臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一八一七號
原 告 乙○○被 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
丁○○丙○○戊○○右當事人間請求抵押權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張訴外人許林幸欲向被告借款新台幣（下同）一千五百萬元，以其夫訴外人許耿郎及原告為連帶保證人。又以共有坐落台北市○○區○○段一小段二九五地號，二九五之一地號（下稱系爭土地）地目為林地，面積分別為七九八點八平方公尺、一九三點六七平方公尺，權利範圍許耿郎三分之二，原告三分之一，於民國七十五年十月二十三日收件字號北投字二０二二九─０號，設定最高限額二千萬元之抵押權予被告。被告明知系爭土地為都市空地至今仍然閒置無正當用途，竟以不實估價違背中央銀行業務局「對金融機構辦理購地及土地擔保放款最高貸放限額與期限之規定」即以都市空地為擔保之貸款如借款人為個人時應注意其資金用途是否為其購買住宅及耐久性消費財等之用之法令，違反銀行法第一百三十二條規定非法貸款予許林幸。被告早於八十四年九月十二日已取得對許林幸及許耿郎之確定支付命令，拒不對主債務人許林幸及其夫即連帶保證人許耿郎所有中國農業科技股份有限公司（下稱中農公司）數千萬元股票強制執行，任令脫產，亦不執行拍賣抵押物，逕行執行查封原告所有彰化商業銀行股份有限公司城東分行之存款二千二百六十二萬三千四百三十四元及利息，業經鈞院以九十年民執丑字第七五八一號發給收取命令收受。嗣又再執行取得二百六十五萬一千六百七十一元，共計取得二千五百二十七萬五千一百零五元。被告既拋棄拍賣抵押物之執行逕向保證人即原告之存款予以強制執行，依民法第七百五十一條之規定保證人免責。再者，借據及約定書要求保證人預先拋棄民法債篇保證節應有權利者，係屬違反禁止規定而無效。雙方協議願按原告提出申請書方式處理，即先拍賣許耿郎三分之二之抵押物，迨底價不足一千五百萬元由原告負責補足，被告僅拍賣許耿郎三分之二土地，使原告有權優先承購，被告事後違背雙方和解條件。被告違反銀行法令規定構成違反保護他人法律之侵權行為，為此先位聲明請求被告應給付原告二千五百二十七萬五千一百零五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。並願供擔保請准宣告假執行。如認被告不構成侵權行為，則依民法第七百四十九條規定原告代位清償後，被告對於主債務人之債權，於其清償之限度內移轉與原告，備位請求被告應將訴外人許耿郎及原告所有坐落台北市○○區○○段一小段二九五地號，面積七九八點八平方公尺，同地段同小段二九五之一地號，面積一九三點六七平方公尺，於民國七十五年十月二十三日收件字號北投字第二０二二九─０號，設定最高限額二千萬元之抵押權移轉登記與原告。
二、被告則以本件貸款係訴外人許林幸於七十七年五月三十日邀同原告及訴外人許耿郎為連帶保證人向被告借款一千五百萬元，七十九年、八十年、八十一年、八十二年十月三十日延續展期而來，並非初次貸款，所提供系爭土地，地目為林地，借款用途為個人理財週轉金，並無違反中央銀行七十八年二月二十八日「對金融機構辦理購地、土地擔保等放款以及對投資公司授信最高貸放額與期限之規定」之情事，而認係「非法貸款」。又原告八十七年一月十九日申請書乃原告單方所為，被告並未同意，且原告亦未提出五百萬元擔保，故雙方未達成和解。系爭土地經台灣士林地方法院依法拍賣七次無人應買而視為撤回。原告雖陳稱訴外人許林幸、許耿郎有數千萬元中農公司股票，惟依強制執行動產需占有，而上開股票係未上市之股票，執行困難恐無實益，又系爭土地係設定最高限額抵押權與一般抵押權不同，因訴外人許耿郎於被告銀行尚有其他債務未全數清償，原告請求移轉登記予原告亦有未合等語置辯。並聲明駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）系爭二九五、二九五之一地號土地，土地登記簿謄本地目均為林，台北市政府都市發展局土地使用分區系爭土地二九五地號為第二種住宅區、二九五之一地號為保護區，所有權為訴外人許耿郎應有部分均為三分之二、原告均為三分之一，於七十五年十月二十三日均設定全部債權最高限額抵押權二千萬元予被告，義務人及連帶債務人均為許耿郎及原告，存續期間自七十五年十月二十日起至一百零五年十月十九日止。
（二）本件貸款係訴外人許林幸於八十二年十月三十日邀同原告及訴外人許耿郎為連帶保證人向被告借款一千五百萬元，借款利息按原告基本放款利率加碼百分之二點二五計算，借款期間八十二年十月三十日起至八十三年十月三十日止，借款人及連帶保證人均願遵守與被告訂立之約定書條款。
（三）本院九十年六月四日北院文九十民執丑字第七五八一號執行命令准許被告向第三人彰化商業銀行股份有限公司城東分公司收取原告對第三人債權二千二百六十二萬三千四百三十四元及利息。本院九十年八月二十七日北院九十民執丑字第一五二四六號函通知提存所，並副知原告、被告，就原告提存二百六十五萬一千六百七十一元擔保金不准原告取回。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執者在於本件貸款有無違法銀行法令？如違反銀行法令是否構成侵權行為？原告代為清償後，系爭土地設定之抵押權是否應移轉予被告？
（一）原告主張被告違反當時禁止以空地融資之法令，固提出中央銀行業務局函為證。惟查：
１、依據中央銀行業務局八十二年八月十四日（八二）台央業字第一０００函發布自八十二年八月十六日起生效之「對金融機構辦理購地及土地擔保放款最高貸放限額與期限之規定」說明二、以都市空地為擔保之貸款，除合於本行所訂用途者（如附件（一）（二））外，其無正當使用目的者，不得貸放。
２、依據中央銀行業務局八十一年七月十三日（八一）台央業字第一一七Ｏ號函財政部金融局釋示有關本行規定中所稱「都市空地」，依據平均地權條例第三條「都市土地」，指依法發布都市計劃範圍內之土地，「空地」指已完成道路、排水及電力設施，於有自來水地區並已完成自來水系統，而仍未依法建築使用；．．．。至於「山坡地保育區丙種建築用地」，依區域計劃法施行細則第十五條，非屬都市土地，故不在本行規定之內。
３、依據中央銀行業務局九十一年五月二十二日台央業字第○九一○○二二八八七號函覆本院就該局八十二年三月二十三日（八二）台央業字第三二一號函規定「無正當使用目的之都市空地，不得貸放」，其規定是否包括經濟價值較低之「山坡林地」及「保護區」一案，其說明三有關「無正當使用目的之都市空地，不得貸放」一節，經查本行前開意旨係規範金融機構承做以都市空地擔保之放款，應注意查核其資金用途．．．借款人如為個人時，應注意其資金用途是否為其購買住宅及耐久性消費財等之用。原告主張系爭土地確實符合無正當使用目的之都市空地，並提出台北市政府都市發展局出具土地使用分區及公共設施用地證明書及地籍圖謄本為證。惟查：本件系爭土地原告已於起訴狀陳明為「山坡空地」，再據土地登記簿謄本記載地目為林，參照上述釋示「都市土地」指依法發布都市計劃範圍內之土地，及「空地」指已完成道路、排水及電力設施，於有自來水地區並已完成自來水系統，而仍未依法建築使用；．．．。從台北市政府都市發展局出具土地使用分區及公共設施用地證明書及地籍圖謄本記載，並無明示系爭土地係屬都市土地，僅明示系爭土地第二九五地號為第二種住宅區，第二九五之一地號為保護區。依地籍圖謄本原告主張已有「計畫道路」用地，然被告陳稱系爭土地不是都市計畫用地，系爭土地根本尚未完成道路、排水及電力系統，至現場也未見任何水電設施等情，則依上開釋示系爭土地尚未完成道路、排水及電力設施，應不屬於「都市空地」。再者：訴外人許林幸於八十二年十月三十日向被告借款一千五百萬元，借款用途為個人理財週轉金，原告及訴外人許耿郎為連帶保證人，然而原告及訴外人許耿郎早於七十五年十月二十三日設定最高限額抵押權二千萬元之系爭土地為擔保，於七十七年五月三十日即向被告借款一千五百萬元，其後七十九年、八十年、八十一年、八十二年十月三十日延續展期而來，並非初次貸款。又山坡地保育區丙種建築用地一般而言較都市土地價值更低，並不在中央銀行管制之列，則本件系爭土地既不屬「都市空地」，原告起訴亦陳明為「山坡空地」，應無違反當時中央銀行發布「對金融機構辦理購地、土地擔保等放款以及對投資公司授信最高貸放額與期限之規定」之情形。
（二）縱認被告違反中央銀行對於選擇性信用管制規定即「對於無正當使用目的之都市空地，不得貸放」之規定，而違反當時銀行法第一百三十二條。惟依據當時有效於民國七十八年七月十七日公布施行銀行法第一條規定「為健全銀行業務經營，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。」、第一百三十二條「違反本法或中央主管機關或中央銀行依本法所為之規定者，除本法另有規定外，處二千元以上五萬元以下罰鍰。」，其立法目的在健全銀行業務經營，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策而已，如與銀行往來顧客因而受益，係屬一種間接利益，況且，中央銀行對於銀行選擇性信用管制規定，係配合國家金融政策之執行，與民法第一百八十四條違反保護他人法律係「以保護個人為目的之法律」有間。最高法院八十一年度台上字第三０一七號裁判要旨「上訴人職員有未依照「擔保品鑑價」一文所規定之作業程序辦理，僅將導致銀行不能十足受償之危險，亦與違反保護他人之法律者有別。」亦揭示同旨。縱認銀行法兼有保護個人之目的，其所保護之對象應為投資人及存款人，並不及於授信之借款人及保證人。蓋銀行經營之良窳，關係全體債權人之權益，而授信之借款人及保證人並非銀行之債權人，縱銀行經營不善，亦無損渠等權益。原告既為借款之連帶保證人，並非銀行之債權人，均與銀行法規範目的不符，而與違反保護他人之法律情形有別。
（三）原告主張與被告和解言明系爭土地於台灣士林地方法院八十七年度執智字第六０四四號強制執行事件，其拍賣抵償不足一千五百萬元，原告願負責清償所有債務並提供五百萬元之擔保，被告撤回抵押權三分之一之執行，繼續對許耿郎三分之二部分執行，使本人取得優先承購權，並請對該項利息從優核計或予免除。並提出申請書為證。惟被告否認雙方達成和解，陳稱僅為原告單方行為，且原告未提供五百萬元擔保等情，原告既無法舉證以實其說，尚難認其主張為真實。另原告主張借據及約定書要求保證人預先拋棄民法債篇保證節應有權利者，係屬違反禁止規定而無效云云。惟查：原告係系爭借款之連帶保證人，與一般保證情形不同，依連帶保證即屬民法第二百七十三條連帶債務人，而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任規定，原告主張違反禁止規定而無效，尚不足採信。
（四）原告主張訴外人許林幸、許耿郎所有中農公司數千萬元股票未予強制執行，任令脫產，被告抗辯中農公司係未上市股票公司，且依強制執行程序執行動產需占有動產為前提，因執行困難而未執行。按依強制執行法第四十七條規定「查封動產，由執行人員實施占有。」，次按有價證券係權利之表彰，故對有價證券之執行，係執行其表彰之權利。又無記名有價證券，得依交付而轉讓；未禁止背書轉讓之記名有價證券，亦得依背書而轉讓，且一經背書交付後，於當事人間即生移轉效力，並得以其轉讓對抗公司以外之第三人。如以上開二種有價證券為執行標的物時，非剝奪債務人對有價證券之占有，無從依交付或背書轉讓之方法，將有價證券轉讓他人，勢必無法達到強制執行之目的，故應依動產執行方法執行，剝奪債務人對有價證券之占有，以阻止債務人將有價證券轉讓，非如其他財產權之執行，僅依扣押命令禁止移轉即可。八十三年度台抗字第五五三號判決可供參酌。原告雖告知被告訴外人許林幸、許耿郎所有數千萬中農公司股票，而未告知其實際占有情形，被告抗辯不知占有情況而無法查封，因執行困難而未執行，尚屬可採。況且，債權人如何實行權利滿足其債權係屬債權人得自由行使權利之範圍，法律並未強制債權人行使其債權方式，要難指為違法。
（五）系爭土地經台灣士林地方法院以八十六年度執字第六０四四號強制執行，該執行程序中，經第六次公開拍賣，然該次拍賣無人應買，台灣士林地方法院乃依強制執行法第九十五條第二項、第三項、第四項規定，行特別變賣程序，公告應買人得於六個月內依原拍賣條件為應買之表示，且被告聲請另行估價拍賣，該院復又定八十八年九月二日下午三時進行第七次公開拍賣，然亦無人應買，該院遂依強制執行法第九十五條第四項定，視為撤回該不動產之執行，此有台灣士林地方法院八十六年度執字第六０四四號執行處通知、公告、函、本院八十八年度重訴字第二五五六號、台灣高等法院八十九年度重上字第二００號民事判決在卷可佐。是以，該強制執行程序終結之原因，並非被告自行撤回強制執行之聲請甚明。原告並未舉證被告有拋棄抵押權之意思表示，其主張尚不可採。
（六）原告主張依民法第七百四十九條規定原告代位清償後，被告對於主債務人之債權，於其清償之限度內移轉與原告，請求被告應移轉系爭土地抵押權予原告，惟依民法第二百七十三條「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，查保證人為主債務人向債權人清償後，對主債務人之求償權或代位權，與數人保證同一債務，應負連帶保證責任，其一保證人對其他保證人所基於連帶債務之規定而生之求償權，係不同之權利，不可混為一談。最高法院七十二年度台上字第三一一七號判決可供參酌。按訴外人許林幸於八十二年十月三十日向被告借款一千五百萬元，原告係擔任連帶保證人，並非一般保證人，有該借據在卷可稽。次查：所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高法院六十六年台上字第一０九七號判例可資參照。查系爭土地於七十五年十月二十三日係設定最高限額抵押權二千萬元予被告，義務人、連帶債務人均為許耿郎及原告，存續期間自七十五年十月二十日起至一百零五年十月十九日止，債權範圍：債權全部，清償日期、利息、遲延利息及違約金等均依照各個債務契約約定。有該土地登記簿謄本在卷可證。被告抗辯訴外人許耿郎為借款人或擔任保證人，尚有一百六十萬元、一百八十一萬五千五百六十七元、四百五十萬元、八十萬九千九百七十四元、二百九十五萬元、四百五十萬元之本金及利息、違約金債務未清償，並提出本院債權憑證、收回債權備查簿、本票等影本為證。系爭土地既擔保連帶債務人許耿郎之債務，而該債務既未受清償，且最高限額抵押權存續期間尚未屆滿，揆諸上揭說明，原告主張系爭土地抵押權移轉予原告尚屬無據。
五、綜上所述，原告先位及備位之主張均為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。另因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
民事第五庭法 官 薛中興右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
法院書記官 王宜玲