臺灣臺北地方法院民事判決 90年度重訴字第1846號原 告 丙○○
號訴訟代理人 甲○○律師複代理人 朱正剛律師被 告 乙○○
136上列當事人間履行契約事件，本院於95年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、程序方面：
（一）本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或因情事變更以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、4款定有明文。本件原告原起訴主張請求被告應將座落台北市○○區○○段三小段第609地號土地所有權應有部分288分之12，及其上建築改良物建號第3332號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○號8樓之1）所有權應有部分10分之1，建築改良物建號第3333號所有權應有部分20分之1，移轉登記予原告，暨被告應給付新台幣（下同）5,949,134元及其法定遲延利息（見本院卷第4頁），嗣以被告無法移轉房地所有權，情事變更減縮聲明為請求被告給付6,871,062元及其法定遲延利息（見95年7月24日原告減縮聲明狀，本院卷第194頁），核係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）訴外人康振為被告乙○○之父，其於民國62年間與訴外人徐經方集資成立合夥團體，再與濟運輪船局有限公司（後更名為濟運實業有限公司，以下簡稱濟運公司）合購座落台北市○○區○○段三小段609地號土地所有權應有部分288分之24，及其上建號：865之建物所有權全部（門牌號碼為台北市○○○路○段○○號8樓，並約定由訴外人康振、徐經方成立之合夥團體使用房屋之後半部，訴外人濟運公司則使用前半部，康振、徐經方二人合夥團體所購房地之所有權，則信託登記於濟運公司名下，濟運公司並於75年8月29日將康振、徐經方合夥團體使用之後半部，自原865建號中分割，分割後，康振、徐經方合夥團體使用之後半部另編建號則為：3332號（所有權全部，門牌為台北市○○○路○段○○號八樓之1），當層公共設施另編建號3333號（所有權應有部分二分之一），所占土地之應有部分則為288分之12（下稱系爭房地）。嗣75年6月間，被告乙○○之父康振病逝美國，依民法第687條之規定，康振與徐經方之合夥關係，因發生法定退夥之事由致合夥不足二人而消滅合夥關係，徐經方為僅剩之合夥人，亦為當然之合夥清算人，乃本於合夥清算人地位，決定按原投資比例原物分配並出售系爭房地以清算合夥財產，即徐經方及康振各取得出售所得之二分之一以完成清算之工作，是於75年8月6日日，被告乙○○代表康振之其他繼承人與徐經方（由桂正棽代理）共同與原告簽訂買賣契約，將系爭房地之權利以624萬元代價出售予原告，並將屬於合夥財產之系爭房地交付原告使用，系爭房地之登記名義人濟運公司並於買賣契約上，承諾「濟運實業有限公司無條件負責提供移轉所需之文件及一切移轉有關之手續」。依上開買賣契約，原告應給付被告乙○○與徐經方各312萬元，應給付予徐經方之價金，原告已給付完畢，被告乙○○部分，原告與被告乙○○合意，並以手寫註記於買賣契約中，被告乙○○將其父康振所欠原告之1,631,420元，抵充作為部分之買賣價金，並由原告代被告乙○○繳納稅金75萬元，原告僅需再給付被告乙○○738,578元，依約辦妥產權過戶手續後，一星期內給付上開尾款。然因被告無法移轉系爭房地之所有權應有部分二分之一予原告，依民法第226條第1項之規定，應賠償原告不能取得系爭房地應有部分二分之一所有權之損害，損害額之計算如下：原告請求移轉之系爭房地依土地公告現值13,534,780元及房屋評定現值3,184,500元之二分之一計算，土地及房屋總計8,359,640 元（計算式為：13,534,780＋3,184,500＝16,719,280，16,719,280÷2=8,359,640），而原告請求賠償金額8,359,640元應扣除未給付之尾款738,578元，另原告原應負擔之增值稅部份，因被告事後違約拒不履行，所以亦無法辦理繳納增值稅事，因此該部份原告自仍負有給付之義務，為此經抵銷該部份增值稅75萬元後，原告請求金額為新台幣6,871,062元，（計算式為：8,359,640－738,578－750,000＝6,871,062），為此提起本件訴訟。
（二）被告之父康振於75年5月死亡，因訴外人徐經方與康振間並未約定繼承人得繼承合夥之權利，是康振死亡後已生退夥之效力，「徐經方與康振合夥」因此僅剩徐經方一人，因合夥人數不足二人，合夥關係因此當然解散而進行清算程序，而清算人即由唯一之合夥人徐經方為之，故在清算完結前，徐經方即為「徐經方與康振合夥」，在清算完結前「徐經方與康振合夥」合夥不能消滅，而徐經方已本於清算人之地位，於另案訴訟中（台灣高等法院91年度重上更㈡字第37號）通知信託人濟運實業有限公司終止「徐經方與康振合夥」與該公司間之信託關係，濟運公司於信託關係終止後，即負有返還系爭房地予「徐經方與康振合夥」之義務，被告等康振之繼承人，並非系爭房地之公同共有人，僅繼承康振對合夥財產之剩餘分配請求權，對於系爭房地並無任何權利（台灣高等法院92年度重上更㈠字第107號判決）。
（三）另最高法院93年度台上字第413號判決亦謂「系爭合夥之合夥人康振於死亡時發生退夥之效力，系爭合夥應解散，而由上訴人（徐經方）進行清算程序，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅，是上訴人為進行了結現務、收取債權等清算程序，自得本於系爭合夥清算人之地位，向被上訴人（濟運公司）為終止系爭信託關係之表示。上訴人已以合夥清算人之名義，於91年4月17日以『民事上訴理由狀』繕本之送達而為終止系爭信託關係之意思表示，系爭信託關係於被上訴人收受該書狀繕本時，固生終止效力而消滅，被上訴人對信託人即系爭合夥因而負有返還信託物之義務。惟上訴人既主張以合夥清算人身分，為進行清算程序而就信託登記予被上訴人名義之合夥財產為返還之請求，足見系爭合夥尚未清算完結而消滅，依民法第682條第一項規定，上訴人自僅得為系爭合夥請求返還系爭房地，尚不得於清算完結前逕為合夥財產之分析」等語，是確認康振之繼承人，對系爭房地，並無任何權利。
（四）依二造不動產買賣契約書中第二頁左上角記載，乙○○部分之房地價款為312萬元，扣75萬元稅金，扣應付台灣大西洋公司之款1,631,422元，實際應付之房地款738,578元，此款被告同意由原告支付給余錦燕，其旁並有被告之簽名。
（五）聲明：⒈被告應給付原告新台幣6,871,062元，及本書狀繕本送達之次日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供現金或同額之國泰世華商業銀行東門分行發行之無記屬可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告乙○○與徐經方（由桂正棽代理）於75年8月6日共同與原告簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），將座落台北市○○區○○段三小段609地號土地所有權應有部分288分之12，及其上建號3332號門牌號碼台北市○○○路○段○○號八樓之1之房地（下稱系爭房地）之權利以624萬元代價出售予原告，依上開買賣契約，原告應給付被告乙○○與徐經方各312萬元，業據原告提出不動產買賣契約為憑（見本院卷第14、15頁）。又系爭房地係被告乙○○之父康振與訴外人徐經方間之合夥財產，被告乙○○並非系爭房地之公同共有人，僅繼承其父康振對合夥財產之剩餘分配請求權，對於系爭房地並無任何權利；又訴外人徐經方與被告之父康振之合夥尚未清算完結而消滅，依民法第682條第一項規定，訴外人徐經方僅得為系爭合夥請求返還系爭房地，尚不得於清算完結前逕為合夥財產之分析，業經台灣高等法院92年度重上更㈠字第
10 7號、93年度台上字第413號判決審認在案，亦據原告提出上開判決書影本為憑（見本院卷第124至第173頁）；上開判決已確認康振之繼承人即被告，對系爭房地，並無任何權利。是原告主張被告依系爭買賣契約移轉系爭房地之義務，已構成給付不能，堪信為真實。
（二）原告主張因被告無法移轉系爭房地之所有權應有部分二分之一予原告，依民法第226條第1項之規定，被告應賠償原告不能取得系爭房地應有部分二分之一所有權之損害等語；並提出提出系爭房地89年度台北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書、土地登記簿謄本為憑。
１、惟按因債務不履行所生損害賠償之債，仍應適用民法第213條至第218條之1之規定；又民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。再者，無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則（最高法院89年度台上字第678號裁判意旨參照）。
２、原告主張其應給付被告乙○○與徐經方各312萬元，應給付被告乙○○部分，以手寫註記於買賣契約中，被告乙○○將其父康振所欠原告之1,631,420元，抵充作為部分之買賣價金，並由原告代被告繳納稅金75萬元，其餘應給付尾款738,578元等語，惟原告自陳其尾款738,578元尚未給付，增值稅75萬元部分，因被告事後違約不履行，所以亦無法繳納，有起訴狀及陳報狀可稽（見本院卷第9頁、第194頁）；又原告另主張1,631,420元部分，係被告之父積欠泛大西洋公司，後來由原告代墊清償等語，並提出「台北辦事處帳目報告表」主張該表內載明「康先生欠款（家屬答應自辦公室出售時扣還本處）」等情，惟依二造之系爭買賣契約係約定「扣1,631,422萬（應付給泛大西洋公司之款）」，依原告所提上開「台北辦事處帳目報告表」，並無泛大西洋公司收受款項之記載，尚不足以認定原告已將款項墊付給泛大西洋公司，是亦無從認定原告已支付該買賣價金1,631,420元；是依上開事證，尚難認原告已依約支付被告系爭買賣價金312萬元，應認原告實際上並無支付價金之積極損害。至原告雖聲請傳訊公司會計人員，惟證人之證言之供述證據本有其不可靠性，本件被告迄未到庭，縱原告公司人員到庭，並無被告到庭以彈劾其憑信性之情況下，縱原告公司人員到庭，在被告未提出其他佐證之情形，亦難遽以採信，爰認無傳訊證人之必要。
３、原告主張其請求移轉之系爭房地依土地公告現值13,534,780元及房屋評定現值3,184,500元之二分之一計算，分別為1,592,250元及6,767,390元，合計為8,359, 640元，扣除原告未給付之尾款738,578元，及原告原應負擔之增值稅75萬元，被告應賠償6,871,062元等語；惟按預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤（最高法院69年度台上字第2504號判例參照）；是填補債權人所受損害及所失利益為限，以「訂約時」依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。經查，原告以系爭房地89年之評定現值及公告現值計算系爭房地，顯比其買受之價格為高，原告乃請求房地漲價之利益，惟原告實際上尚未支付系爭買賣價金已如前述，應認原告僅有請求移轉登記之期待權，且原告既未實際支付價金，復請求所失利益，亦有違衡平原則；又原告所提房屋稅繳款書係89年度之繳款書，土地公告現值係89年
7 月公告現值，而原告與被告訂立契約是在75年8月6日，乃訂約後事隔14年之事，實難認系爭房地上漲之價格是訂約時原告可得預期之利益，且原告並未說明其訂立系爭買賣契約時原告有何出售、處分房地之計劃，況市場景氣、房價、地價等因素瞬息萬變，在未有確切規劃，實難認有獲利之客觀可確定性，則縱系爭房地確於訂約後價格上漲，亦與前所述之所失利益有間，原告主張其受有系爭房地漲價之損害，依民法第216條第1項規定，於法尚有未洽，不能准許。
五、依上開說明，原告之訴應認為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
書記官 蔡凱如