賣契約、協議書約定塗銷原以被告家瓏公司為債務人之十五億六千萬元最高限額抵押權。
㈠依一般預售屋業者之作業常規及程序，出賣人係向銀行申請融資貸款進行興建，
並以預售屋之土地、建物予銀行設定抵押，至出賣人完工後，再由買受人交付相關證件，由出賣人委託之代書辦理塗銷原籌措建築資金而設定之抵押權登記，並將產權所有權人移轉登記為買受人，並同時為買受人辦理貸款，在銀行核撥貸款金額予出賣人後，出賣人始將權狀交付買受人並辦理交屋。
㈡本件原告購買系爭不動產係以現金交易，未辦理任何貸款，故毋庸再為原告辦理
貸款及抵押，僅需辦理所有權移轉登記及塗銷原建築融資所設定之抵押權即可，被告家瓏公司、乙○○移轉登記與原告之系爭不動產，其上以被告家瓏公司為債務人之十五億六千萬元最高限額抵押權並未塗銷，原告因支付價金所取得之不動產所有權恐無剩餘價值，經與被告乙○○聯絡，被告乙○○表示被告家瓏公司財務發生危機，其推出之「太陽大帝」房屋銷售案滯銷，並與多位買受人纏訟，被告家瓏公司因已有多期融資本息遲延給付，系爭最高限額抵押權人彰化商業銀行股份有限公司告知除非被告家瓏公司清償遲延之本息，否則日後擔保物所有權移轉時均拒絕塗銷系爭最高限額抵押權。
三、原告催告被告塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，被告均未置理，故原告依權利瑕疵擔保、不完全給付規定，以起訴狀繕本之送達，解除原告與被告家瓏公司間關於系爭建物、停車位之買賣契約，及原告與被告乙○○間關於系爭土地之買賣契約。
本件原告縱於訂立系爭買賣契約時，同意被告先以系爭房地設定抵押權融資建築，惟兩造既另約定被告應負責塗銷該抵押權，以保證系爭房、地、停車位產權清楚，原告自得行使權利瑕疵擔保請求權。況被告未依債務本旨提出無負擔之給付，其給付亦為不完全給付。原告業已分別定期限催告被告塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，惟被告均未為塗銷抵押權設定登記之補正行為，原告爰依權利瑕疵擔保及不完全給付規定，以起訴狀繕本之送達，解除原告與被告家瓏公司間關於系爭建物、停車位之買賣契約，及原告與被告乙○○間關於系爭土地之買賣契約。
四、被告應對原告負返還價金一千三百八十三萬元及利息之連帶責任。按「另本約土地上之房屋，由甲方（按即原告）另向房屋興建人（按即被告家瓏公司）價購簽訂之『房屋預定買賣契約書』，與本約有不可分之並存關係，乙方（按即被告乙○○）同意對房屋出賣人應履行之義務負連帶責任。」、「特別約定：甲方（按即原告）另向大廈基地出賣人（按即被告乙○○）購買持分土地另簽立之『土地預定買賣契約書』與本約有不可分之並存關係，乙方（按即被告家瓏公司）同意對土地出賣人應履行之義務負連帶責任。」，系爭土地買賣契約書第十一條中段、系爭房屋買賣契約書第十條第五項前段分別定有明文。本件被告二人於契約上已明示對原告負連帶責任，系爭買賣契約業經原告依權利瑕疵擔保及不完全給付規定合法解除，復如前述，則原告自得依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告就原告給付之全部價金及利息負連帶清償之責。
叁、證據：
一、本院八十七年度訴字第四０一號民事判決。
二、協議書。
三、價金計算手稿。
四、土地及建物登記謄本。
五、土地預定買賣契約書。
六、房屋預定買賣契約書。
七、車位預定買賣契約書。
八、九十年一月十五日志律字第九００一五五號律師函及掛號郵件收件回執。
九、九十年五月十六日台北四四支局存證信函及掛號郵件收件回執。
十、聲請向彰化商業銀行股份有限公司調閱被告家瓏公司「太陽大帝」興建案之貸款資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十二年六月十九日與被告簽約買賣系爭房屋，嗣房屋建成取得使用執照，被告於八十八年四月二十三日辦妥第一次建物所有權登記。原告以建物室內使用面積短少為由，提起減少價金之訴，兩造於八十九年十月二十日簽訂協議書，約定原告應於不動產過戶用印時給付一百萬元，辦理交屋之同時再給付餘款七十四萬九千元，原告已付一百萬元登記取得所有權，餘七十四萬九千元未付，亦尚未交屋，為本件之始末。
二、系爭「太陽大帝」大廈為地上十八層、地下六層之大樓，興建之需早於八十年間即辦理建築融資，原告八十二年間買受系爭第十八樓房屋時即已知悉，兩造減少價金之訴歷時約二年半，更屬瞭然，原告主張：簽署八十九年十月二十日協議書時不知有彰化銀行最高限額抵押權登記等語，至為虛假。添
三、兩造簽訂之系爭房屋預定買賣契約書第八條約定：「本買賣房屋．．．乙方（按指被告家瓏公司）保證產權清楚．．．，如有任何影響房屋產權情事，乙方於點交本戶房屋前負責理清，否則應負賠償之責」。系爭土地預定買賣契約書第四條約定：「乙方（按指被告乙○○）保證產權清楚，若該土地產權有糾紛，乙方應於交屋前理清，否則甲方（按指原告）因此而受之損失，乙方應負完全賠償責任」。足見兩造就系爭房屋之買賣，約定以交屋之「時點」為被告理清系爭房地產權之期限。
四、再兩造間就系爭房屋交屋之時間，於房屋預定買賣契約書第十一條約定：「交屋條件：本約房屋完工後，甲方（按即原告）應憑乙方（按即被告家瓏公司）所掣給之交屋憑證始得接管本約房屋使用或辦理室內裝潢，甲方如欲接管或辦理室內裝潢必須具備左列條件（否則乙方得拒絕掣給交屋憑證）：㈠繳清本約房地全部價款（包括貸款已獲核貸轉付乙方）以及其他應繳之稅費或各項費用。㈡繳清因逾期付款之利息、滯納金。㈢自乙方通知交屋之日起發生之本戶水電及應分擔之各項費用。㈣同右屬於安全防衛環境清潔、公共設施及設備之整理、維護等應分擔之管理費用。㈤付清因甲方要求追加工程或變更材料之追加工程款。㈥切結負責清理因自行辦理室內裝潢所生之廢料與垃圾，並負擔裝潢工程所生之水電費用。㈦切結保證對該接管房地決依法使用，並絕對不做不利於乙方對其他餘屋之交屋與銷售作業或其他業主權益之行為，且如因可歸責於甲方或其包商受僱人等之事由，致乙方或其他業主權益受到損害時，亦決負賠償責任。㈧其他依本約應履行之條件。甲方受交屋通知後，不得藉故拖延，如未經乙方同意改期交屋而逾通知交屋日起十五天內仍未出面辦理時，視為本房屋已點交完成，乙方不負保管責任」。可知係以被告家瓏公司為交屋通知之時點或原告完成上開㈠至㈧項所揭契約義務之時點，為約定之交屋時間。
五、八十九年十月二十日協議書第五條約定「雙方同意．．．待產權移轉辦理交屋之同時再給付餘款七十四萬九千元」，而房地產權業已於八十九年十一月十日移轉登記為原告所有，餘款七十四萬九千元與交屋應同時履行為「時點」。
六、被告因原告未給付餘款七十四萬九千元，故未通知原告交屋，而交屋時原告應完成上開㈠至㈧項之條件方得交屋。茲原告未完成「繳清本約房地全部價款及其他許多條件」，自難認兩造所約定之交屋時間已屆至，依上所陳，被告應理清系爭房地產權之期限自亦尚未屆至。第給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。則原告尚未給付尾款等時，被告理清產權之期限尚未屆滿，被告應不負給付遲延責任，原告自不得以被告未除去系爭房地上之最高限額抵押權登記謂應負給付遲延及不完全給付責任為由主張解除契約，其解除不生效力。況兩造間系爭買賣契約書或協議書均無抵押權應先塗銷登記之約定，益難容原告主張遲延給付或不完全給付。
八、綜上所述，原告主張解除契約不生效力，其提起本訴，要無理由，應予駁回。理 由
一、原告起訴主張：其於八十二年六月十九日，以一千五百十二萬元之價格，向被告家瓏公司、乙○○購買坐落台北市○○區○○段二小段二四一等地號土地上之「太陽大帝」Ｂ棟十八樓房地、編號二十九號停車位，詎系爭建物之主結構完成後，原告至現場查看發現主建物面積短少甚多，乃對被告家瓏公司提起減少價金之訴，嗣於八十九年十月二十日，兩造就系爭買賣價金達成協議，約定以原買賣價金一千五百十二萬元為基礎，扣除原告前已給付之價金一千二百八十三萬元及減少之價金、利息五十四萬一千元，原告尚應給付價金一百七十四萬九千元，原告認既已達成和解，被告家瓏公司委託之代書應會依契約、交易習慣、被告前述保證，辦妥所有權移轉登記、塗銷最高限額抵押權等事宜，遂依約再給付價金一百萬元，詎被告竟僅將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，而未塗銷前因建築融資設定之數億抵押權，原告業已分別訂定期限催告被告塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，並以起訴狀繕本之送達，解除原告與被告家瓏公司間關於系爭建物、停車位之買賣契約，及原告與被告乙○○間關於系爭土地之買賣契約，系爭買賣契約既經解除，原告自得依回復原狀之法律關係，請求被告連帶給付原告已付之價金一千三百八十三萬元及利息等語。
二、被告則以：系爭「太陽大帝」大廈為地上十八層、地下六層之大樓，興建之需早於八十年間即辦理建築融資，原告於八十二年間買受系爭房、地、停車位即已知悉上情，被告自不負權利瑕疵擔保責任。且依系爭房屋預定買賣契約書第八條、系爭土地預定買賣契約書第四條約定，兩造係以交屋之「時點」為被告理清系爭房地產權之期限，而依系爭房屋預定買賣契約書第十一條、八十九年十月二十日協議書第五條約定，原告應付清尾款履行交屋條件後，始得辦理交屋手續，因原告迄未給付尾款七十四萬九千元履行交屋條件，被告應辦理交屋及理清系爭房地產權之期限即未屆至，原告於被告理清產權之期限屆至前催告被告塗銷系爭最高限額抵押權不生催告之效力，被告不負給付遲延責任，原告自不得以被告未除去系爭房地上之最高限額抵押權登記謂被告應負不完全給付責任為由主張解除契約等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十二年六月十九日，以一千五百十二萬元之價格，向被告家瓏公司、乙○○購買系爭房、地、停車位，系爭建物之主結構完成後，原告以主建物面積短少甚多，對被告家瓏公司提起減少價金之訴，嗣於八十九年十月二十日，兩造就系爭買賣價金達成協議，約定以原買賣價金一千五百十二萬元為基礎，扣除原告前已給付之價金一千二百八十三萬元及減少之價金、利息五十四萬一千元，原告尚應給付價金一百七十四萬九千元，原告旋於簽訂協議書當日再給付價金一百萬元，被告則於八十九年十一月十日將系爭房、地、停車位所有權移轉登記為原告所有，因系爭不動產原設定之十五億六千萬元之最高限額抵押權仍未除去，原告乃先後於九十年一月十五日、九十年五月十六日以律師函、存證信函催告被告塗銷系爭最高限額抵押權，並以起訴狀繕本之送達，解除其與被告家瓏公司間關於系爭建物、停車位之買賣契約，及其與被告乙○○間關於系爭土地之買賣契約等情，已據原告提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、車位預定買賣契約書、本院八十七年度訴字第四０一號民事判決、協議書、價金計算手稿、土地及建物登記謄本、九十年一月十五日志律字第九００一五五號律師函、九、九十年五月十六日台北四四支局存證信函、掛號郵件收件回執等件為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、又原告主張系爭買賣契約既經合法解除，其自得依回復原狀之法律關係，請求被告連帶給付原告已付之價金一千三百八十三萬元及利息等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有
訂定者，不在此限，民法第三百五十一條定有明文。本件原告於八十二年六月十九日簽訂系爭買賣契約時，系爭不動產業已設定十五億六千萬元之最高限額抵押權，原告於契約成立時已知有系爭最高限額抵押權設定情事，固為原告所是認。惟按「乙方（按即被告乙○○）保證土地產權清楚，．．．若該土地產權有糾紛，乙方應於交屋前理清，．．．」、「本買賣房屋．．．乙方（按即被告家瓏公司）保證產權清楚，．．．如有任何影響房屋屋權情事，乙方於點交本戶房屋前負責理清，．．．」，系爭土地預定買賣契約書第四條第一項、房屋預定買賣契約書第八條第二項約定甚明，顯見兩造已另於契約中明定被告就系爭不動產之產權仍負有擔保之責，按之民法第三百五十一條但書規定，原告自仍得行使權利瑕疵擔保請求權，被告抗辯：原告買受系爭房、地、停車位時即知有系爭最高限額抵押權設定情事，其不負權利瑕疵擔保責任等語，尚非可採。
㈡次按原告買受之系爭房、地、停車位，如土地產權有糾紛，被告乙○○應於交屋
前理清，如有任何影響房屋屋權情事，被告家瓏公司應於點交本戶房屋前負責理清，系爭土地預定買賣契約書第四條第一項、房屋預定買賣契約書第八條第二項定有明文，由此觀之，被告於交屋前即有先行理清系爭不動產產權之義務，至原告是否履行交屋條件僅係原告得否接管系爭房屋使用或辦理室內裝潢之問題，尚與被告塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之期限無涉，蓋一般預售屋之興建，因長期建造過程，所需資金不眥，為融通資金順利興建，預售屋業者均將已出售之房、地、停車位等設定抵押權向銀行辦理建築融資，其目的係在完成系爭買賣標的房屋之興建，有利於原告以買賣標的房地抵押貸款以支付價金尾款，是其作業常規及程序為產權過戶移轉、塗銷土地及建築融資抵押權、買受人辦理房屋貸款撥付或現金給付買賣尾款、交屋，顯然被告於原告辦理房屋貸款撥付或現金給付買賣尾款前，即有先行塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之義務，此所以系爭土地預定買賣契約書第四條第一項、房屋預定買賣契約書第八條第二項亦明定被告理清系爭不動產產權之時點為「交屋『前』」，被告抗辯：原告應先履行給付尾款等交屋條件，其始負有塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之義務等語，容有誤會。
㈢再者，兩造於八十九年十月二十日就系爭買賣另行簽訂協議書，約定原告尚應給
付之價金尾款為一百七十四萬九千元，雙方並同意於系爭協議書簽訂當日下午配合辦理系爭不動產過戶用印事宜，用印之同時，原告給付被告一百萬元，待產權移轉辦理交屋之同時再給付餘款七十四萬九千元，此參諸兩造簽訂之系爭協議書第五條約定自明，顯見兩造於系爭減少價金之訴後已就系爭買賣關於尾款支付之時期、辦理交屋之時期另為約定，亦即兩造合意排除原買賣契約須付清尾款始得辦理交屋手續約定之適用，原告迨至辦理交屋之同時再為尾款七十四萬九千元之給付即可，參諸被告應於交屋前理清系爭不動產產權之上開約定，益見被告於原告付清系爭七十四萬九千元之尾款前，即有先行塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之義務，於此情形，原告催告被告先行除去系爭不動產之負擔，即無不合，被告以原告迄未付清尾款七十四萬九千元為由，抗辯：其履行理清系爭不動產產權之期限尚未屆至，原告之催告不生效力，其不負遲延責任等語，洵非可採。
㈣按出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規
定，行使其權利，民法第三百五十三條定有明文。而出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用給付遲延之法則請求補正，最高法院七十七年第七次民事庭會議復著有決議可資參照。且給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條亦分別定有明文。本件被告移轉與原告之房、地、停車位所有權有十五億六千萬元最高限額抵押權之負擔，既為被告所不爭，而被告於原告付清系爭七十四萬九千元尾款辦理交屋前，即有先行塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之義務，復如前述，則原告行使權利瑕疵擔保請求權，依修正前民法第二百二十七條規定，類推適用第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條規定，先後於九十年一月十五日、九十年五月十六日以律師函、存證信函催告被告塗銷系爭最高限額抵押權，並於九十年七月十一日提起本件訴訟時，以被告未塗銷系爭最高限額抵押權為由，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈤矧系爭買賣契約既於九十年七月二十五日被告家瓏公司、乙○○分別收受起訴狀
繕本之日解除，而系爭土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書有不可分之並存關係，被告家瓏公司、乙○○同意對彼此應履行之出賣人義務負連帶責任，系爭房屋預定買賣契約書第十條第五項前段、土地預定買賣契約書第十一條中段復約定甚明，從而，原告主張：其得依民法第二百五十九條、系爭房屋預定買賣契約書第十條第五項前段、土地預定買賣契約書第十一條中段等規定，請求被告連帶返還系爭價金及利息等語，自為可採。
五、綜上所述，系爭買賣契約既經原告合法解除，則原告依民法第二百五十九條規定及系爭房屋預定買賣契約書第十條第五項前段、土地預定買賣契約書第十一條中段約定，請求被告連帶給付原告一千三百八十三萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、雖原告另聲請本院向彰化商業銀行股份有限公司調閱被告家瓏公司「太陽大帝」興建案之貸款資料，以查明縱原告支付系爭七十四萬九千元尾款，被告亦無法塗銷系爭最高限額抵押權一事，惟被告於原告付清系爭七十四萬九千元尾款辦理交屋前，即有先行塗銷系爭最高限額抵押權理清系爭不動產產權之義務，既如前述，顯見被告於原告支付系爭七十四萬九千元尾款後能否塗銷系爭最高限額抵押權，要與本件判決結果不生影響，本院認無調閱該等貸款資料之必要，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
法院書記官 林秀妙