臺灣臺北地方法院民事判決 九十年重訴字第一七三二號
原 告 國開營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃旭田律師複 代理人 陳忠勝律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
吳心懿律師梅芳琪律師右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文
壹、被告應給付原告新台幣叁佰捌拾叁萬肆仟肆佰柒拾捌元，及自民國九十年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰捌拾叁萬肆仟肆佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實
壹、原告方面：
一、聲明：（見審理卷第二百十四頁）㈠被告應給付原告新台幣（以下同）二千五百七十六萬九千七百八十七元整及自
起訴狀繕本送達翌日起（即九十年七月二十一日）至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
㈡前項請求原告願供擔保，請併為准予假執行之宣告。
㈢訴訟費用由被告負擔。
訴訟標的：承攬報酬給付請求權（詳見審理卷第二一四至二四二頁各項請求）
二、陳述：（以下爭點㈠至㈩見審理卷第二一四至二四二頁）緣被告承攬業主台北市政府工務局新建工程處（以下簡稱：新工處）「台北市○○路○○街工程」，被告將其中「鄭州路地下街工程結構及建築部份結構體工程」塔城街至公園路段交由原告承攬，雙方並於八十四年一月二十七日訂立工程契約，該約第五條第一款訂明契約總價為新台幣（下同）五億八千二百萬元，嗣後被告於八十九年四月辦理契約變更，契約總價追減為五億五千零四十萬八千七百元，被告已給付原告工程款合計五億四千九百一十六萬四千二百六十一元，工程已履約、驗收。但雙方就工程款有下列爭議：
⑴契約總價追減後為五億五千零四十萬八千七百元。
⑵被告欠付之工程款一百二十四萬四千四百三十九元。
⑶被告應返還遭保留款一千零九十八萬三千二百八十五元。
⑷給付因被告之其他協力廠商給付有瑕疵及施工錯誤致原告無法施作導致展延工期二百一十天所增加之管理費一百二十四萬六千元。
⑸給付因被告之基礎開挖承包商超挖致原告須增加支出代墊之混擬土費用二百五十萬一千四百八十四元。
⑹給付因被告對主結構地下室降水不確實致原告需額外代墊之竹席費用一百二十八萬三千零四十元。
⑺給付原告因被告短估鋼筋數量所造成原告需代墊之鋼筋費用八百五十一萬一千五百三十九元。
被告則以：
⑴本工程總價金為五億四千九百一十六萬四千二百六十一元。
⑵總價金之差異乃因作業編號A42之「廢方處理」實際施做數量未達合約所定數量所致。
⑶原告之工程有瑕疵，逾期六日罰款九百八十八萬四千九百五十七元。
⑷原告尚未提送保固切結書故被告無法逕行返還保留款，且被告已主動要求返還保留款一百零九萬八千三百二十八元遭原告拒絕。
⑸其他協力廠商未能配合施作以致展延工期致原告所增加之管理費用，原告曾立
切結書同意不要求增加管理費，且該管理費無適用民法第五百零九條之餘地。⑹被告之基礎超挖，原告未能證明係被告指示不當所致故亦無民法第五百零九條之適用，且被告未能證明確有使用超挖之數量。
⑺竹席費用非付款項目，不適用民法第五百零九條，且依補充說明書亦不得要求補償。
⑻被告並無提供足夠鋼筋之義務。
㈠爭點一：本工程總價金為何？
⑴被告以依「承商工程保留款結付憑單」載明本工程累計計價金額為五億四千九
百一十六萬四千二百六十一元（見被證十六），該結付憑單經原告簽章並據以領取保留款，則該金額即為原告可請求之工程價款總額。
⑵惟查，被告所提「承商工程保留款結付憑單」非「結算」所使用之表單，蓋該
憑單上載明五四九、一六四、二六一元係「累計給價金額」，表示此種憑單是不斷使用（累計），更何況若有結算，自然即應載明逾期日數，扣款金額等等，惟上開憑據並未有如上之記載，足見本件雙方並未曾「結算」出五四九、一
六四、二六一元之金額，故「被證十六」顯非結算證明。⑶再查，本件契約總價原為五億八千二百萬元，嗣後於八十九年四月辦理契約變
更，契約總計追減為五億五千零四十萬八千七百元，此有「工程契約變更簽認單」（見原證二）在卷足憑，足見本件工程總價金為五億五千零四十萬八千七百元，而非被告所稱之五億四千九百一十六萬四千二百六十一元。
㈡爭點二：作業編號A42之「廢方處理」費用係以實際施作數量為準抑或依契約非
「實做實付」之項目？⑴被告以結算總金額與變更後契約總價之不同乃因原告就「廢方處理」實際施作
數量與原契約數量不同所致，原告具領保留款時已簽章同意結算總金額，故應視為原告亦已同意本工程項目按實做數量計價，且原告實際施工所處理之廢方數量遠低於該預估數量，且原告未處理之廢方實際上係由被告自行處理，故被告以原告實際施作之數量計付廢方處理費係屬合理云云抗辯。
⑵然查，「廢方處理」費用依兩造合約並非按設計數量實做計算，亦即並非「實
做實付」之工程項目，此觀合約附件「交辦或承攬工程詳細價目單」中若為實做實付之工程項目均註明「按設計數量實做計算」，未註明之項目不論原告實際施作數量是否超過或不足合約之設計數量，均依合約所定之金額付款，兩者互不找補。且八十九年四月十五日最後一次工程數量增減結算時，關於「廢方處理」之數量亦無更動（見原證十一），故被告所謂因原告「廢方處理」未達合約預定數量，故扣款1,244,349元云云，顯已有違兩造合約之約定。
⑶再者，被告所舉被證一第四頁工程計價單之A42「廢方處理」項目之數量及價
額均經被告於原告用印後事後片面塗改，自應以原告最初用印確認之工程計價單為準（見原證十六第四頁）。查被告雖又辯稱原告所提之原證十六，並無被告之主管用印，而被告所提之被證一，有被告主管之用印確認云云，以作為對被告有利之論據，惟查，被證一所謂「主管用印」之所有主管，均係被告之人員，被告憑乙紙有被告主管人員用印但遭塗改之工程計價單欲證明原告確已同意被告變更計價方式之事實，殊嫌無據。是以，在被告無法舉證證明原告確實已明白同意就本工程項目改按實做數量計價前，自應以契約為準。
⑷另被告又以所提「承商工程保留款給付憑單」（見被證十六）認原告具領保留
款時已簽章同意結算總金額，故應視為原告已同意本工程項目按實做數量計價云云更屬無稽，蓋被告所提「承商工程保留款結付憑單」非「結算」所使用之表單，已如前述，何來同意「結算總金額」可言？被告逕以該憑單認定原告已同意就「廢方處理」費用按實做數量計價，洵屬無據。
⑸又工程之「廢方處理」依契約並非實做實付之項目，已如前述，被告雖又辯稱
原告完成之實際數量僅為三千一百一十三、四一立方米，總價僅為九九六、二九一元，且原告已依修正後之工程計價單開立發票，顯見原告已同意本工程項目按實做數量計算云云作為原告同意改按實做數量計價之論據。惟查，原告是否開立發票與原告是否同意變更契約計價方式改按實做數量計價，並無必然關聯，蓋前開發票僅能證明被告確有支付上開金額，並無法進而推論原告業已同意變更契約計價方式。況倘如被告所言，兩造既已同意變更契約計價之方式，何以竟均未另以書面確認，致兩造間迭生爭議，被告僅憑乙紙發票及遭塗改後之計價單，即片面主張原告業已同意按實做數量計價，實非合理。
⑹復查，被告所謂原告所未處理之廢方係由被告自行處理云云，亦非實在，蓋被
告既已將工程交由原告承攬，豈有自行處理廢方之可能？被告所辯顯與常情不符，且被告始終未能舉證證明其在何時何地「自行」處理了多少廢方？試問縱被告真有必要自行處理，是否應先通知原告處理？若被告從未（或無法舉證）說明其曾於何時何地通知原告處理而原告怠於處理或拒絕處理，被告豈有可能無緣無故自己去處理廢方？職是，被告所辯，純屬空言。
㈢爭點三：原告之工程是否有瑕疵？可否視為逾期而扣款？被告之扣款是否已逾民
法第五百十四條所定一年之短期時效？又逾期六日依千分之三罰款九百八十八萬四千九百五十七元是否過高？⑴被告以業主裁定未完成改善之二十二項缺失中第七、十二、十三項屬原告應負
責之瑕疵（參九十年八月答辯狀第五頁第二行以下及九十牛九月二十五日答辯二狀第三頁第三行以下），該瑕疵係因原告「有澆置水密性混凝土施工不當，造成蜂窩及冷接縫而產生滲水。」所造成，而原告卻遲至八十九年三月八日第二次複驗後，二十二項缺失始全部完成改善，共計逾期六日完工，以每日計罰千分之三計算，處以九百八十八萬四千九百五十七元之逾期罰款云云。
⑵惟查，原告施工並無瑕疵，且本工程八十九年三月一日、二日辦理初驗複驗時
業主認定之二十二項缺失（參被證十四），其中僅三項與原告有關，然被告卻無法舉證證明該三項瑕疵，係屬原告應負責之瑕疵，故原告自無庸對此負責。而被告主張原告「有澆置水密性混凝土施工不當，造成蜂窩及冷接縫而產生滲水。」云云，更屬無稽，原告鄭重否認。又被告所指稱之三項瑕疵，其中第七項為「B1層廣一車道漏水填補完成後牆面未修補刷漆完成。」、第十二項為「B2層58柱CLINE樓板滲水」、第十三項為「B1層51柱油槽內牆止漏後未修補牆面刷水泥漆」，此均為施作防膜之南海公司應負責，其因施作防水膜不確實導致滲水而脫漆，自應由該公司負責將牆面補回，而非一昧要原告負責，故本工程縱有如被告所稱之瑕疵，亦與原告無涉，況原告在工程進行中即發現連續壁有滲漏水現象，並向被告反應，此有備忘錄乙紙在卷可稽（見原證十九），被告於收受該通知後，理應促請南海公司改善，惟被告不僅未促其改善，竟反以「原告應負無過失瑕疵擔保責任」為辯，將責任全推由原告負擔，顯屬無理。況地下本是多水之地，要避免滲漏水，防水膜之施作始為最重要因素，而非只要有滲水即將之歸因於原告之施工不當。
⑶復被告所提二十二項缺失之附件乃被告所自行製作，從未說明其認定之依據，實無法作為本工程有任何瑕疵之依據。
⑷又被告以原告之工程有瑕疵，於複驗後始完成改善，而認原告逾期完工，惟查
，「工作之完成與工作之有無瑕疵係屬二事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之不難索解，是定作人於承攬人完成工作時雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。」（最高法院七十三年台上字第二八一四號判決參照），查本件工程已於八十八年十一月十六日申報完工（見原證十八），而工程「完工」始有「驗收」之問題，驗收時之瑕疵係屬瑕疵修補之問題，而非完工逾期之問題，故被告逕認原告逾期完工顯屬無據。況縱認本工程確有瑕疵而應由原告負責，然被告所指之三項瑕疵（如前述），均屬甚微小之瑕疵，倘認其未完工而每日剋扣全部工程款千分之三之違約金，顯屬過苛。
⑸復查，兩造並無將複驗期間計入工期計算之約定，依一般法理，複驗並不等於
逾期，「複驗」其性質屬瑕疵之修補，複驗期間（合計六個工作天）屬瑕疵修補期間，定作人得請求承攬人修補瑕疵，而非承攬人工作之遲延，故該複驗期間不應計入逾期工期計算。況被告於複驗時所發現之缺失，均屬工程上之細微瑕疵，實難認原告尚未完成系爭工程。況依合約第十七條，原告承攬之工程縱使有瑕疵，被告尚得定相當期限請求原告修補瑕疵，如原告不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補、始得依約視為逾期之工期，此揆諸合約之規定自明。被告既於八十九年三月一日～二日辦理初驗、複驗，而於發現少許缺失後原告即迅速協助改善，並於當日即刻改善完畢並通知被告在案（原證二十三），並於同年三月八日第二次複驗時即通過複驗，何來未遵限辦理之情，況被告亦從未有自行修補或另行交商修補修正之情事，益足徵被告確實遵限辦理，並無藉故拖延等情，被告自不得逕認原告違約而予以扣款。
⑹再者，台灣高等法院台中分院亦有判決謂：「工程完成與驗收後之瑕疵修補係
屬二事，……被上訴人（即彰化縣政府）於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕疵，難認上訴人尚未完成工程，是被上訴人抗辯自八十六年八月十三日至同年九月八日驗收合格止計二十六個工作天應視為逾期等語，自無足採信。」（見原證二十一，該院九十年度重上字第一一七號判決），亦肯認複驗期間不得視為逾期而逕予逾期扣款！是被告逕予逾期扣款，洵屬無據。
⑺又依一般工程實務，工程之初驗、複驗均由定作人所排定，本件亦然，本工程
之初驗、複驗既均由被告及業主所排定，如被告或業主推遲驗收，被告將等待驗收之期間亦列為逾期扣款之期間，對原告顯失公平。再查，本件原告初驗複驗日期為八十九年三月一日至二日，而原告於三月一日（即驗收當日）即已將初驗複驗所稱之瑕疵即刻改善完畢，並通知被告（見原證二十三），而被告卻遲至三月八日始辦理驗收，實不可歸責於原告。故如被告及業主認定有瑕疵而需改善，理應儘速排定期間進行複驗，被告或因其他項目之瑕疵之因素，竟遲至六天後始辦理第二次複驗，每逾一日罰款一百六十四萬餘元，「複驗愈遲，罰款愈多」，對原告顯失公允。況被告又始終未能舉證確遭業主逾期罰款，即片面對原告扣款，亦有不當。復查，被告因其他項目亦有缺失而遭業主逾期罰款，然竟將逾期之全部之責任歸責於被告，顯非公允。再者，是否逾期應依契約認定，而非由業主認定，故縱被告確遭業主逾期扣款，惟業主之逾期扣款本非正當，被告應向業主爭取或請求給付，而非以業主之認定逾期與否為依據，現被告未據理力爭，竟據此而將責任轉嫁原告負擔，實為無理。況遭業主課處罰款是否係因其尚有其他十九項明顯瑕疵之故，亦未可知，被告逕以因業主對被告處以逾期罰款，故被告對原告亦要課處逾期罰款云云，尚嫌無據！⑻又查，本工程被告時而須展延工期，時而基礎超挖致須增加混凝土，時而降水
不確實致須鋪設竹席方能施工，時而鋼筋供料不足，此均為可歸責於被告之事由，故縱該逾期為原告所應負責，顯然被告亦與有過失，詎被告竟將逾期之責任全部均歸咎於原告，而課以高額之違約金，顯屬過當。
⑼再者，查兩造合約第十八條逾期扣款之約定係屬「違約金」之性質，違約金是
否過高，應斟酌客觀之情事為斷，又違約金過高者，法院得減至相當金額，民法第二百五十二條亦有明文，且不因其為損害賠償總額預定之違約金抑或懲罰性違約金而有不同。查本件縱依被告所言逾期六日（此點原告否認）而罰款新台幣九百八十八萬四千九百五十七元，惟依單日計算，逾期罰款每日竟高達一百六十四萬七千四百九十三元，顯然甚不合理。觀諸歷年來政府機關之營繕工程，其逾期罰款大多以千分之一為計算標準，如①行政院環保署（參最高法院八十九年度台上字二○二五號判決）②內政部營建署（參最高法院九十年度台上字第一八五四號判決）③內政部警政署保安警察第四總隊（參最高法院九十年度台上第六○八號判決）④改隸前台灣省政府農林廳漁業局（參台灣高等法院八十七年重上更（一）字第八八七號判決，該判決曾提及內政部曾於七十一年間邀請行政院秘書處、審計部及營造公會等單位共同研商制訂工程合約範本，並函送政府各機關單位作為訂立合約之參考，該合約範本就逾期責任均約定「每逾期一天需扣除工程總價千分之一」）⑤內政部營建署玉山國家公園管理處（參最高法院八十八年度台上第五五九號判決）⑥台南市政府（參最高法院八十八年度台上字第一七○四號判決）（見原證二十一）；而目前民間工程合約所規定逾期罰責，亦皆以工程總價千分之一計算，此為工程界眾所皆知之事。甚至被告亦於答辯（八）中自承，其對原告每日計罰之比例，亦較被告與業主間之合約為高，足見被告在本工程合約中之逾期扣款比例實不合理！而被告所提之八十九年台上字第一六二六號判決，係屬個案，實不足為據。故被告以工程總價千分之三扣款，嫌屬過高，職此，如 鈞院於審酌後，仍認原告有逾期完工之情，亦懇請 鈞院就違約金部分予以酌減為禱。
⑽末查，被告既主張原告完成之工程有漏水之瑕疵，因而主張依合約對原告施以
罰款，該罰款自屬因工作物有瑕疵之損害賠償，而屬民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權，查民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權自應適用民法第五百十四條第一項所定一年之短期時效，而被告之前所提之逾期罰款，均未對原告應對何項目、依何約定應負遲延責任，亦未說明罰款之金額若干，甚至亦未就業主對其認定遲延之項目及各項目罰款金額提出說明，被告自八十九年三月間驗收完畢，卻遲至九十年八月答辯狀第五頁始對原告主張逾期罰款9,884,957元，顯然已逾民法第五百十四條所定一年之短期時效期間，被告自不得主張任何罰款。
⑪另被告又謂其逾期罰款係屬違約金性質，無一年短期消滅時效之限制，惟查，
本件逾期罰款之違約金，既未約定係屬「懲罰性違約金」，依民法第二五一條第二項應屬「損害賠償總額預定之違約金」性質，其既屬損害賠償性質，自應適用民法第五百十四條第一項所定「損害賠償請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」之規定，而與瑕疵擔保請求權之時效應為相同之解釋，否則損害賠償請求權得請求之時效期間為一年，而違約金請求之期間竟為十五年，豈非割裂適用法律。是以，被告縱有違約金請求權，亦因罹於時效而消滅。
㈣爭點四：被告是否有義務返還保固保證金？應返還若干？
⑴本件雙方均不爭執依合約「施工補充說明書」第七條第五項規定，於全部主合
約工程完成經業主驗收合格並由協辦廠商正式提送保固切結書後，被告有義務退還保固保證金。惟被告則以本工程雖經業主複驗合格，但業主是否驗收合格被告無通知之義務，原告一旦知悉主合約工程經業主驗收合格即可提送保固切結書以請求退還保留款，但原告迄今尚未提供保固切結書予被告俾以辦理相關手續，從而被告自無須負擔任何遲延責任，況被告前曾通知原告依契約規定具領保留款，但原告未前來領取，故被告不負遲延給付責任云云資為抗辯。
⑵惟查，被告所辯實屬無理至極，蓋被告未善盡通知義務通知驗收合格，原告如
何得悉，又如何據以提出保固切結書據以辦理退還保留款？被告竟以原告早已知悉，自無庸通知云云資為抗辯，全盤否認其依約應盡之通知義務，實屬無理。
⑶況如原告未送保固切結書，被告即無須負返還保留款之義務，何以被告又主動
退還經扣除逾期罰款後不合債之本旨給付之剩餘保留款，益足徵被告稱原告未依規定提送保固切結書予被告俾辦理相關手續，故被告無法逕行返還保留款云云，係屬飾卸之詞。
⑷又查，本案訴訟過程中，被告一直爭執原告未提供保固切結書，故無法返還保
固保證金置辯，原告為免爭端，已於九十一年九月三十日寄發保固保證書予被告（見原證二十二），並經被告收受（參被證二十四），豈料，被告竟又於數日後，以其他理由拒絕返還保固保證金。查被告所憑之系爭工程合約第六條第
（五）項：「甲方支領工程款所用之印鑑，應與簽定本合約所使用之印鑑相符。」係指甲方（即原告）「支領工程款」時其印鑑須與合約之印鑑相符，以避免請款之爭議。然本件係工程完成後，原告依被告之要求而發給「保固保證書」，與單純「支領工程款」之情形，顯然不同，且於本案訴訟中，被告亦早已明知原告之法定代理人已變更為乙○○，甚至原告以法定代理人乙○○名義所發之存證信函，被告均仍收受而無意見（見被證三十、三十一）。況原告所交付之保固保證書，其上之印鑑乃公司及現任負責人之印鑑章，其保證之效力應較提供前任負責人印鑑章更為正確且有效力，被告實無任何理由再拒絕退還保固保證金，否則難道要原告提供舊的法定代理人之印鑑章不成？退步言之，縱原告現任法定代理人已有變更，惟原告所提之保固切結書上之負責人，乃向經濟部辦理登記之最新公司之負責人（原證二十四），故亦不影響該公司保固之效力，被告身為公營事業機構，今卻以各種理由刁難，實委無足採。
⑸另原告曾因是否要寄發保固切結書乙事詢問被告，惟被告先以被告目前已廢除
保固切結書制度為由，故表示無庸寄發保固切結書，後又告知因本件已在訴訟中，應靜待法院處理，故亦無庸寄發保固切結書，惟經原告之訴訟代理人向原告建議，為避免爭議，以杜被告悠悠之口，應儘速送交保固切結書予被告較宜，經原告以存證信函寄發該保固切結書後，被告竟又以原告公司之印鑑章未辦理變更為由拒絕返還保留款，百般刁難，不難想見。又原告經被告來電告知應至被告公司處辦理印鑑變更手續後，因該保固切結書涉及上千萬之保留款，被告未敢怠慢，旋即將公司變更登記相關資料以掛號信件寄交被告，並要求辦理印鑑變更，故並無被告所稱尚未通知辦理變更等情。或因被告之訴訟代理人不瞭解實情，或因為規避保留款之給付，竟故意否認，並以各種似是而非之理由置辯，實非可取。
⑹末查，依「施工補充說明書」第七條（見原證三）規定，被告於每期付款時先
扣除百分之十作為保留款，於初驗合格後退還百分之八，尚餘十分之二保留款作為保固保證金，被告已計價之金額合計五億四千九百一十六萬四千二百六十一元，故被告應返還之保留款為契約完工總價之百分之二即一千零九十八萬三千二百八十五元，併予敘明。
㈤爭點五：被告其他協力廠商未能配合施作，致使原告因而展延工期二百一十天被
告應否支付原告增加之管理費？其依據為何？⑴按工作需定作人之行為始能完成者，定作人應協力完成，此為定作人之協力義
務，亦為民法第五百零七條所明定，本件被告及被告之其他廠商未能配合施作或施工錯誤致工期延宕，而被告未能履行協力義務，指示其他廠商施作，以提供原告適合施作之環境，致原告之主結構體工程因而展延工期二百一十天（見原證四），增加管理費支出一百二十四萬六千元。此乃因被告受領遲延（承攬人願給付但定作人不能受領，故屬定作人即被告受領遲延）所致，故被告自應依民法第二百三十四條負受領遲延之責任。另依民法第二百四十條：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」本件係因被告遲延，未能提供適當之承攬環境交付原告，原告自得依前開規定，請求被告負遲延責任，並賠償原告所增加之管理費支出一百二十四萬六千元整。
⑵另被告以原告曾立「切結書」同意不要求增加管理費，故不得再向被告請求。
惟原告之所立之「切結書」所不要求的是對八十六年十二月八日切結之日起如「配合延展工期施工，不要求增加管理費」，該切結書並非拋棄原既有之權利，而係向後生效，即對往後如發生展延工期，不以任何理由要求增加管理費。故該「切結書」並無溯及之效果，切結前之展延工期自非切結之對象，故自得請求在切結書簽立前所支出之管理費。又本件施工範圍事實上有兩部分，所謂不得主張工程管理費，究竟是指哪一部份？其適用範圍為何即有可議。此從「施工補充說明書」第七頁，工程期限除五百一十天之記載外，尚提到「所有結構頂板應於民國八十五年五月十八日前完工」可稽。更何況當初所謂八十五年五月十八日前完工，工程期限五百一十天，但真正完工竟遲至八十九年二、三月間，則在民國八十六年十二月八日所立切結書可否應用於整整二、三年之後，亦非無疑（即是否超過原告簽立該切結書之射程範圍？）？且原告亦僅主張展期之二百一十天，依事理自屬合理。換個角度，此二百一十天之展延早在民國八十六年二月廿七日被告即予以同意展延，且當時要求原告對尚未完工部分切結，因此切結前之工期展延的責任自非切結之對象，因此姑不論八十六年切結書效力可否及於民國八十九年（一直展延到民國八十九年），縱使答案是肯定的，也不及於切結之前的展延才是。
㈥爭點六：被告有無基礎超挖致原告多支出混凝土費用三百九十九萬零五百三十九
元？原告之請求權依據為何？⑴被告抗辯：原告施作本工程並無工作毀損或給付不能之情形，自不能援引民法
第五百零九條之規定，請求被告給付相關費用，且原告並未證明被告有何指示不適當之情形。又上開項目均編列有耗損，故如增加使用量係在該二工程項目所編列之耗損範圍內者，原告自不得請求被告給付任何墊款費用。且原告業已蓋章確認數量，其請求自不可採。且依本工程施工總則第十一條第三項乃原告怠於檢查自應由原告自行負責。被告係因善意而為此召開會議，不能因此證明被告之請求有理由云云。
⑵惟查，被告另行發包之基礎開挖承商超挖之事實，業經原告數次發函被告告知
上情，並將超挖數量表檢送被告（見原證五、六），原告自無怠於通知或檢查之情事，且被告對上開數量統計表及超挖數量表均無異議，亦曾前後三次來函通知原告召集專案會議協商補償金額，益徵被告明知確有超挖之事實。另本案乃係被告之基礎開挖承商超挖致須多支出混擬土，亦與本工程施工總則第十一條規定之「乙方應對甲方提供資料之準確性，事先予以檢查」無涉，被告逕以原告違反該條規定怠於檢查為由，拒絕付款，實屬無據。
⑶另上開二工程項目雖均分別編列有百分之二及百分之十五之耗損（項目A04「
240㎏/㎝2預拌混凝土及澆置」編列有百分之二之耗損，A05「141㎏/㎝2預拌混凝土及澆置」則編列有百分之十五之耗損），惟原告請求之部分早已自動扣除上開耗損，僅就超過之部分請求額外代墊之費用，請求之金額亦僅1,489055元，自屬合理。
⑷請求權依據：查原告所增加之混擬土費用乃因被告未盡協力義務，提供一合適
之施工環境，竟容許其承包商不應超挖而超挖，其請求權之依據有三：一則乃原告未受委任，亦無義務，而為被告管理事務（即為被告盡協力義務，提供適合之施工環境），因而代墊混擬土費用，故基於無因管理之規定，依民法第一七六條第一項，請求被告償還其代墊之費用。二則退步言之，如不能適用無因管理，則至少被告乃係無法律上之原因而受有無庸支出混擬土之利益，致原告受有須支出混擬土費用之損害，原告自得依不當得利之規定，請求被告返還代墊之利益；三則乃因被告之承包商基礎超挖之事實，致如不以混擬土補強即無法如期完成工程，原告並曾發函告知上情，故原告自得適用（或類推適用）民法第五百零九條之規定，向被告請求代墊混擬土費用之償還。
⑸另被告於言詞辯論狀第十九頁又抗辯：原告應以所使用全部之「預拌混擬土」
為計算基礎，而非僅以原告施作於「基礎底板」之混擬土為基礎，惟查，原告之計算基準係依工程實務之計算標準，依實務並無不當之處。
⑹另被告亦辯稱：根據原告所提供原證十四「基礎底板1.75cm P.C.(不含加厚區
尺寸超挖)及竹席使用數量」，其中「141kg/cm2混擬土」經被告重新計算後，其設技術數量及實際數量之總合應分別為4085.426及5001.017立方米（見附表一）云云，惟被告之計算顯有錯誤，其中第十六分塊其設計數量應為117.984而非222.791，第十八分塊其設計數量應為67.079而非156.517，第十九分塊其設計數量應為209.660而非229.131，故設計數量總合應為3871.71，而非被告所稱之4085.426。（參原證十四），故原告實際「多施作」之數量為1129.307立方米（5001.000-0000.71=1129.307），而非被告所稱僅有915.591立方米，故被告以錯誤之數據為計算標準，顯有錯誤。另被告又否認10公分Pc由被告自辦（參原證十四），惟該統計表乃八十五年即已交付被告，且被告五、六年來從未爭執，今竟又隨意否認，實屬卸責之詞。
㈦爭點七：被告有無對主結構地下室降水不確實致需增加竹席費用一百二十八萬三
千零四十元？原告之請求權依據為何？⑴被告以竹席費用非系爭工程之付款項目，非民法第五百零九條所謂勞務之報酬
或墊款，且原告施作無工作毀損滅失或給付不能之情形，亦不適用民法第五百零九條。又依施工補充說明書第六條第一項規定，本工程所需工料，協辦廠商於簽約後不得以增加單價或另提補償要求，故原告不得要求被告另行給付竹席費用等語資為抗辯云云。
⑵惟查，上開竹席費用乃因被告未能盡協力義務，提供適合之施工環境，致原告
需增加竹席費支出一百二十八萬三千零四十元，其請求權之依據有二：一則乃原告未受委任，亦無義務，而為被告管理事務（即為被告盡協力義務，提供適合之施工環境），因而代墊竹席費用，故基於無因管理之規定，依民法第一七六條第一項，請求被告償還其代墊之費用；二則乃因被告對主結構降水不確實，致工作物如不及時鋪設竹席即無法如期完成，原告已及時告知被告，故原告自得適用（或類推適用）民法第五百零九條之規定，向被告請求墊款之償還。⑶另原告代墊之竹席費並非本工程施工補充說明書第六條第一項所謂之「本工程
所需工料」故不得另提補償之要求云云，然查，該條項所謂「本工程所需之工料」係指原告於投標時依被告所提資料所得預期並計算之工程項目及費用而言，本件乃因被告未履行協力義務所增加原告之支出，係可歸責於被告所發生之額外費用支出，原告自得要求被告償還。
㈧爭點八：被告有無提供足量鋼筋之義務？
⑴被告辯稱：鋼筋係由業主依設計數量按實供應，依施工補充說明書第十二條規
定被告無補發之義務，且縱有鋼筋不足之情事，但原告未即時告知被告，故應由原告負責，且原告亦有曾將業主供應之鋼筋運出工區外之情事等語。
⑵惟查，供應足量鋼筋之責在於被告，故就原告言，是否可歸責於業主，亦非原
告所能置喙。又施工補充說明書第十二條係指鋼筋應依設計數量「按實供應」，故如設計數量無誤而是原告施工過程有浪費情事，被告自無補發之義務。惟本案乃業主之設計數量自始即有錯誤，造成原告依其設計數量提供之鋼筋無法完工，並非原告施工過程有所浪費造成鋼筋數量不足，自與上開施工補充說明書第十二條規定之情形不同。否則豈非要求原告在鋼筋設計數量不足下亦須完工，形同強迫偷工減料？另就被告言，被告自己也承認實際需求量確有較設計量短少之情事（見原證二十），且經原告告知後，亦經兩造同意委由訴外人旭洲資訊科技事業有限公司進行精算（見原證六），經經算結果確有短少1378.7噸，此有被告八十八年二月四日八八-K二六-○一○五號函在卷足憑（見原證六），依每噸鋼筋價格五千八百八十七元計算，被告自應負擔因短少估量鋼筋原告所代墊支出之金額八百五十一萬一千五百三十九元。又施工補充說明書雖載有本工程鋼筋由業主提供，惟此僅係鋼筋鋼筋來源之說明，無解於被告有供料之義務。
⑶再查被告乃上開工程之承攬人，並將本工程次承攬予原告，故被告有供料之義
務，而非僅係陪同原告向業主辦理領料，被告以其所負義務僅係協同原告向業主辦理領料，並無義務提供「足夠」之鋼筋予原告施工云云，實屬無稽。
⑷另被告於答辯（六）狀中竟又易前詞，改辯稱被告之鋼筋實係供應充足，反而
是原告溢領鋼筋八九七‧三七一噸云云，並提出所謂被證二十六、二十七號為據。惟被告訴訟代理人所稱「原契約數量一六五○噸（見被證二十六），嗣經變更設計追減六六九‧一三四噸，故變更設計後之數量為一五、八九○‧八六六噸，……是原告溢領之數量為八九七‧三七一噸。」云云，實有嚴重曲解，蓋其中所謂原契約數量「一六五○噸」、「六六九‧一三四噸」之數目，係指鋼筋材料之搬運費用，而非指「鋼筋」之數量，此從原證十一及被證二十六之「說明」明確記載該項目為「鋼筋材料小搬運」之費用即可明瞭，況從其單價「新台幣七百九十元」亦可知悉係屬搬運費用，否則一噸鋼筋其單價絕不可能為每噸「新台幣七百九十元」，被告將上開鋼筋搬運費用曲解為鋼筋數量，實委無足採。
⑸況鋼筋確實供應不足，業經被告自承在案（見答辯（六）狀），且兩造亦曾為
此開會研商，並經兩造同意委由訴外人旭洲資訊科技事業有限公司進行精算（參被證六），而被告自己亦曾發函業主告知實際需求量確有設計短少等情（見原證二十），故如原告確有溢領鋼筋之情事，則原告既已領得足夠鋼筋，又何須發函被告要求重新會算鋼筋數量？且被告又何以會發函業主告知鋼筋不足之情事。再者，精算之結果，主要係因「基礎版污、廢水坑部分鋼筋漏算、依設計圖說（S1-1-4）鋼筋配置及規範鋼筋之搭接、交錯配置等規定之實際施工需要量於設計書未被考量等。」（見原證二十），此正為原告負責之部分，更足證原設計之數量確有不足之處。
⑹另被告自稱已自費購買鋼筋供應原告，故供應被告之鋼筋並無不足云云，此原
告鄭重否認。查本件被告方面不僅短估鋼筋數量，且係由原告先行代墊上開鋼筋款項新台幣八百五十一萬一千五百三十九元，並由被告於八十九年五月十七日開立相同金額之發票予原告沖帳，此有原證七被告開立給原告之統一發票在卷足憑（見原證七），故被告之鋼筋如確實供應充足，被告何須開立發票予原告沖帳？且在原告先代墊上開款項後，被告卻遲未將前述款項給付原告，從而，自應由被告返還代墊之款項。被告辯稱係原告溢領鋼筋，被告先行負擔，嗣後再要求原告開立發票扣款云云，實屬無稽。
⑺又被告所提被證二十八及被證二十九之形式及實質之真正，原告均予否認，況
上開二證物充其量僅能證明業主確有開立上開「鋼筋退料折價款」之二收據給被告，惟並無法證明原告有溢領鋼筋之情事，亦無法證明被告所謂「業主逕自扣除之溢領鋼筋費用」確係用在原告所承攬之工程上，而非用在自己承攬之部分，故被告提出被證二十九作為原告溢領鋼筋之證據，即不足為憑。
⑻末查，被告又稱原告曾將鋼筋運出工區之外云云，此更屬混淆視聽之說，蓋此
乃因被告要求於八十八年六月三日收回鋼筋加工場用地，原告只好於八十八年五月二十七日先行將部分鋼筋載至臨時儲料場，故原告並無任何將鋼筋挪作他用之行為，此有原證十五之備忘錄在卷可查，亦為被告所明知，豈料，被告竟又空言指責，誠令人遺憾。
㈨另被告又於答辯（七）狀中抗辯，縱被告未盡協力義務致因而展延工期二百一十
天，並造成額外支出管理費二百二十四萬六千元，惟依民法第五百零七條，原告僅得解除契約，其請求之範圍亦限於因契約解約而生之損害云云置辯，惟查，被告未善盡協力義務，承攬人既連解除契約均得為之，遑論較輕微之請求損害賠償，故依舉輕以明重之法理，被告自得適用（或類推適用）民法第五百零七條之規定，而請求損害賠償。
㈩綜上所述，合計被告應依約給付原告及賠償原告額外支出之費用合計二千五百七
十六萬九千七百八十七元（即1,244,439+10,983,285+1,246,000+2,501,483+1,283,040+8,511,53∥25,769,787元）。
於言詞辯論庭另提出：
⑴管理費部分依民法第五○七、五○九、二三四、二四○條請求、基礎超挖是無
因管理、不當得利、類推適用民法五○七、五○九條。竹蓆部分是無因管理、五○七及類推適用五○九。鋼材部分依照契約及原證六函及原證二十，及民法五○七條（見第一六七頁）。
⑵被告答辯六狀有些錯誤，被告主張要實作計價，但他沒能證明。與發票沒有關
係，只能證明被告有支付金額。原證十六沒有問題，因為被證一用印都是他們自己人。
被證十四被告自己承認只有三項與我們有關，施作防水膜是南海公司要負責，如有瑕疵，是修補的問題，而不是逾期的問題，且都是小瑕疵。初驗複驗是業主與被告排定，拖延時間不應由我們負責，且有些是別人之瑕疵。被告應舉證證明被罰款，且罰款可能是其他瑕疵所致。假使有逾期被告也有過失，且違約金過高，也有時效問題。
另外，保固切結書部分，我們沒有發保固切結書，被告也應返還保留款給我們，且我們也在九月三十日寄給被告，但他們又說印鑑有問題，我們現在發的保固切結書是現任的法定代理人印章，我們也有通知印章變更。再者，鋼筋方面，被告抗辯只是陪同原告向業主領料，被告有供料義務。答辯六狀被告改變說法。被證二十六是搬運費而不是鋼筋費。答辯六狀被告承認業主有鋼筋供應不足，如果已經充足，原告不會發函，要求核算。且原告曾經代墊款項並開發票，如果充足我們也不用代墊，否認被證二十八、二十九真正。（以上見第一八二頁）⑶原證二十四可以證明我們負責人變更，但被告一直不同意我們的保證書。他們認為依照民法五○七條只能解約，但我們今日書狀第九點有說明。
保固時間是一年還是五年，因我們沒有找到原來契約書，保固時間由法院裁判。即使是懲罰性違約金也是承攬性質，時效不能割裂適用。且原證九說的不夠具體，不能發生效力。我們有去變更，只是沒有用存證信函。我們原證二十三可證明，我們即刻改善通知被告。（以上見第二一一頁）
三、證據：附 件：計算書一份。
原證一、工程契約影本一份。
原證二、工程契約變更簽認單影本一份。
原證三、施工補充說明書影本一份。
原證四、原告85.11.19（85）國昌字第一一○二八號函及被告86.2.27函與會議記錄影本一份。
原證五、原告87.6.24及87.8.13（87）國土字第○六○二四號、○八○一二號函影本一份。
原證六、原告87.10.23（87）國土字第一○○一二號函及被告88.2.4函影本各一份。
原證七、被告八十九年五月十七日發票影本一份。
原證八、原告八十九年三月六日（八九）國土備字第一七號函影本一份。
原證九、被告八十九年十二月二十二日（八九）地街工字第二一五三○號函影本一份。
原證十、交辦或承攬工程詳細價目單影本一份。
原證十一、89.4.15工程數量增減結算單影本一份。
原證十二、工程計價單影本一份。
原證十三、基礎底板及竹蓆使用數量統計表影本一份。
原證十四、基礎底板加厚區開挖尺寸及超挖數量表影本一份。
原證十五、原告八十八年六月三日（88）土地字第○○七號備忘錄影本一份。
原證十六、工程計價單影本一份。
原證十七、被告87.7.6、87.8.28及87.9.3函影本一份。
原證十八、初驗、複驗紀錄各乙紙。
原證十九、原告八十五年四月八日（通知）備忘錄乙紙。
原證二十、被告台北市○○街施工處八十八年二月四日函乙紙。
原證二十一：台灣高等法院台中分院九十年度重上字第一一七號判決。
原證二十二：存證信函及保固保證書影本乙份。
原證二十三：原告九十年元月二十九日函影本乙份。
原證二十四：經濟部商業司公司基本資料及變更事項卡各乙份。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：（㈠至㈧見審理卷第二四四至二五八頁）兩造間不爭執事項如下：
被告承攬業主台北市政府工務局新建工程處之台北市○○路○○街工程，而原告
次承攬其中「鄭州路地下街工程結構及建築部分結構體工程」，雙方並於八十四年一月二十七日訂有工程契約。被告已給付原告工程款新台幣（下同）五億四千九百一十六萬四千二百六十一元。
兩造間爭點如下：
㈠原告可得請求之工程價款總額：
⑴原告主張數額為五億五千零四十萬八千七百元（91.8.23言詞辯論意旨狀第二頁第五行以下）。
⑵被告主張結算之總金額為五億四千九百一十六萬四千二百六十一元。八十九年
四月二十四日最後一期「工程計價單」及「承商工程保留款結付憑單」均載明該金額。結算總金額與變更後契約總價之不同，主要係因原告就「廢方處理」實際施作數量與原契約數量不同所致。（91.8.23言詞辯論意旨狀第三頁第二行以下）。參見被證一號、被證十六號。
㈡工程項目A42「廢方處理」費用如何計算：
原告主張「廢方處理」非「實做實付」之工程項目，應依合約所定數量計算（
91.8.23言詞辯論意旨狀第四頁末五行以下、91.10.25準備書四狀第二頁以下）。被告主張按實做數量計算：
⑴原告具領保留款時已簽章同意結算總金額，故應視為原告已同意本工程項目按
實做數量計算。又依本工程「交辦或承攬工程詳細價目單」所載，原預估「廢方處理」之數量為七千零二立方米；惟經過結算後，原告實際施作之數量事實上亦僅有三千一百一十三、四一立方米，遠低於該預估數量，且原告所未處理之廢方實際上亦均係由被告自行處理，則被告以原告所實際施作之數量支付廢方處理費，亦屬合理。甚者，原告事實上業已依據被證一號工程計價單所載之「本期合計價值四、七○五，○九六‧二○元」開立發票與被告，此亦足證原告確已同意本工程項目按實做數量算。（參見被證一號、被證二號、被證十六號、被證二十三號）⑵至原告雖主張本工作項目之數量及價額係由被告片面塗改，應以原告最初用印
確認之工程計價單為準云云，惟查，系爭工程各期估驗計價，係由原告提出申請並於工程計價單用印，再由被告核對及修正，並由被告主管用印，如原告同意被告所修正之數量及價值，則原告即依修正後之數量及價值開立發票請款。故由本件原告業已依據被證一號工程計價單所載之「本期合計價值四、七○五，○九六‧二○元」開立發票與被告此一事實觀之，即足證原告確已同意本工程項目按實做數量計算。（參見原證十六號、被證一號、被證二十三號）⑶就本工作項目，原告最初提出申請計價並用印之工程計價單所記載之完成數量
實僅為六二五立方米，是若依原告所主張應依該工程計價單為準，則原告就本工作項目完成數量僅為六二五立方米，價值更僅為二○○、○○○元，故被告僅應計價二○○、○○○元予原告；惟因該工程計價單有誤，故被告乃修正增加實際施作數量為三千一百一十三、四一立方米，並計算本工程項目之總價九
九六、二九一元後，將修正後之工程計價單檢送原告，此一修正對原告有利，而原告就此亦未爭執，並依修正後之工程計價單開立發票，顯見原告確已同意本工程項目按實做數量計算。迺原告事後卻翻異而為本件請求，自無理由（
91.10.21答辯六狀第二頁第二行以下）。（參見原證十六號、被證一號、被證二十三號）㈢有關估驗計價保留款部分：
⑴被告主張，原告可得請求之保留款金額一百零九萬八千三百二十八元（90.8答
辯狀第六頁第一行以下）。原告主張為一千零九十八萬三千二百八十五元（
91.8.23言詞辯論意旨狀第十一頁第九行以下）。⑵原告應如何請求退還保留款：
原告主張：由於被告從未通知原告何時業主核定驗收合格，故原告無法出具保固切結書（91.8.23言詞辯論意旨狀第十一頁第九行以下）。被告認為：
①依照本工程契約「施工補充說明書」第七條第五項規定，於全部主合約工程完
成經業主驗收合格並由協辦廠商正式提送保固切結書後退還保固保證金。（見被證三號）②本工係於八十九年六月一日經業主核定正驗複驗合格，是原告請求被告退還保
留款，自應依前揭「施工補充說明書」規定之方式為之。惟本件原告並未依規定提送保固切結書予被告俾以辦理相關手續，是被告自無法逕行返還保留款予原告。
③前揭規定，並未規定原告須待被告正式「通知」其主合約工程經業主驗收合格
後，原告始得請求退還保留款。換言之，依照前揭規定，原告一旦知悉主合約工程經業主驗收合格後，原告應即可提送保固切結書後以請求退還保留款，然由於原告迄今尚未提送保固切結書予被告以辦理相關手續，是被告自無法逕行返還保留款予原告，從而，被告就此自無需負擔任何遲延責任。
④至於原告雖又辯稱，因被告未說明業主請求之罰款金額若干及被告是否已支付
罰款，原告如何出具保固切結書予被告云云，惟此實與本件原告得否請求被告退還保留款無關，故原告以此為由主張無法出具保固切結書，實屬不當，況事實上，被告於致原告之相關信函中，業已多次言明業主擬對被告施以逾期罰款，被告亦將依照合約規定對原告處以逾期罰款，足證原告就其中緣由應早已知之甚詳（91.8.23言詞辯論意旨狀第十三頁第六行以下）。（見原證九號、被證七號、被證十三號）⑤原告所提送之九十一年九月二十五日保固保證書，原告之法定代理人已有變更
，即原告所使用之印鑑已與簽訂本工程契約時所使用之印鑑不符，故依本工程契約條款第六條第 (五)項之規定，被告無法辦理保固保證之手續。就此，被告乃發函請求原告至被告公司辦理印鑑變更手續，並提送經認證之保固保證書予被告公司，俾以辦理相關手續，原告目前則尚未辦理。至原告雖稱其係提送保固保證書而非支領工程款，故不適用本工程契約條款第六條第 (五)項之規定云云，惟原告提送保固保證書之目的本在請求退還保固保證金，即支領工程款，自應有前揭規定之適用。（原證二號、被證二十四號、被證二十五號）⑥又原告曾於九十一年五月間以存證信函，表示將其對於被告之債權全部轉讓予
新祥記工程股份有限公司。然因被告自始即不承認原告對被告有該債權；且就該債權爭議，本件訴訟正審理中；又依本件工程契約條款第三條第 (一)項之規定：「乙方（即原告）未得甲方（即被告）同意前，不得轉讓本契約或一部份，或讓渡其權益」，而被告並不同意將原告所稱債權轉讓予新祥記工程股份有限公司，故被告乃委請理律法律事務所致函原告，表明被告不承認原告對被告享有債權，且不同意原告之債權轉讓。茲正因原告無視本件契約之規定，任意表示欲將所謂之債權轉讓予第三人，故被告乃審慎處理原告依約應辦理印鑑變更手續乙事，並非刻意刁難原告（91.11.13答辯八狀第九頁末四行以下）。
（見被證三十號、被證三十一號）⑶本工程之保固期間：
被告主張為五年。依本工程契約條款第十九條第一款規定，本工程自業主驗收合格起，由原告保固五年（見被證六號）：原告主張僅一年（91.8.23言詞辯論意旨狀第十一頁第一行以下）。
㈣有關缺失改善逾期罰款：
⑴原告是否有初驗複驗缺失改善逾期六日之情形：
原告否認本工程有可歸責於原告之逾期未改善缺失（91.8.23言詞辯論意旨狀第六頁末四行以下、91.10.25 準備書四狀第三頁第二行以下）。被告認為：
①原告有初驗複驗缺失改善逾期六日之情形。關於原告之施工缺失，被告已於八
十九年十二月二十二日以（八九）地街工字第二一五三○號函通知原告。而被告於該函說明第三點中及附件三中已清楚說明原告之施工缺失（91.8.23言詞辯論意旨狀第五頁末五行以下）。（參見被證十四號）②至原告雖一再爭執其已於八十九年三月八日第二次複驗時改善瑕疵，故無未遵
限辦理之情事云云；惟查本工程係於八十九年一月二十七日至二十九日，及一月三十一日至二月一日進行初驗，並於八十九年三月一日至二日進行初驗複驗，而本件於辦理初驗時既已發現原告工作有不符本契約規定之處，則原告至遲亦應於初驗複驗前無償修改完成，惟原告竟未遵限辦理，是原告確有初驗複驗缺失改善逾期六日之情形（91.8.23言詞辯論意旨狀第十頁第二行以下）。
⑵原告是否應負法定之瑕疵擔保責任①原告為本工程之承攬人，就本工程之缺失應負瑕疵擔保責任。又此種擔保責任
，依據我國民法之規定，乃係一種法定責任，亦即有瑕疵發生時，承攬人之責任即已成立，至於承攬人有無過失，則在所不同，故屬於一種無過失責任。（被證十九號）②本工程既經業主認定有初驗複驗逾期未改善之缺失，且其中第七、十二及十三
項，又既均屬原告所承攬之工作範圍，則原告就該等承攬工作之瑕疵自應負法定之瑕疵擔保責任（91.8.23言詞辯論意旨狀第二頁以下、91.11.13答辯八狀第二頁第四行以下）。（見被證十四號）③至原告所稱本件驗收過程中所發現之滲漏水，應由訴外人南海公司負責，不應
由原告負責云云，實不可採，且應由原告負舉證之責任。甚者，就原告在本工程施工過程中施工不當之情形，被告前並已多次通知原告改正，是原告就本工程之施作確有缺失（91.8.23言詞辯論意旨狀第三頁第三行以下）。（見被證五號）。
⑶被告扣除缺失改善逾期罰款之依據：
原告主張：被告不得依契約第第十八條之規定逕行逾期罰款（91.8.23言詞辯論意旨狀第七頁第二行以下）。被告認為：
①本工程契約第十七條第四項及第十八條之規定（91.8.23言詞辯論意旨狀第四
頁末二行以下）。（見被證六號）②原告援引台灣高等法院台中分院九十年度重上字第一一七號判決，主張其就瑕
疵改善逾期不負遲延責任云云，並無可採（91.8.23言詞辯論意旨狀第十頁末四行以下）。
⑷該缺失改善逾期罰款是否過高：
原告主張逾期罰款過高；被告未舉證確遭業主逾期罰款；縱該逾期為原告所應負責，被告亦與有過失（91.8.23言詞辯論意旨狀第八頁末七行以下、91.10.
25 準備書四狀第三頁末二行以下）。被告認為本件逾期罰款並未過高：①原告主張本件逾期罰款過高，並請求酌減，自應就各項酌定違約金之標準，確
實舉證以實其說，惟原告未舉證。甚者，實務上更有認定「以每逾期一日，按工程結算總價千分之五計算違約金為適當」，該案每逾期一日所課罰違約金之比例遠較本件工程每日千分之三為高，此亦足證本件有關逾期罰款之規定確屬合理。（被證二十號、被證二十一號）②被告係承攬業主新工處之台北市○○路○○街工程結構及建築部分，而將其中
結構體工程塔城街至公園路段（即本工程）交由原告次承攬，是二者合約規模本非相同；是原告如有初驗複驗逾期未改善之缺失，將致業主對被告課處以較大規模合約之結算總價為基礎所計算之逾期罰款；是被告依本工程契約課處原告逾期罰款，其每日計罰之比例，雖較被告與業主間之合約為高，然就上情觀之，實亦無任何不合理之處。
③被告就原告瑕疵改善逾期並無任何過失，縱認原告所稱被告與有過失之事由為
真（被告否認之），然該等事由亦與原告初驗複驗逾期未改善之缺失無涉；甚者，原告既主張前揭事由可歸責於被告，故被告對逾期與有過失，則原告自應舉證以實其說，惟原告就此完全未為舉證說明（91.11.13答辯八狀第三頁第六行以下）。（被證四號）④至原告另稱，被告未舉證證明業主已對被告主張之罰款金額云云；惟姑不論本
件被告係依約扣除逾期罰款，故此與業主是否已對被告請求逾期罰款並不相干。且事實上，被告主張該逾期罰款，依法亦毋庸舉證所受之損害。實則，本件業主亦確因本工程之初驗複驗逾期六日，而處以被告逾期罰款一千一百十四萬六千零四十七元整（91.11.13答辯八狀第二頁末四行以下）。（被證一號、被證四號）⑸該缺失改善逾期罰款之性質：
原告主張係損害賠償總額預定之違約金（91.8.23言詞辯論意旨狀第九頁第三行以下）。
被告認為屬懲罰性之違約金，依本工程契約第十七條「完工驗收」第四項規定及第十八條之規定可知，如乙方未能於規定期限內改善缺失時，甲方除得就因乙方之不履行而生之損害，請求乙方賠償外，更得另行課罰懲罰性違約金，是本件被告因原告初驗複驗缺失改善逾期六日，按本工程結算之總金額，以逾期六日，每日計罰千分之三計算所課罰之逾期罰款違約金，自屬懲罰性之違約金（91.11.13答辯八狀第五頁末四行以下）（參被證六號）。
⑹該缺失改善逾期罰款請求權應適用之時效規定：
原告主張一年─本件有民法第五百十四條第一項規定之一年請求權時效之適用（91.8.23言詞辯論意旨狀第九頁末六行以下）。
被告主張十五年─被告係依據本工程契約第十七條第四項及第十八條規定，扣除逾期罰款違約金，並非依民法第四百九十五條第一項向原告主張瑕疵損害賠償，是本件並無民法第五百十四條第一項規定之一年請求權時效之適用；而我國民法就違約金請求權之消滅時效既無特別規定，自應適用民法第一百二十五條所定十五年之時效規定。又縱認本件逾期罰款違約金屬於損害賠償總額預定之違約金（被告否認之），惟其性質上仍屬違約金，其請求權之消滅時效自應為十五年（91.11.13答辯八狀第七頁第一行以下）。
⑺本件被告缺失改善逾期罰款請求權有無罹於時效：
原告主張已罹於時效（91.8.23言詞辯論意旨狀第九頁末六行以下）。被告認為，縱認本件被告逾期罰款請求權之時效為一年（被告否認之），惟本件工程係於八十九年六月一日正式驗收合格，而就關於因原告未及時改善工程缺失，被告依據本工程契約第十七條第四項及第十八條規定自工程保留款中扣除罰金等事，被告於八十九年十二月二十二日即已向原告提出說明，是被告之逾期罰款請求權自未罹於時效（91.11.13答辯八狀第七頁末二行以下）（被證四號、原證九號）㈤原告得否請求工期展延增加之管理費用⑴請求權基礎：
原告主張依民法第五百零七條、五百零九條、二百三十四條及二百四十條規定（91.8.23言詞辯論意旨狀第十一頁末六行以下）。但是請求權基礎不存在：
①縱認被告有未能履行協力義務之情形（被告仍予否認），原告亦僅得依民法第
五○七條規定解除合約。今原告並未行使其契約解除權，則本件自無所謂因契約解除而生之損害發生，故本件原告自不得請求被告就未能履行協力義務賠償其損害。
②原告施作本工程並無工作毀損滅失或給付不能之情形，無民法五百零九條規定之適用或類推適用。
③本件並無被告對於原告已提出之給付，有拒絕受領或不能受領之受領遲延情事
，自無民法第二百三十四條及第二百四十條之適用。又查原告雖主張其因工期展延額外支出管理費，惟就該等費用是否屬於民法第二百四十條所稱「因提出及保管給付物之必要費用」，及原告是否確實曾支出該等費用，原告完全未為舉證說明，是其請求自屬無據（91.10.25答辯七狀第三頁第五行以下）。
⑵原告曾書立切結書同意不要求增加管理費：
原告爭執切結書之效力範圍（91.8.23言詞辯論意旨狀第十二頁第六行以下），但是：
①原告曾書立切結書同意不要求增加管理費，就此原告並不否認，是原告自不得
請求本項費用。至原告表示，本工程施工範圍有兩部分，並爭執切結書之適用範圍云云。惟按本工程合約施工補充說明書第五條係規定：「本項協辦工程完工期限為自本處通知開工日起算510工作天（不論晴雨），惟本項協辦工作範圍內之所有結構頂版應於民國85年05月18日之前完工……」。其中「結構頂版應於民國85年05月18日之前完工」，在工程實務上稱為「中間里程碑」，即藉由此中間里程碑期程之規定，藉以控制整個工程之進度得以按原預定之完工日內完工，而並非將本工程施工範圍分為兩部分，是原告所言顯有誤解，原告自不得就本工程之工期展延請求管理費用。（見被證八號）②至原告雖又表示該八十六年十二月八日所簽立之切結書，不應適用於二、三年
之後，並同時爭執該切結書不及於之前之展延云云。惟查姑不論該切結書上已載明「就本工程剩餘未完成部分保證依契約規定完成，且不因此項配合展延工期之施工以任何理由要求增加管理費用」，故其效力自及於簽立前後之任何展延；況原告係於八十六年十二月間向被告申請提前退還百分之五保留款，並簽立該切結書，而被告亦係因原告簽立該切結書，始同意先行退還保留款，乃原告現竟翻異以展延工期為由要求被告給付管理費，實有違誠信（91.10.25答辯七狀第二頁第三行以下）。（見被證八號）㈥混凝土費用：
⑴請求權基礎：
原告主張依無因管理、不當得利及民法五百零九條規定之請求權基礎（91.8.23言詞辯論意旨狀第十四頁第五行以下），被告認為不存在：
①原告指稱被告未盡提供適合工作環境之協力義務而可依無因管理及不當得利之
規定為請求，然卻未證明被告究竟依何規定負擔該協力義務，是其請求顯有未洽；況縱認被告依約應負擔該協力義務（被告否認），原告亦應於被告未履行該協力義務時依民法第五百零七條之規定催告被告履行，而非於嗣後依無因管理及不當得利之規定為主張，是其請求實屬錯誤。
②無因管理：暫不論原告迄今未能證明開挖承包商有超挖之情事，又縱使真有該
等情事，則該開挖承包商因與被告間之契約有不完全給付或瑕疵給付之情形而應負責修補。按民法第一百七十二條規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」原告雖指稱其係為被告盡協力義務，提供適合之施工環境而管理事務，然而原告所謂增加使用之混凝土既係用來補強該開挖承包商之超挖部分，使得該開挖承包商因而免於修補其工作瑕疵，則原告客觀上所管理者乃為該開挖承包商之事務，而非被告之事務，亦即被告並非該無因管理事件之「本人」，故原告自不得依無因管理之規定請求被告償還墊付費用。
③不當得利：即使開挖承包商真有超挖之情事，又原告行為不符合無因管理之要
件而不能成立無因管理，則依民法第一百七十九條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」原告所增加使用之混凝土係用來補強該開挖承包商之超挖部分而使其免於修補工作瑕疵，則原告所謂不當得利之真正受益者應為該開挖承包商而非被告，亦即被告並非該不當得利事件之「他人」，故原告亦不得依不當得利之規定向被告為請求（91.9.20答辯五狀第二頁第四行以下）。
④原告施作本工程並無工作毀損滅失或給付不能之情形，無民法五百零九條規定
之適用或類推適用（91.8.23言詞辯論意旨狀第十五頁第六行以下）。⑵被告另行發包之基礎開挖承商，有無因被告指示不當超挖甚多，致使原告多支出混凝土費用：
原告主張其未怠於通知，且被告曾召開會議討論（91.8.23言詞辯論意旨狀第十三頁末四行以下）。但是：
①原告雖指稱因被告指示不當使開挖承商超挖甚多，導致原告增加支出混凝土費
用，然原告對於被告之指示究係如何不適當，如何導致其增加使用混凝土等情，及支出之費用憑證等均未能加以舉證證明，即要求被告給付相關費用，是其請求顯有未洽（91.8.23言詞辯論意旨狀第十八頁第五行以下）。
②又依本工程施工總則第十一條第三項之規定：「乙方應對甲方提供資料之準確
性，事先予以檢查，如發生疑問，應即報請甲方解釋，如乙方怠於檢查或未盡善良管理人之注意義務，所發生之一切錯誤與損失，應由乙方負責」。故本件縱有原告所稱混凝土不足之情事，亦應由原告負責。（見被證十七號）③另被告雖曾因原告請求支付額外費用而召開會議討論，惟此乃被告基於善意而
召開，並不能因此證明原告之請求有理由。況於歷次會議中，被告曾請求原告提出具體資料以供核算，惟原告均無法提出，亦顯見其主張確無理由（91. 8.
23.言詞辯論意旨狀第二十一頁末六行以下）。⑶混凝土數量：
原告主張被告計算數量有誤（91.10.25準備書四狀第十一頁以下）。惟：
①系爭工程契約就原告所請求增加混凝土費用之二工程項目本即分別編列耗損，
顯見當初訂立契約時，兩造業已考量到可能之超挖現象而預先編列耗損，故即使本件原告確實有增加使用混凝土之情形，如增加使用量係在該二工程項目所編列之耗損範圍內者，原告自亦不得請求被告給付任何墊款費用，其理至明。況原告業已蓋章確認完成數量，其請求自不可採（91.8.23言詞辯論意旨狀第十九頁第二行以下）。（見原證十二號、被證九號、附表一）②原告主張其以施作於「基礎底板」之混凝土為計算數量之基礎，而非以全部之
「預拌混凝土」為計算數量之基礎，係依工程實務之計算標準云云，被告茲鄭重否認之，原告應舉證以實其說。
③本件原告就工程項目A04「240KG/CM2預拌混凝土及澆置」主張多施作之數量為
694.84立方米，此遠低於該工程項目之耗損量1692.56立方米，故原告就此請求被告提供補償，應無理由。至於原告就工程項目A05「141KG/CM2預拌混凝土及澆置」主張多施作之數量為1129.307立方米，雖高於耗損量785.95立方米，惟根據原告所提供之原證十四號統計表，並經過被告重新計算後，原告「多施作」之混凝土數量應為915.591立方米（5001.000-0000.426=915.591），於扣除前揭耗損785.95立方米後僅有129.641立方米，是原告主張多施作之數量1129.307立方米，顯屬錯誤。
④被告附表一就第十六、十八及十九單元之設計數量計算無誤。
⑤退步言之，縱使原告就工程項目A05「141KG/CM2預拌混凝土及澆置」之基礎底
版部分確實「多施作」超過耗損之混凝土，然原告僅提出其自行製作之超挖數量表及數量統計表等證物，亦根本無法證明是否確實使用該等數量之混凝土，及該等數量之混凝土是否確實用於本工程，是其請求自屬無據（91.11.13答辯八狀第十三頁第二行以下）。
㈦竹蓆施工費：
⑴請求權基礎：
原告主張依無因管理及民法五百零九條規定（91.8.23言詞辯論意旨狀第十五頁第四行以下）。被告認為：
①被告於本工程招標時業已提供相關地質鑽探資料供投標廠商閱覽，其清楚標示
該施工地層為黏土層，則投標廠商於投標當時應可合理考量到抽水後可能產生之混凝土澆置面泥濘問題，而將相關費用納入其投標金額中，亦即該可能產生之泥濘問題理應由投標廠商自行解決，並非被告依約應負擔之協力義務。如今若果真發生泥濘問題（原告並未舉證證明），然而原告實際上係為自己施工方便而鋪設竹席，故即使其主觀上有為被告管理之意思，原告亦係誤信自己之事務為被告之事務而管理（誤信管理），根本不構成民法上之無因管理，則原告自不得依無因管理之規定請求被告償還竹席費用（91.9.20答辯五狀第四頁第二行以下）。（被證二十二號）②原告施作本工程並無工作毀損滅失或給付不能之情形，無民法五百零九條規定
之適用或類推適用（91.8.23言詞辯論意旨狀第十五頁第六行以下）。⑵被告有無對主結構之地下室降水不確實，造成原告需額外鋪設竹席方能施工？被告是否應給付因此所增加之費用：
原告主張有民法第五百零九條之適用或類推適用；且本件不適用施工補充說明第六條第一項（91.8.23言詞辯論意旨狀第十五頁第四行以下）。惟：①原告所請求被告支付之竹席費用，並非系爭工程契約之付款項目，亦即該筆費
用並非第五百零九條規定所謂勞務之報酬或墊款，且原告施作本工程亦並無工作毀損滅失或給付不能之情形，因此，即使原告確曾因施工支出該筆竹席費用，亦不得逕行援引第五百零九條之規定請求被告償還。（被證十號及被證十七號）②又依照「施工補充說明書」第六條第一項規定，本工程所需工料，協辦廠商於
投標時應詳加計算；合約簽訂後不得以任何理由增加單價或另提補償要求。況原告本係經營營造工程經驗豐富之專業承商，對於台北盆地之地質情形應知之甚詳，且被告於本工程招標文件圖說中亦業已檢附相關地質鑽探資料明確告知投標廠商，故原告於投標時應可合理考量到可能之泥濘問題而將相關費用納入其投標金額中。故原告自不得嗣後再以所謂地面泥濘需鋪設竹席為由，再行要求被告給付任何相關費用。
③原告雖指稱，本件並無「施工補充說明書」第六條第一項規定適用云云。惟查
該條並無排除適用之規定，原告自應受到該項規定之拘束而不得以任何理由另提補償要求。且縱使本件原告確曾支出額外費用，惟此是否係因被告未告知且原告無從預料之情形所導致，是否即屬可歸責於被告之事由，原告均未能舉證證明（91.8.23言詞辯論意旨狀第十五頁第六行以下）。
㈧鋼筋部分：
⑴業主供應之鋼筋如有不足，是否應由原告負責：
原告主張本件鋼筋不足之情事，應由被告負責（91.8.23言詞辯論意旨狀第十六頁第三行以下）。被告認為縱有原告所稱鋼筋不足之情事，亦應由原告負責：
①工程契約「施工補充說明書」第十二條明定：「本工程鋼筋由業主供料．．．
每次領料時協辦廠商應指派專人陪同本處（即被告）代表向業主辦理領料手續」；「鋼筋係由業主依設計數量加各型號鋼筋之規定耗損率按實供應，如有不足概不補發」）。故被告所負責者僅為協同原告向業主辦理領料手續，並無義務提供「足夠」之鋼筋予原告施工；又第十二條既已明文規定「如有不足概不補發」，顯見鋼筋數量不足之風險，亦應由原告承擔。（見被證十一號）②依本工程施工總則第十一條第三項之規定，原告對設計數量應事先予以檢查，
如有不足應立刻告知被告，迺原告未及時告知被告，致被告亦無法向業主請求追加。故本件縱有原告所稱鋼筋不足之情事，亦應由原告負責（91.8.23言詞辯論意旨狀第二十三頁末四行以下）。（參見被證十七）⑵原告有無溢領鋼筋之情事：
原告主張本件鋼筋確有不足，原告未將鋼筋挪作他用。被告係要求原告「代墊」鋼筋款項並開據發票沖帳（91.8.23言詞辯論意旨狀第十六頁第三行以下）。被告認為原告確有溢領鋼筋之情事：
①原告溢領鋼筋八九七‧三七一噸，而依業主扣除溢領鋼筋之單價計算，原告所
應負責之溢領鋼筋費用為九百二十一萬七百二十元，是本件被告僅要求原告負擔八百五十一萬一千五百三十九元，自屬合理。又因施工過程中，被告曾多供應鋼筋供本工程使用，並先行負擔該筆款項，則被告嗣後再行要求原告開據發票以便從工程款中扣除該「鋼筋超領部分」，並無任何不當。另被證二十八號及被證二十九號文書係由台北市政府工務局新建工程處所製作，係屬公文書，推定為形式上真正（91.11.13答辯八狀第十一頁末五行以下）。（見原證七號、原證十一號、被證十一號、被證二十六號、被證二十七號、被證二十八號、被證二十九號、附表二號）②原告曾將業主供應之鋼筋運出工區以外（91.8.23言詞辯論意旨狀第二十四頁
末三行以下）。（原證十五號、被證十二號）⑶業主逕自被告可領取之工程款中扣除溢領鋼筋費用之情形：
①查本件被告係承攬業主之台北市○○路○○街工程結構及建築部分，並將前述
工程之一部份即本工程「鄭州路地下街工程結構及建築部分結構體工程」（塔城街至公園路段）交由原告次承攬，故二工程契約範圍並不相同，所使用之鋼筋數量自不相同，合先敘明。又雖依本契約之規定，鋼筋應由業主負責供應，惟在施工過程中，被告因業主供應之鋼筋不足，曾自行購買鋼筋供本工程使用，併此敘明。
②就被告與業主間之台北市○○路○○街工程結構部分工程，業主於結算時逕自
被告可領取之工程款中扣除溢領鋼筋費用五、九二一、四一○元，該金額雖較被告扣除原告之金額為少，惟承前所述，被告在施工過程中，因業主供應之鋼筋不足，曾自行購買鋼筋供本工程使用，故被告實際上所提供原告使用之鋼筋，實較業主提供被告使用者為多。是本件縱有原告所稱鋼筋不足之情事，此亦本即應由原告負責，是被告依業主扣款之單價，要求原告負擔其所溢領鋼筋之費用，自無任何不當（91.10.21答辯六狀第六頁以下）。（見被證二十八號、被證二十九號）㈨另於審理期日以言詞陳稱：
⑴被證一Ａ四十二站長許高壽是我們施工組的站長。被證九Ａ○四混凝土數量本
來應是一，但編一點○二，所以就是有百分之二的預估耗損，Ａ○五之預估是百分之十五。原證二十是因為原告主張鋼筋不足，要求增加鋼材，後來業主估算並沒有不足，拒絕提供。保固時間是五年（被證六、十九條）。
被證十六，請領保留款有寫明金額。被證一有主管蓋章，但原證十六沒有經過核示。（以上見審卷第一六七至一六八頁）⑵本件原告並沒有解除契約，沒有五○七條之適用，五○九條也有限制，和本案情形不同，不能適用五○九條。
原告未說明我們與民法二三四、二四○條有關，且原告所說內容也不符合法條，原告也沒有證據證明這部分費用。
廢方處理，原告計算單還需被告核算，我們更改後在被證一修正，被證一修正後原告沒有意見，才開發票。原告已同意被告計算方法。
鋼筋方面，搬運費指的就是鋼筋，只是記載不夠明確而已。被證十一、十七都有說明不足部分是原告負責，業主沒有供運不足，即使不足也是原告負責。且合約有變更設計，造成原告多領。
業主扣款是否扣我們的部分，我們只是將其中一部分給原告作，我們將多領部分扣除而已，原證七也可證明。
是否逾期六日，由於原告是承攬人，必須負無過失擔保責任。（以上見第一八三至一八四頁）⑶保固切結部分，被告並沒有不同意，原告可以來辦理印鑑變更，但他們一直沒
辦，且他們又來公函說他們要轉讓債權，所以我們要確認，才可以領取。關於民法第五○七條見解不合法，還沒解約不可以要求損害賠償，且其他費用原告沒有舉證，答辯八狀我們有補充，我們有說明違約金之性質，依照合約十七、十八條規定有損害賠償及懲罰違約金。即使時效是一年，我們援引原告提出之原證九號，且我們上次也有說保固期間是五年。
懲罰性違約金部分是原告自己的見解。原證九號第四點說明的非常清楚，第五點也有表明是月逾期六天。我們問過當事人他們說原告沒有來辦理印鑑變更。
原證二十三部分是原告自己在九十年一月才發的函，是他們片面發的函。
保固保留款金額只有一百多萬元，是因為已經扣除逾期保留款。（以上見第二一二至二一二頁）
三、證據：附表一號：141kg/cm2混凝土數量統計表附表二號：鋼筋各號數統計表附表三號：超供應金額統計表（依業主）被證一號：八十九年四月二十四日「工程計價單」被證二號：交辦或承攬工程詳細價目單被證三號：施工補充說明書第七條被證四號：業主結算驗收證明書被證五號：備忘錄三份被證六號：工程契約第十八條被證七號：九十年三月二十六日（九十）榮工業二字第○六一四九號函被證八號：八十九年十二月八日切結書被證九號：單價分析表A04、A05被證十號：施工補充說明書第六條被證十一號：施工補充說明書第十二條被證十二號：八十八年五月二十九日備忘錄被證十三號：被告九十年五月八日函(90)地街工字01093號函被證十四號：八十九年十二月二十二日以（八九）地街工字第二一五三○號函被證十五號：邱聰智「新訂民法債編通則下」頁四七五到四七九被證十六號：承商工程保留款結付憑單影本被證十七號：施工總則影本一份被證十八號：被告承攬業主新工處之台北市○○路○○街工程結構及建築部分，
營繕工程結算書 (二)節影本被證十九號：最高法院八十九年度台上字第四一二號判決、八十七年度台上字第
一四八○號判決被證二十號：最高法院五十一年度台上字第一九號判決被證二十一號：最高法院八十九年度台上字第一六二六號判決被證二十號：最高法院裁判資料一份被證二十一號：最高法院裁判資料一份被證二十二號：招標文件圖說（地質鑽探資料）被證二十三號：發票乙紙被證二十四號：原告九十一年九月三十日存證信函及其附件保固保證書被證二十五號：被告地下街施工處地街工字第0910000822號函被證二十六號：系爭工程交辦或承攬工程詳細價目表節本被證二十七號：被告地下街施工處第二施工所八十八年四月二十八日88-k35-022
號函被證二十八號：退料折價核算單被證二十九號：收據二紙被證三十號：原告九十一年五月台北郵局存證信函第10008號被證三十一號：理律法律事務所九十一年五月九日發文九一─一七四四號及掛號
郵件收件回執理 由
一、雙方同意、不爭執事項如下：被告承攬業主新工處之「台北市○○路○○街工程」，而原告次承攬其中「鄭州
路地下街工程結構及建築部分結構體工程」，雙方並於八十四年一月二十七日訂有工程契約。被告已給付原告工程款五億四千九百一十六萬四千二百六十一元。
該件工程業已完工、驗收。
爭執要點：
⑴契約總價追減後係五億五千零四十萬八千七百元，或係五億四千九百一十六萬
四千二百六十一元。（總價金之差異乃因作業編號A42之「廢方處理」金額爭議）⑵驗收前，原告施工是否有瑕疵。
⑶原告施工是否逾期。
⑷有無工程逾期所產生違約扣款，其數額為何。
⑸保固保證金一千零九十八萬三千二百八十五元，應否返還原告。
⑹展延工期二百一十日所增加管理費一百二十四萬六千元，被告應否負擔。
⑺基礎超挖所多支出混凝土費用二百五十萬一千四百八十四元，被告應否負擔。
⑻主結構地下室降水竹席費用一百二十八萬三千零四十元，被告應否負擔。
⑼鋼筋不足，原告支出八百五十一萬一千五百三十九元，可否向被告索取。
二、契約追減後總價：按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張雙方於八十九年四月辦理契約變更，契約總價追減為五億五千零四十萬八千七百元，此有工程契約變更簽認單影本一份（原證二）在卷可證。被告雖辯稱係五億四千九百十六萬四千二百六十一元，但是被告所提「承商工程保留款結付憑單」（見被證一）雖記載金額係五億四千九百十六萬四千二百六十一元，但是此一文件並無原告代理人簽認，僅有被告人員審核資料，純係被告片面資料；自不足以憑此推翻右述工程契約變更簽認單。而雙方對於契約總價認知不同在於A42之「廢方處理」計算基礎，原告主張依約已明定其費用，被告則主張係「實做實付」：
⑴依據上述合約附件「交辦或承攬工程詳細價目單」（見原證二、被證十），其
上僅記載「廢方處理」之數量為七千零二立方米、單價三百二十元，總價二百二十四萬零六百四十元。並未記載「實做實付」；相較於同一文件之A35至A41等各項工程均註記「按設計數量實做計算」，可知締約時即明定廢方處理總價，其增減之風險、利益均由原告承擔。且八十九年四月十五日最後一次工程數量增減結算時，關於「廢方處理」之數量亦無更動（見原證十一），尤應認為此部分價格係固定數額。
⑵至於被告原提出「承商工程保留款結付憑單」（見被證一），雖結算原告實際
施作之數量事實上亦僅有三千一百一十三、四一立方米，故刪除該部分款項一百二十四萬四千三百四十九元；「承商工程保留款結付憑單影本（被證十六）」亦為相同記載，惟此等文件並未原告確認，已如前述，自不得拘束原告。至於被告依原告所核定工程計價單所載數額開立發票（見被證二三），僅足以證明收受此部分款項，並不表示同意被告核算結果。
⑶再者，被告辯以原告所未處理之廢方實際上亦均係由被告自行處理，但原告否認此節，且被告亦未能提出證據以證明之，本院無從採信被告說詞。
從而原告主張追減後契約總價係五億五千零四十萬八千七百元，確屬真正；被告主張刪除廢方處理之一百二十四萬四千三百四十九元，與契約本旨不符，不應採取。
三、驗收前，原告施工是否有瑕疵方面：原告主張其施工並無瑕疵，且本工程八十九年三月一日、二日辦理初驗複驗時業主認定之二十二項缺失（參被證十四），其中僅三項與原告有關，然被告卻無法舉證證明該三項瑕疵，係屬原告應負責之瑕疵，故原告自無庸對此負責。被告所指稱之三項瑕疵，其中第七項為「B1層廣一車道漏水填補完成後牆面未修補刷漆完成。」、第十二項為「B2層58柱CLINE樓板滲水」、第十三項為「B1層51柱油槽內牆止漏後未修補牆面刷水泥漆」，此均為施作防水膜之南海公司應負責，其因施作防水膜不確實導致滲水而脫漆，自應由該公司負責將牆面補回，而非一昧要原告負責。故本工程縱有如被告所稱之瑕疵，亦與原告無涉。況原告在工程進行中即發現連續壁有滲漏水現象，並向被告反應，此有備忘錄乙紙在卷可稽（見原證十九），被告於收受該通知後，理應促請南海公司改善，惟被告不僅未促其改善，竟反以「原告應負無過失瑕疵擔保責任」為辯，並非可取。
被告辯以：原告為本件工程之承攬人，就本工程之缺失應負瑕疵擔保責任。又此種擔保責任，依據我國民法之規定，乃係一種法定責任，亦即有瑕疵發生時，承攬人之責任即已成立，至於承攬人有無過失，則在所不同，故屬於一種無過失責任。本件工程既經業主認定有初驗複驗逾期未改善之缺失，且其中第七、十二及十三項，又既均屬原告所承攬之工作範圍，則原告就該等承攬工作之瑕疵自應負法定之瑕疵擔保責任。
經調查：
⑴按民法第四百九十二條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減
少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。原告既係承攬人，自應證明其所交付工作物合於承攬契約之要求。且本工程八十九年三月一日、二日辦理初驗複驗（即第二次初驗）時，業主認定之二十二項缺失，其中三項與原告有關（見被證十四）。原告如認為該部分並非其施工所致瑕疵，即應提供相關資料以說明。
⑵至於原告主張上述三項瑕疵係施作防水膜之南海公司所應負責，其因施作防水
膜不確實導致滲水而脫漆，自應由該公司負責將牆面補回云云，且曾向被告反應連續壁滲漏水現象（見原證十九備忘錄）。然而，上述備忘錄固足以證明原告反應滲漏問題，但是該問題根源是否即係南海公司施工不當所致，仍欠缺相關資料以證明之。本院無從僅憑該紙文件認定瑕疵係第三人所致。
⑶再者，被告於工程中亦曾遭原告多次通知施工問題，亦有備忘錄影本三紙附卷
（見被證五），足見被告於施工中已對原告提出質疑；事後驗收發現相關缺失，原告即不得推稱係第三人施工所致。
綜右所言，原告施工確有右述三項瑕疵。
四、工程是否逾期：原告主張：本件工程早於八十八年十一月十六日申報完工，在八十九年三月一日～二日辦理初驗、複驗，而於發現少許缺失後原告即迅速協助改善，並於當日即刻改善完畢並通知被告在案。雙方並無將複驗期間計入工期計算之約定，依一般法理，複驗並不等於逾期，「複驗」其性質屬瑕疵之修補，複驗期間（合計六個工作天）屬瑕疵修補期間，定作人得請求承攬人修補瑕疵，而非承攬人工作之遲延，故該複驗期間不應計入逾期工期計算。又依一般工程實務，工程之初驗、複驗均由定作人所排定，本件亦然，本工程之初驗、複驗既均由被告及業主所排定，如被告或業主推遲驗收，被告將等待驗收之期間亦列為逾期扣款之期間，對原告顯失公平云云。
被告辯稱：原告雖主張於八十九年三月八日第二次複驗時改善瑕疵，故無未遵限辦理之情事云云；惟查本工程係於八十九年一月二十七日至二十九日，及一月三十一日至二月一日進行初驗，並於八十九年三月一日至二日進行初驗複驗，而本件於辦理初驗時既已發現原告工作有不符本契約規定之處，則原告至遲亦應於初驗複驗前無償修改完成，惟原告竟未遵限辦理，是原告確有初驗複驗缺失改善逾期六日之情形。
經調查：
⑴本件工程早於八十八年十一月十六日申報完工，但合約並未約明定作人應於何
時驗收，如承攬人認為他方遲不驗收，自可依催告等方式以減免責任。如承攬人依約完成工程，縱使定作人在工程期限後始驗收，亦不致增加承攬人責任；若承攬人於期限內申報完工，於期限屆滿驗收時發現瑕疵，承攬人仍應負責。⑵原告主張於八十九年三月一日～二日辦理初驗、複驗，而於發現少許缺失後原
告即迅速協助改善，並於當日即刻改善完畢並通知被告在案，提出書函影本一封為證（見原證二十三）。但上述書函係原告於九十年二月二十九日所發函，並無證據顯示原告於八十九年三月一日即已改正並通知被告。
⑶況且，本件工程係於八十九年一月二十七日至二十九日，及一月三十一日至二
月一日進行初驗，並於八十九年三月一日至二日進行初驗複驗，此時發現原告工作有不符本契約規定之處，於八十九年三月八日第二次複驗時確認改善瑕疵，亦有驗收資料一份可證（見被證十四）。
被告既於八十九年三月八日第二次複驗時始通過驗收，則被告據此主張逾期六日即屬真正。
五、工程逾期之違約扣款方面：被告主張依工程契約第十七條第四項及第十八條之規定，每日以工程總價千分之三扣款（見被證六），此一約定屬於「懲罰性違約金」，且應適用十五年消滅時效，但被告於驗收同年十二月二十二日即向原告行使此權利，嗣於保固保證金中行使抵銷（見被證七、原證九）。原告則認為此一違約金約定過高，且係損害賠償總額預定之違約金，應適用民法第五百十四條第一項一年短期時效。經調查：
⑴按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判決）。
⑵違約金約定是否過高，應參酌瑕疵情節是否重大、遲延給付之日數、契約總價
等多項因素以決定。本件工程契約固約定違約金每日為工程總價千分之三，上限為契約總價百分之十；惟原告於於八十九年三月一日至二日進行初驗複驗時，經發現有三項瑕疵，即於數日後之同年月八日第二次複驗補正，顯見上述瑕庛並非重大、對被告所造成損害較小，本件契約總價達五億餘元，在此種情況下應酌減之三分之一─由九百八十八萬四千九百五十七元減少三百二十九萬四千九百八十六元，應為六百五十八萬九千九百七十一元。（註被告係以五億四千九百十六萬四千二百六十一元計算契約總價）。
⑶被告於驗收同年之十二月二十二日即向原告表明行使扣減違約金權利（見被證
七、原證九），並無時效問題。因此，原告主張違約金時效過高一節，於六百五十八萬九千九百七十一元以外金額，確屬過高，應予酌減；但原告主張被告於時效完成後始行使違約金權利，並非真正。
六、保固保證金方面：原告主張：依「施工補充說明書」第七條（見原證三）規定，被告除百分之十作為保留款，於初驗合格後退還百分之八，尚餘十分之二保留款作為保固保證金，被告已計價之金額合計五億四千九百一十六萬四千二百六十一元，故被告應返還之保留款為契約完工總價之百分之二即一千零九十八萬三千二百八十五元。且保固期間僅一年；原告願意提供「保固切結書」，因負責人變更，竟遭被告刁難云云。
被告辯以：依照本工程契約「施工補充說明書」第七條第五項規定，於全部主合約工程完成經業主驗收合格並由協辦廠商正式提送保固切結書後退還保固保證金（見被證三號）；但原告並未依規定提送保固切結書，原告所提送之九十一年九月二十五日保固保證書，原告之法定代理人已有變更，即原告所使用之印鑑已與簽訂本工程契約時所使用之印鑑不符，又未辦理印鑑變更手續，故依本工程契約條款第六條第㈤項之規定，被告無法辦理保固保證之手續（原證二號、被證二十四號、被證二十五號）。依本工程契約條款第十九條第一款規定，本工程自業主驗收合格起，由原告保固五年（見被證六號）。被告自保固保證金扣除右述違約扣款九百八十八萬四千九百五十七元，僅餘一百零九萬八千三百二十八元。
本院認為：
⑴依「施工補充說明書」第七條第四項（見原證三、被證三）規定，被告除百分
之十作為保留款，於初驗合格後退還百分之八，尚餘十分之二保留款作為保固保證金，而被告已計價之金額合計五億四千九百一十六萬四千二百六十一元，故被告應返還之保留款為契約完工總價之百分之二即一千零九十八萬三千二百八十五元。此為雙方計算相同之數目。
⑵但是，該「施工補充說明書」第七條第五項亦要求，於全部主合約工程完成經
業主驗收合格並由協辦廠商正式提送保固切結書後退還保固保證金。從而，原告得否請求退還保固保證金，應以保固切結書為前提。原告法定代理人玉野井峻業經變更為乙○○，此時參酌契約條款第六條第㈤項之規定，其印鑑應與契約相符，否則日後對文書真實性可能產生糾紛；從而，原告在印鑑變更前，逕以乙○○為法定代理人所出具保固切結書，並不符合契約本旨。
⑶再者，被告主張本件契約保固年限係五年，此經其提出契約書一份核對（見審
理卷第一六七頁）。由於原告無法提供契約文件以供比對，本院認為被告此部分抗辯係真正。
從而，由於原告尚未對被告變更印鑑，致其提出保固保證書不符契約本旨，不得請求被告返還經違約扣款後保固保證金─四百三十九萬三千三百十四元（違約扣款經本院酌減三分月一）。
七、展延工期二百一十日所增加管理費：原告主張：依民法第五百零七條，被告有協力義務，本件被告被告未能履行協力義務─指示其他廠商施作以提供原告適合施作之環境。致原告之主結構體工程因而展延工期二百一十天，增加管理費支出一百二十四萬六千元。依民法第二百三十四條，被告應支付此部分管理費用一百二十四萬六千元整。原告所書立「切結書」同意不要求增加管理費，是對八十六年十二月八日切結之日起如「配合延展工期施工，不要求增加管理費」，但是右述費用發生於切結前，被告仍應負擔。
（訴訟標的為；民法第五百零七條、五百零九條、二百三十四條及二百四十條規定）被告辯稱：縱使有民法第五○七條規定適用，也以解除契約為前提，但原告並未解除契約。本工程亦無工作毀損滅失或給付不能之情形，無民法五百零九條規定之適用或類推適用。被告亦無拒絕受領或不能受領之受領遲延情事。況且，原告曾書立切結書同意不要求增加管理費。經調查：
⑴原告並未能證明已解除契約，故無民法第五百零七條適用；又，本件工作物並無毀損滅失或給付不能之情形，亦無民法五百零九條之適用。
⑵原告所提出證據僅為其單方面公文，並未證明其確有此部分支出。況且原告於
八十六年十二月八日所簽立切結書，已載明「就本工程剩餘未完成部分保證依契約規定完成，且不因此項配合展延工期之施工以任何理由要求增加管理費用」，並未將先前已發生管理費用排除，在解釋上應對於切結前已發生者亦有其適用。
因此，原告請求管理費於法不合。被告抗辯應屬可取。
八、基礎超挖所多支出混凝土費用：原告主張增加之混擬土費用三百九十九萬零五百三十九元，乃因被告未盡協力義務，提供一合適之施工環境，竟容許其承包商不應超挖而超挖，其請求權之依據有三─無因管理、不當得利、適用（或類推適用）民法第五百零九條。
被告抗辯：
⑴原告未言明被告有何協力義務，縱有此一義務，亦應依民法第五百零七條之規
定催告被告履行，而非於嗣後依無因管理及不當得利之規定為主張。如有無因管理，其「本人」乃開挖承包商，而非被告；不當得利之受益者亦同。工作物並無毀損滅失或給付不能之情形，無從適用（類推適用）民法五百零九條。
⑵原告對於被告之指示究係如何不適當，如何導致其增加使用混凝土等情，及支
出之費用憑證等均未能加以舉證證明。依本工程施工總則第十一條第三項之規定，此一風險應由原告負擔；而且事先已考慮超挖現象而預先編列耗損，原告自亦不得請求被告給付任何墊款費用。
本院認為：
⑴原告主張本件工程有超挖情形，固提出相關公文與數量表為證（見原證五）。
但是原告未能說明被告對於負有何種避免超挖之協力義務，即與民法第五百零七條規定不符。再者，依原告所述事實，如涉有無因管理、不當得利，僅存在原告與開挖廠商間。本件工作物並無毀損滅失或給付不能之情形，無從適用（類推適用）民法五百零九條。
⑵何況，施工總則第十一條第三項之規定：「乙方應對甲方提供資料之準確性，
事先予以檢查，如發生疑問，應即報請甲方解釋，如乙方怠於檢查或未盡善良管理人之注意義務，所發生之一切錯誤與損失，應由乙方負責」。依據此一條款，關於超挖風險已由原告承擔，何能事後再向被告主張費用？⑶再者，依據工程之單價分析表，工程項目A04「240KG/CM2預拌混凝土及澆置」
之預伴混凝土已編列百分之二耗損、工程項目A05「141KG/CM2預拌混凝土及澆置」之預伴混凝土亦編列百分之十五耗損（見被證九）。關於前者，原告主張主張多施作之數量為694.84立方米，此遠低於該工程項目之耗損量1692.56立方；關於後者，原告主張主張多施作之數量為1129.307立方米，雖高於耗損量
785.95立方米，惟根據原告所提供之原證十四號統計表，並經過被告重新計算後，原告「多施作」之混凝土數量應為915.591立方米（5001.000- 0000 .426=915.591），亦與原告主張數量不符。被告復對原告主張混凝土是否施用於本件工程有所爭議，本院無從遽予採信原告主張。
綜上，原告此部分請求於法不合，應予駁回。
九、主結構地下室降水所增加竹席費用一百二十八萬三千零四十元：原告主張：竹席費用乃因被告未能盡協力義務，提供適合之施工環境，致原告需增加竹席費支出一百二十八萬三千零四十元，其請求權之依據有二：一為無因管理、二為民法第五百零九條。施工補充說明書第六條第一項所謂之「本工程所需工料」，係指原告於投標時依被告所提資料所得預期並計算之工程項目及費用而言，此部分請求則因被告未履行協力義務所增加原告之支出。
被告辯稱：「施工補充說明書」第六條第一項已說明不得另行請求其他費用。招標時業已提供相關地質鑽探資料供投標廠商閱覽，其清楚標示該施工地層為黏土層，則投標廠商於投標當時應可合理考量到抽水後可能產生之混凝土澆置面泥濘問題，而將相關費用納入其投標金額中，亦即該可能產生之泥濘問題理應由投標廠商自行解決，並非被告依約應負擔之協力義務。
本院認為：
⑴依照「施工補充說明書」第六條第一項規定，本工程所需工料，協辦廠商於投
標時應詳加計算；合約簽訂後不得以任何理由增加單價或另提補償要求（見被證十）。依此契約文件，原告即不得主張另行支出之竹席費用。
⑵況且，原告於投標前應研究工程地點地質，考量地質鑽探資料、泥濘問題，而
將相關費用納入其投標金額。事後復以地面泥濘需鋪設竹席為由，再行要求被告付費，顯與常情不符。其支出此等費用目的在為自己而非被告與無因管理不符，亦與民法五百零九條情節有別。
從而，原告不得向被告請求此部分款項。
十、鋼筋方面：原告主張：被告有供應鋼筋義務；施工補充說明書雖載有本工程鋼筋由業主提供，惟此僅係鋼筋鋼筋來源之說明，無解於被告有供料之義務。依被告所提文件，不足以證明業主逕自向被告扣除溢領鋼筋費用。因被告短估鋼筋數量，原告代墊之鋼筋費用八百五十一萬一千五百三十九元。
被告辯稱：依施工補充說明書」第十二條明定由業主供應，如有不足概不補發。
依施工總則第十一條第三項之規定，原告對設計數量應事先予以檢查，如有不足應立刻告知被告，但原告未及時告知被告，致被告亦無法向業主請求追加。況且原告溢領鋼筋八九七‧三七一噸，依業主單價計算，達九百二十一萬七百二十元，被告僅要求原告負擔八百五十一萬一千五百三十九元，自屬合理。業主於結算時逕自被告可領取之工程款中扣除溢領鋼筋費用五、九二一、四一○元，該金額雖較被告扣除原告之金額為少，惟部分鋼筋係原告自行購買，故其數目較低。
經調查：
⑴依據「施工補充說明書」第十二條明定：「本工程鋼筋由業主供料．．．每次
領料時協辦廠商應指派專人陪同本處（即被告）代表向業主辦理領料手續」；「鋼筋係由業主依設計數量加各型號鋼筋之規定耗損率按實供應，如有不足概不補發」（見被證十一）。依契約文件所示，被告並不負責供應鋼筋材料，僅協同原告向業主辦理領料手續，是以鋼筋數量不足之風險，應由原告承擔。
⑵再者，參酌施工總則第十一條第三項，原告對設計數量應事先予以檢查，如有不足應立刻告知被告。但原告並未能證明鋼料不足時已向被告通知。
⑶業主於結算時逕自被告可領取之工程款中扣除溢領鋼筋費用五、九二一、四一
○元，此有業主台北市政府工務局新建工程處收款收據影本二紙為證（見被證二十九）。足見被告確遭業主扣除此部分鋼筋款。
⑷被告雖主張業主供應一七三四０．四三０噸，施工中因業主供應不足，而由被
告代購鋼筋；而原告實際領用為一八二三．八０一噸，溢領數量為八九七‧三七一噸，依業主單價計算，達九百二十一萬七百二十元云云。但被告並未能提供自行購買鋼筋之單據以證明此節。而被證二十六其項目係搬運費，與鋼筋材料費不同，亦不足證明此情。
⑸至於被告提出原告擅運鋼筋至他處一節，此有相片影本一張可證（見被證十二）；但被告未能說明私運數量，本院無從核減其數目。
從而，被告向業主請款經扣除五百九十二萬一千四百一十元，此部分自工程款中逕予扣除，其餘二百五十九萬零一百二十九元不得逕自工程款中扣除。
十一、原告依據承攬報酬請求權提起本訴，請求被告給付主文第一項所示本金、利息合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
十二、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十四、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
法院書記官 柯月英