臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一九四○號
原 告 台灣銀行法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○複代理人 壬○○被 告 嘉連營造有限公司被 告 庚○○
丙○○乙○○辛○○丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰柒拾壹萬肆仟壹佰壹拾元，及自民國九十年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之一六．四二五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）七百八十萬四千二百九十六元，及自民國九十年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之一六．四二五計算之利息，暨在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
二、陳述：
（一）被告嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）於七十八年十二月十六日以其餘被告為連帶保證人，與原告簽訂委任保證契約，委請原告簽發履約保證金保證書，擔保被告嘉連公司所承攬之交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）「北部第二高速公路汐止至中和段安坑溪橋新建工程」，保證期限視工期而訂，保證金額為九百萬元，若被告嘉連公司未履行其與業主所簽訂之工程合約致業主向原告請求履行保證責任，由原告墊付保證款項者，被告應即償還原告所墊付之保證款項，並自原告付款日起至清償日止，按照當時原告所訂新台幣放款之最高利率計算利息（目前原告新台幣放款最高利率為百分之十六．四二五），並另照墊款時原告之規定加計違約金（即逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金）。
（二）嗣原告於七十八年十二月十六日簽發工程履約保證金保證書，擔保委任人依工程合約完成上述工程，若委任人未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致業主蒙受損失，原告均應負賠償之責。詎委任人嘉連公司違約不能如期完成安坑溪橋工程，致業主國工局受有損害，訴請原告給付履約保證金，經台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一一八八號、臺灣高等法院八十八年度重上字第二九二號、最高法院九十年度台上字第九七二號判決原告應給付國工局九百萬元及自八十八年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案。原告接獲確定判決後於九十年六月二十八日支付國工局九百九十六萬四千一百一十元，另負擔訴訟費用九萬零一百八十六元，茲債務人嘉連公司於原告處尚有存款二百二十五萬元，經兩相抵銷後，被告嘉連公司尚應償還原告七百八十四萬四千二百九十六元及其利息、違約金，爰依民法第七百四十九條之規定及委任保證契約之約定請求被告連帶償還上開墊款及應計之利息、違約金。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告所出具之履約保證金保證書並非承攬契約之從契約：銀行所開立之工程履約保證金保證書，目的在確保工程得以依約如期進行，屬契約保證之一種，德文稱之為Garantie，具有無因性，與民法上之保證，德文稱為Burgschaft，屬有因行為不同，依國際商會所通過之「契約保證統一規則」相關規定，銀行之付款義務為「一經請求即須付款」，不得援用受益人（被保證人）與委任人（主債務人）間原始法律關係之抗辯，銀行但求不介入雙方之糾紛，亦不研討、判斷其爭執之是非曲直，祇依保證書所載條款，有「任何疏忽致使國工局蒙受損失」、「承建上述工程有所缺失」、「未能履約」或「因其疏忽缺失，致使國工局蒙受損失」之請求付款條件，一經請求原告應即予付款，此即另案原告之所以敗訴之理由。因此被告主張原告所出具之履約保證金保證書為承攬契約之從契約，因承攬契約之終止而失其效力，恐有誤解。
２、被告嘉連公司承建系爭工程，並無未領之工程款可供主張抵銷：⑴本件被告嘉連公司因財務發生困難，並未依約如期完工，經業主國工局將未完
工程以零星工程發包後，始於八十七年三月二十三日完工（逾期一三七六天，逾期罰款以每日三十三萬元計算），並由業主國工局代為製作竣工資料辦理驗收，被告嘉連公司雖有六百五十二萬一千三百八十九元之工程款未領，然依工程合約相關規定，扣除鉅額逾期罰款四億五千四百零八萬元、工程清理及收尾工作費用四萬一千二百一十二元、驗收缺失改善費用六百八十二萬七千六百四十一元、竣工資料製作及發包文件服務費用三十七萬零一元及超用局供材料應扣款二百零二萬五千四百二十九元，尚應賠償業主鉅額損失高達四億五千六百八十二萬二千八百九十四元（詳卷附安坑溪橋工程工期、工程估驗款及罰款金額一覽表），因此被告嘉連公司未領之工程款，早已經業主國工局抵銷殆盡，根本無未領之工程款可供主張抵沖履約保證金。
⑵退步言，即使業主國工局業與被告嘉連公司終止或解除工程合約，亦係可歸責
於被告嘉連公司之事由致給付遲延及不完全給付，依上開最高法院九十年度台上字第九七二號判決認定，「履約保證金保證書」雖使用「保證」字眼，惟就締約精神及約定內容探求當事人真意，其性質為附停止條件之給付履約保證金契約，即原告係依約對業主獨立負擔給付保證金之義務，不受業主與被告嘉連公司間承攬契約主債務之干涉，蓋履約保證金保證書之締約目的，係業主允由承包商於訂約時提供由金融機構出具以暫代保證金現金交付，具有獨立性及無因性，一旦承包商違約事由發生，業主即可依保證書約定獨立通知金融機構給付保證金，至於業主能否就保證金抵沖損害賠償或抵充數額多寡，則與金融機構對業主之給付義務純屬兩事並無關連，即金融機構僅係單純提供信用，並非進而介入定作人與承攬人間之交易，定作人主張保證金契約之權利時，自無須證明承攬人確實已違約或損害已發生及損害金額多少，而金融機構對此亦無權爭執，僅有在接獲定作人通知釋明承攬人之責任後，有如數給付保證金之義務。因此本案承攬人即被告嘉連公司就得如何主張將未領之工程款抵銷業主之損害乙事，根本與原告應否給付履約保證金無關。
３、委任保證契約第五條約定：「：：委任人應自支墊之日起按墊付時貴行所定新台幣放款之最高利率計付利息。」依私法自治之精神，當事人應受拘束。市場利率之訂定，常隨不同時期、不同之經濟環境及不同的經濟政策，而作調整。本件依委任保證契約約定，其利息之收取係自「原告墊付款項時」起算，而原告保證期限卻自開發履約保證金保證書時起算，視工程期限而訂，動輒五年、十年，對於原告所承擔之風險，不可謂不大，因此原告於訂約時因無法預估將來墊款時的經濟環境而制定以「墊款時原告所訂新台幣放款最高利率」計付利息，並無不適當之處。就本案而言，原告保證期限自七十八年訂約時起，至九十年墊付履約保證金為止，保證期限長達十二年，屬於長期無擔保放款，擔負風險極大，而利息卻自原告墊款時，始開始計收，因此原告於訂約時制定以墊款時原告新台幣放款最高利率計付利息，誠屬適當，況且該項利率雖為原告所訂，然經過中央銀行核可，為本國所有金融機構最低者，亦未逾越民法第二百零五條最高利率百分之二十之限制，且原告每日將該項利率公告於營業場所，係屬可得確定，並非任由原告恣意訂定，如何稱對被告有「重大」不利益及顯失公平？被告若認為利率不合理，當可於原告墊款後儘速償還墊款，或於七十八年簽訂契約時，即提出異議，修改利率條件，怎能於日後毀約，要求不受拘束。
４、探求當事人真意，本件委任保證契約確有關於違約金之約定，且違約金係以強制債務之履行為目的，為全國所有銀行同業所採用，原告關於違約金之約定亦係銀行同業中最低者，因此原告請求給付違約金，非但有所依據，亦無不妥：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此為民法第
九十八條所明定。本件委任保證契約雖係原告於七十八年就同類型關於委任保證之授信案件所訂定，然觀諸保證標的「北部第二高速公路汐止至中和段安坑溪橋新建工程」、保證金額「新台幣玖佰萬元」及保證方式「出具履約保證金保證書」等，再再可以證明本案係被告嘉連公司委請原告為其所承攬之工程，開發履約保證金保證書，並非委請開發信用狀，而其餘被告亦知悉上情，方親自簽名保證，願受契約拘束，殊能因原告所提出之委任保證契約係就同類型授信案件所訂定，而否認契約中關於違約金之約定？本件委任保證契約第二條明訂，若由原告依約墊付履約保證金者，被告等除應給付遲延利息外，並另照墊款時原告規定加計違約金，另第十四條約定：「本契約規定如有未盡事宜，悉依有關法令及原告暨銀行公會之規章及慣例辦理，有關法令及原告暨銀行公會之規章有修訂時，並依各該修正後之規章辦理。」目前銀行同業對於逾期放款，除請求遲延利息外，均有另行請求支付違約金，原告關於違約金之規定亦係銀行同業中最低者，因此原告請求給付違約金，非但有所依據，亦無不妥。
⑵依最高法院六十八年度第九次民事庭總會決議：「當事人約定如債務人不於適
當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迴然不同，就令約定之違約金額過高，但既得由法院減至相當之數額（民法第二百五十二條），亦非無救濟之途，不得謂其約定為無效或無請求權，蓋違約金之約定，於金錢債務，並不排斥其適用，又非有如民法第二百零五條之限制，至法院之核減乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計畫無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平。且遲延之債，以支付金錢為標的者，除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償，此觀民法第二百三十三條第三項之規定自明，法律既許債權人於遲延利息外，請求損害賠償，尤難謂此項違約金之約定為無效或無請求權，於此場合，僅債務人得就過高部分請求法院行使其減低權而已。」可知為促使被告儘速償還墊款，原告於契約中約定債務人如有遲延償還墊款，除給付遲延利息外，並應給付違約金，於法並無不合，難謂此項違約金約定為無效或無請求權。
三、證據：提出委任保證契約、履約保證書、本院八十八年度重訴字第一一八八號、臺灣高等法院八十八年度重上字第二九二號、最高法院九十年度台上字第九七二號判決、台灣銀行民權分行八十七年十月三日銀民營字第三七○三號、八十七年十一月八日銀民營字第四五六八號、九十年六月二十八日（九○）銀民營字第○三○二七號及九十年七月二十七日（九○）銀民營字第○三六○八號函、金融機構類別牌告存放款利率分析表、台灣銀行牌告存放款利率表、台灣銀行授信違約金處理辦法、國工局八十七年九月三日國工局八七處一字第一九八二八號及八十七年十一月二日八七處一字第二五二四五號函、律師函、存證信函為證。
乙、被告方面：
一、被告嘉連公司、己○○、丙○○、乙○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告庚○○方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：本件工程已事隔多年，當初原告與國工局訴訟時，原告即應通知被告，倘當初有參加訴訟，即可提出一些資料作答辯。
三、被告丁○○方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、依鈞院八十八年度重訴字第一一八八號民事判決記載，國工局係將嘉連公司未完成之部分另行發包予捷駿營造股份有限公司（下稱捷駿公司），可見國工局在另行發包予捷駿公司前，業已終止與嘉連公司間之承攬契約。又原告出具之履約保證金保證書係承攬之從契約，則承攬契約既已終止而失其效力，原告依履約保證金保證書所負之責任當然隨同終止，自無給付國工局九百萬元履約保證金之義務，從而，原告給付國工局之九百萬元顯非原告依系爭委任保證契約應付之費用，自不得要求被告連帶償還，原告亦無代位權可言。
２、退步言，若國工局未與嘉連公司終止合約，惟依嘉連公司自行完成全部工程之百分之九十九．七計算，嘉連公司可領工程款一億七千九百四十六萬元，扣除嘉連公司已領之一億五千四百八十五萬六千五百一十二元，國工局尚應給付嘉連公司二千四百六十萬三千四百八十八元（被告誤載為二千五百六十萬三千四百八十八元）。再退步言之，縱認國工局應付嘉連公司之工程款應扣除給付捷駿公司之工程款五百九十六萬元（被告誤載為五百九十萬元），惟既已扣除捷駿公司五百九十六萬元，則捷駿公司顯係代嘉連公司完成國工局所主張尚未完成之工程，是國工局即有給付嘉連公司全部工程款一億八千萬元之義務，扣除嘉連公司已領之工程款及支付捷駿公司之工程款，國工局尚應給付嘉連公司一千九百一十八萬三千四百八十八元（000000000－000000000－0000000＝00000000，被告誤載為一千九百五十四萬三千四百八十八元），原告自得依民法第七百四十二條規定，主張以國工局應付嘉連公司之工程款抵充履約保證金，即無再給付國工局九百萬元履約保證金之義務，是以，原告給付國工局之九百萬元顯非原告依系爭委任保證契約應付之費用，自不得要求被告連帶償還。
３、縱鈞院認原告得請求被告連帶償還系爭九百萬元墊款，惟系爭委任保證契約乃原告制定，預定用於同類契約之條款而製訂，其所為按墊款時原告所訂新台幣放款之最高利率計付利息之約定，因利率完全由原告訂約後自行訂定，被告完全無法決定接受與否，對於被告顯有重大不利益，而顯失公平。至原告請求違約金部分，依系爭委任保證契約第五條，並無違約金之約定，原告所引用之第二條則係委任原告開立信用狀之結匯問題，與本件情形不同，自不適用於本案，故原告請求違約金顯然無據。
４、綜上所述，鈞院八十八年度重訴字第一一八八號判決之所以判命原告應給付國工局九百萬元，純係因民事訴訟為當事人進行主義，當事人所未主張或抗辯者，法院不得予以審酌，而原告又不為適當之抗辯，致法院不得不判命原告給付，並非原告在法律上不得不給付國工局九百萬元，故原告給付國工局之九百萬元，顯非原告依系爭委任保證契約應由原告支付之費用，原告請求被告連帶償還，顯無理由，應予駁回。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第一一八八號給付保證金事件全卷。理 由
甲、程序方面：本件被告嘉連公司、己○○、丙○○、乙○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告嘉連公司於七十八年十二月十六日以其餘被告為連帶保證人，與原告簽訂委任保證契約，委請原告簽發履約保證金保證書，擔保被告嘉連公司所承攬之國工局「北部第二高速公路汐止至中和段安坑溪橋新建工程」（下稱系爭工程），保證期限視工期而訂，保證金額為九百萬元，若被告嘉連公司未履行其與業主所簽訂之工程合約致業主向原告請求履行保證責任，由原告墊付保證款項者，被告應即償還原告所墊付之保證款項，並自原告付款日起至清償日止，按照當時原告所訂新台幣放款之最高利率計算利息，並另照墊款時原告之規定加計違約金。嗣原告於七十八年十二月十六日簽發工程履約保證金保證書，擔保委任人依工程合約完成上述工程，若委任人未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致業主蒙受損失，原告均應負賠償之責。詎委任人嘉連公司違約不能如期完成系爭工程，致業主國工局受有損害，訴請原告給付履約保證金，經台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一一八八號、臺灣高等法院八十八年度重上字第二九二號、最高法院九十年度台上字第九七二號判決原告應給付國工局九百萬元及自八十八年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案。原告接獲確定判決後於九十年六月二十八日支付國工局九百九十六萬四千一百一十元，另負擔訴訟費用九萬零一百八十六元，茲被告嘉連公司於原告處尚有存款二百二十五萬元，經兩相抵銷後，被告嘉連公司尚應償還原告七百八十四萬四千二百九十六元及其利息、違約金，爰依民法第七百四十九條之規定及委任保證契約之約定請求被告連帶償還上開墊款及應計之利息、違約金等語。
二、被告嘉連公司、己○○、丙○○、乙○○、辛○○迄未有任何聲明和主張，且未提出任何證據供本院審酌；另被告庚○○辯稱：本件工程已事隔多年，當初原告與國工局訴訟時，原告即應通知被告，倘當初有參加訴訟，即可提出一些資料作答辯等語；又被告丁○○則以：系爭履約保證金保證書為承攬契約之從契約，而嘉連公司與國工局簽訂之承攬契約已經終止而失其效力，故原告依履約保證金保證書所負之責任當然隨同終止，自無給付國工局九百萬元履約保證金之義務。又嘉連公司已經完成系爭工程之百分之九十九．七，嘉連公司可領工程款一億七千九百四十六萬元，扣除嘉連公司已領之一億五千四百八十五萬六千五百一十二元，國工局尚應給付嘉連公司二千四百六十萬三千四百八十八元。且縱應扣除給付捷駿公司之工程款五百九十六萬元，惟既已扣除捷駿公司之工程款，則捷駿公司顯係代嘉連公司完成國工局所主張尚未完成之工程，是國工局即有給付嘉連公司全部工程款一億八千萬元之義務，扣除嘉連公司已領之工程款及支付捷駿公司之工程款，國工局尚應給付嘉連公司一千九百一十八萬三千四百八十八元，原告自得依民法第七百四十二條規定，主張以國工局應付嘉連公司之工程款抵充履約保證金，原告即無再給付國工局九百萬元履約保證金之義務，是以，原告給付國工局之九百萬元顯非原告依系爭委任保證契約應付之費用，自不得要求被告連帶償還。再者，縱原告得請求被告連帶償還系爭九百萬元墊款，惟系爭委任保證契約乃原告制定，其中關於利息之約定，對被告顯有重大不利益，而顯失公平，且系爭委任保證契約並無違約金之約定，故原告請求違約金顯然無據等語置辯。
三、本件原告主張右揭兩造簽訂委任保證契約及原告簽立履約保證金保證書，因被告嘉連公司未依約完成系爭工程，致業主國工局訴請原告給付履約保證金，經台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一一八八號、臺灣高等法院八十八度年重上字第二九二號、最高法院九十年度台上字第九七二號判決原告應給付國工局九百萬元及自八十八年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案，及原告於九十年六月二十八日支付國工局九百九十六萬四千一百一十元，暨被告嘉連公司於原告處尚有存款二百二十五萬元可供抵銷等事實，業據其提出委任保證契約、履約保證書、本院八十八年度重訴字第一一八八號、臺灣高等法院八十八年度重上字第二九二號、最高法院九十年度台上字第九七二號判決、台灣銀行民權分行九十年六月二十八日（九○）銀民營字第○三○二七號函為證，且為被告所不爭執，復經本院調閱本院八十八年重訴字第一一八八號給付保證金事件全卷查核屬實，自堪信為真實。被告庚○○、丁○○雖以前詞置辯，惟查：
（一）按履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，係顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質乃為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又原告所出具之保證書第二條已載明：「：：如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣玖佰萬元整，如數給付，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，由上述保證書所使用之文句「一經接獲書面通知，即將保證金額如數給付」、「絕不推諉拖延且無須經過任何法律或行政程序，本行絕無異議」等，可看出契約之獨立性，與保證責任尚須究明主債務存否及數額之性質不同。況且，縱系爭保證書具從屬性，且高公局與嘉連公司簽訂之承攬契約已經終止，惟終止並無溯及效力，故終止權人於終止以前已有之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受影響，同理，原告於契約終止前應負之保證責任亦不因承攬契約之終止而消滅，是被告丁○○辯稱：嘉連公司與國工局簽訂之承攬契約已經終止而失其效力，故原告依履約保證金保證書所負之責任當然隨同終止，自無給付國工局九百萬元履約保證金之義務等語，即無足採。
（二）復按履約保證金契約之目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定原告一經接獲通知，即日將上述履約保證金九百萬元，如數給付國工局，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同。又國工局於上開給付保證金事件中所提出之書面既已載明嘉連公司遲延施工，致國工局受有損失，國工局只須證明損失發生原因確係因「承包商未能履約或因其疏忽缺失」、「工程品質低劣」、「致國工局蒙受損失」即可，無須證明國工局之損失數額，因國工局實際損失金額若干，乃係被告嘉連公司與國工局間之問題，非原告所得主張。如前所述，原告所給付之保證金僅係代被告嘉連公司給付，縱國工局因被告嘉連公司未依約完工所受之損害並未超過其所給付之保證金，亦僅被告嘉連公司可否向國工局請求返還之問題，與原告無涉。另被告丁○○對被告嘉連公司未能依約完工，國工局乃將嘉連公司未依約完成之工程，於八十六年六月二十八日另與捷駿公司簽訂工程合約，致全部工程於八十七年三月二十三日辦理驗收完畢等節並不爭執，則被告嘉連公司既有未能履約之情事，且有使國工局受有系爭工程須另行轉包他人遲至八十七年三月間始驗收完畢之損失，已符合系爭履約保證金保證書所載「承包商未能履約或因其疏忽缺失」、「致國工局蒙受損失」之請求付款之條件，是本院八十八年度重訴字第一一八八號判命原告應給付國工局保證金九百萬元及自八十八年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無違誤。況且，觀諸國工局八十七年十一月二日國工局八七處一字第二五二四五號函附之附表「安坑溪橋工期、工程估驗款及罰款金額一覽表」，可知被告嘉連公司可取領之工程款為二億一千五百三十七萬七千九百零一元，嘉連公司已領取二億零八百八十五萬六千五百一十二元，僅餘六百五十二萬一千三百八十九元之工程款未估驗，惟因被告嘉連公司未依約完工，致國工局受有工程清理及收尾工作費用、驗收缺失改善費用、竣工資料製作及發包文件服務費用、超用局供材料應扣款金額等，共計九百二十六萬四千二百八十三元之損害，加上逾期罰款之金額，縱扣除被告嘉連公司尚未領取之估驗款，仍超過保證金九百萬元。此外，被告丁○○就其所辯國工局尚應給付被告嘉連公司一千九百一十八萬三千四百八十八元之工程款一節，並未舉證以實其說，是被告丁○○辯稱原告得依民法第七百四十二條規定，主張以國工局應付嘉連公司之工程款抵充履約保證金，即無再給付國工局九百萬元履約保證金之義務一語，亦難足採。
（三）被告丁○○又稱：系爭委任保證契約乃原告制定，其中關於利息之約定，對被告顯有重大不利益，而顯失公平。且系爭委任保證契約第五條並無違約金之約定，至原告所引用之第二條則係委任原告開立信用狀之結匯問題，與本件無涉，故原告請求違約金顯然無據等語。經查，委任保證契約第五條約定：「：：委任人應自支墊之日起按墊付時原告所定新台幣放款之最高利率計付利息。」而原告於墊付時之最高利率為信用卡循環信用利率百分之一六．四二五，有原告提出之金融機構牌告存放款利率表足憑，則依私法自治之精神，當事人應受拘束，況市場利率之訂定，常隨不同時期、不同之經濟環境及不同的經濟政策，而作調整。本件依委任保證契約約定，其利息之收取係自「原告墊付款項時」起算，而原告保證期限卻自開發履約保證金保證書時起算，視工程期限而訂，動輒五年、十年，對於原告所承擔之風險，不可謂不大，因此原告於訂約時因無法預估將來墊款時的經濟環境而制定以「墊款時原告所訂新台幣放款最高利率」計付利息，並無不當，況且民法第二百零五條亦有最高利率百分之二十之限制，故對被告而言，難謂有何重大不利益或顯失公平之情事。再者，觀諸委任保證契約全文，關於違約金部分僅於第二條約定：「委任人：：自行負責辦妥所有申請及結購外匯手續，並應將結匯所需之新台幣，按照結匯時之各規定，送交與貴行國外部匯付。如有遲延：：並自墊款之日起，就該應付之款項，按照墊款時貴行所定新台幣放款之最高利率計付利息，並另照墊款時貴行規定加計違約金。」惟上開條文係關於委任原告開立信用狀之結匯問題，與本件係工程履約之保證情形不同，自難作為原告請求違約金之依據。又委任保證契約第十四條雖約定：「本契約規定如有未盡事宜，悉依有關法令及原告暨銀行公會之規章及慣例辦理，有關法令及原告暨銀行公會之規章有修訂時，並依各該修正後之規章辦理。」然原告並未提出有何法令規章或慣例規定，在契約未明文約定之情形下，原告仍有違約金之請求權。是以，除法律另有規定外，原告須於契約中明文約定方得請求給付違約金，否則豈不漫無限制原告之請求權，而侵害被告之權益。因之，本件就違約金部分，原告並無請求權。
（四）按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自已敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知，民事訴訟法第六十五條定有明文。又上開關於當事人得告知訴訟之規定，係為該當事人利益而設，則告知與否應一任當事人之自由，最高法院二十二年上字第七五四號判例可資參照。本件被告庚○○辯稱：本件工程已事隔多年，當初原告與國工局訴訟時，原告即應通知被告，倘當初有參加訴訟，即可提出一些資料作答辯等語。惟姑且不論原告於本院八十八年重訴字第一一八八號給付保證金事件中，已盡力作答辯，且上訴至最高法院方確定。且依上揭說明，是否告知訴訟乃原告之權利，並非應行之義務，僅是原告為告知訴訟後，受告知人不為參加或參加逾時者，受告知人不得主張原裁判不當而已。況且原裁判即上開給付保證金事件之各審判決，已就原告應支付保證金之理由詳加敘明，是被告庚○○以前詞置辯，要無足取。
四、原告另主張其因上開給付保證金事件另負擔九萬零一百八十六元之訴訟費用等語，並提出台灣銀行民權分行九十年七月二十七日（九○）銀民營字第○三六○八號函為證。惟上開訴訟費用係因原告未依履約保證金保證書付款，由國工局起訴請求原告給付而產生，尚不可歸責被告，亦非委任保證契約第五條約定「所有應由委任人支付之一切費用」，故此部分原告請求被告連帶給付，洵無依據。又系爭委任保證契約並非民法上之保證，已如前述，故原告依民法第七百四十九條規定請求被告連帶給付訴之聲明所示之金額，尚乏依據，附此敘明。
五、綜上所述，本件原告依委任保證契約之約定及本院八十八年重訴字第一一八八號判決，於九十年六月二十八日給付國工局九百萬元之保證金及其法定遲延利息，共計九百九十六萬四千一百一十元，經抵銷被告嘉連公司之存款二百二十五萬元，被告嘉連公司尚積欠原告七百七十一萬四千一百一十元，另被告己○○、丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、庚○○為連帶保證人，依法應負連帶清償責任。
從而，原告依委任保證契約之約定請求被告連帶給付七百七十一萬四千一百一十元，及自墊付時即九十年六月二十八日起按原告新台幣放款最高法率百分之一六．四二五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
法院書記官 林蓮女