臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一九五九號
原 告 第一商業銀行股份有限公司興雅分行法定代理人 己○○訴訟代理人 丁○○
丙○○
送被 告 壬○○被 告 戊○○訴訟代理人 癸○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰叁拾捌萬元，及如附表所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告舜余有限公司（下稱舜余公司）邀同其餘被告為連帶保證人向原告借款壹仟壹佰貳拾伍萬元，共簽立借據五紙，其借款日、到期日、利率、違約金均如附表所示，並約定遲延履行時，除仍照上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，上開借款均已到期，除受償肆拾柒萬肆仟元外，其餘均未獲償，屢向被告催討無效，依法被告應負連帶清償責任，為此提起本件訴訟。又本件連帶保證是未定期限的最高限額保證。
三、證據：提出借據、約定書、放款戶授信明細查詢單、借款展期約定書、保證書、放款貸放傳票、進口結匯證實書、聯行往來收入傳票等件為證。
乙、被告方面：
子、被告舜余有限公司、乙○○○、甲○○、丙○○、辛○○、庚○○、戊○○等未於最後言詞辯論期日到場，被告被告舜余有限公司、乙○○○、甲○○、辛○○等亦未提出書狀作何聲明或陳述，被告丙○○、庚○○、戊○○前提出聲明及陳述略謂：
壹、被告庚○○部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：八十九年四月七日保證書是被告庚○○簽的，印章也是被告庚○○的，但是因為是當初乙○○○說我的房貸要轉到第一銀行，所以拿房貸資料去第一銀行辦理轉貸的事宜，當初不知道所簽的是保證書。對於原告所提單據，銀行撥款之前也要作對保程序。
貳、被告丙○○
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：保證書對保簽章欄是被告丙○○簽名的，但是連帶保證人欄不是被告丙○○簽的，印章也不是被告丙○○的印章。
叁、被告戊○○部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：七十八年有簽銀行的保證書，這些借據銀行應該要對保，借據並沒有保證人簽名或是蓋章。舜余公司可能用其等印章及身分證登記為股東。伊於八十八年十一月底離開舜余公司，原告借錢給舜余公司必須對保。被告戊○○兩三年前離職時，被告兼法定代理人乙○○○跟邱說已經換保證人。有向銀行為終止保證的意思表示，後來借款的借據都沒有簽名。
丑、被告壬○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）保證書是被告壬○○簽名沒有錯，但是這是七十八年的保證。借款的部分不清楚。對於原告所提單據，在簽最高限額保證書是受到詐術。對於原告所提單據，認為銀行撥款之前也要作對保程序。被告壬○○原本是舜余有限公司的員工，但已經離開公司快十年了。
（二）被告壬○○並無為被告舜余公司保證之意思：１被告壬○○於七十三年間進入舜余有限公司服務，當時該公司之負責人（即被
告乙○○○）為使該公司得以「有限公司」之型態辦理設立登記，遂將被告壬○○列為公司股東，藉以湊足法定股東人數，是被告壬○○僅是該公司之員工而非股東。
２由被告壬○○財產歸戶資料可知，其並無出資二百五十萬元之財力。且由其任
職於該公司之歷年所得稅扣繳憑單可知，其僅有薪資所得，而無其他紅利或盈餘類之收入，被告壬○○確僅係被告乙○○○用以設立公司之人頭股東而已。３被告壬○○既然僅係舜余公司之員工，則其與該公司間的利害關係並不若股東
與公司般緊密，由一般常理可知，其絕無可能為公司擔任保證人，無故為自己攬上五千萬之巨額風險，且該風險亦非其資力所能承擔。
（三）爭保證契約乃被告壬○○受被告乙○○○之詐騙而簽定，被告壬○○於簽名時根本無為舜余公司擔任保證人之意思存在。當時正值公司發薪水之際，被告乙○○○要求被告壬○○於領薪水時須簽名蓋章，被告壬○○不疑有他，遂於被告乙○○○所提示之書面上簽名蓋章，當時被告壬○○並不知道該紙文書係保證契約，更遑論其有為舜余公司保證之意思存在。
（四）該保證違反經驗法則、當事人真意：按民法第七百五十四條第一項規定：「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」準此，倘該保證書確係出自被告壬○○之真意所簽，則其於八十六年離職時，必然會依前開規定行使終止權，絕不會放任該保證契約繼續存在。蓋公司員工於離職時，尚且須將原來職務上之大小瑣事一一交接清楚，則為公司擔保五千萬巨額債務之大事，更無不做交代之理；再亦絕對無任何人會為與自己毫無關係之人擔保五千萬巨額之債務。是該保證顯然不符合一般經驗法則，被告壬○○確實不知道有該保證書之存在，簽名於該保證書時確無為保證之意思。另在類似之情形下, 例如銀行實務上常要求公司之董事、監察人必須為公司擔任概括性之保證人，藉以保證債務可以確實受償。然「基於公司董事、監察人之身分而為公司所簽訂之概括性保證，並不能拘束借款當時已非公司董事、監察人之人」，且任此類條款不能拘泥於字句應探求當事人之真意。經查，本件案情雖與上開董監聯保之情形並不完全相同，但基於同一之法理，擔任公司員工時，為公司所簽訂之概括性保證，該保證之效力亦僅及於其任職公司之期間，倘若該員工事後已失去其公司員工之身份，即無令其在離職後繼續擔負保證責任之理由。被告壬○○早已於八十六年即離開舜余公司，舜余公司於八十九年所為之借貸行為即不能再令被告壬○○負責。
（五）縱認有保證, 系爭保證契約亦違反誠信原則依公序良俗條款自屬無效：按民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務應依誠實及信用方法。」又所謂誠信原則乃斟酌各該事件的特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使雙方在法律關係上公平妥當的法律原則。
１經查，系爭保證書係於七十八年簽訂，惟自簽訂該保證書起直至八十九年十月
發生系爭借款爭議前，此十餘年間，舜余公司從未向原告借款，因此從未發生任何問題，此實足以使人相信，系爭保證書經過十餘年之時間早已不存在。原告執十餘年前所簽訂之保證書要求被告壬○○負責，難謂對被告壬○○之信賴有所保護。
２又系爭保證書僅著重於原告權利之保護，例如：保證人應放棄先訴抗辯權（民
法第七百四十五條參照）；保證人不得主張因債權人任意放棄其擔保物權而得享有之免責權利（民法第七百五十一條參照），凡此等等均係著重於原告權利保護，而以定型化約款之方式規定於契約中，依該約定將使被告壬○○放棄其原得依法主張之權利，由此可知，該等約款顯然會導致契約當事人雙方於法律上地位不公平之狀態。
３系爭保證書中連最基本用以確認保證責任、保證範圍及保證意思的對保手續亦
付諸闕如，是該契約顯然欠缺保障保證人之約款，該契約將使被告壬○○等保證人承受不可預期的風險，對雙方權益保障顯有輕重失衡之現象，其法律關係上之權利義務，顯然欠缺公平妥當。是系爭保證書違反民法第一百四十八條第二項所規定之誠信原則, 依民法第七十二條無效。
（六）縱設有保證，但系爭保證書無效：所謂定型化契約係指企業經營者為與不特訂多數人訂立契約之用，而單方預先擬訂之契約條款。經查，原告為銀行業者，與一般社會大眾訂立消費借貸契約乃其業務經營範圍之一，原告為使其債權可獲得較高之保障，多要求主債務人提供保證人，以擔保主債務人債務之履行，而系爭保證書即係原告為與不特訂多數人訂立保證契約，單方預先擬定之契約，系爭保證書即為一定型化契約。
１依臺灣高等法院臺中分院八十三年上字第五七六號判決及臺灣臺中地院八十三
年訴字第六六一號判決意旨，與本件完全相同之案例均經法院認為銀行此種未定期限之概括保證條款違反誠信原則，無效。
２按消費者保護法第十二條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費
者顯失公平者，無效（第一項）。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯顯矛盾者。三、契約之主要權利義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者（第二項）。」；又消費者保護施行細則第十四條規定：「定型化契約中之條款有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、．．．二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、．．．四、其他顯不利於消費者之情形者。」準此，倘若定型化契約中之約款有上開違反公平互惠原則之情形者，該約款依消費者保護法第十二條第一項之規定即為無效。
３經查，系爭保證書中之定型化約款僅側重於原告權利之保護，而忽略對保證人
權利的保護，核其約定顯與公平互惠原則不符，例如：契約中記載：「．．．貴行（即原告）拋棄有關擔保物權時，勿庸經保證人同意，保證人絕不因此而為抗辯」、「保證人（即被告壬○○等人）願拋棄民法債編第二十四節『保證』節內有關保證人之權利」及「貴行（即原告）．．．得任意允許債務人延期清償」．．．，上開約定分別已違反民法第七百五十一條，第七百三十九條之一及第七百五十五條之規定，且該條款亦均違反消費者保護法第十二條第二項第二款之規定，故該條款均顯失公平，依同條第一項之規定應為無效。
４此外，系爭保證書乃一未定期限之最高限額保證契約，然該種保證契約因期限
未定，且其債務係於一最高限額內陸續發生，債務範圍並不確定，故保證人之責任極重。因此，為避免嗣後因情事發生重大的變化（例如：保證人與主債務人間之信任關係生變；保證人之資力銳減．．．），導致保證人蒙受意外之損失，系爭保證書自應對此情形明定其相關措施，俾保障保證人之權利。惟系爭保證書僅就原告權利之保護有所規定，保證人權利之保護卻乏明文，該契約顯然將使被告壬○○負擔非其所能控制之危險，對其極為不利（例未將保證人得行使民法第七百五十四條之終止權明列其中，亦未就主債務人借款時應通知保證人，或主債務人借款時須經保證人「對保」後始得放款等有所明文，而該等事項，對保證人而言均影響深遠。由此可知，系爭保證書對雙方權利保護之規定顯然有違公平互惠原則，依消費者保護法第十二條第一項之規定，該契約自屬無效。
（七）被告壬○○並未於八十九年之系爭借據上之連帶保證人處簽名，原告自無強令其負保證責任之理：
１原告要求被告壬○○負保證人責任，無非係以系爭於七十八年所訂定之最高限
額保證書為據，然當時在該保證書上簽名之保證人共計五人，分別為被告乙○○○、余長譚、丙○○、戊○○及壬○○，而當舜余公司向原告借款時，借據上之保證人處即應有全體保證人之簽名始足當之，否則即無理由要求該全體保證人負責。蓋保證契約因具有高度之從屬性，且保證契約係以主債務人與保證人之信任關係為基礎，自應使保證人對其保證事由、保證範圍有所知悉，並由其明白表示願負保證責任始足當之。
２惟查八十九年舜余公司向原告借款所簽訂借據上僅有被告乙○○○、余長譚之
為連帶保證人之簽名而已，此外，並無其他連帶保證人之簽名。由此可知，原告並未於舜余公司借款時要求被告壬○○於連帶保證人處簽名，是原告於舜余公司向其借款時，顯然並無由被告壬○○擔任保證人之意思，且被告壬○○亦未於系爭借據上簽有姓名及其他文字，由此益證，被告壬○○確亦無為系爭借款保證之意思及行為表徵。準此，原告自不得執未經被告壬○○為保證人簽名之借據，強令其負保證人責任。
（八）退萬步言，縱認該保證契約書為有效，然被告壬○○之保證範圍應僅及於民事借貸而不包括刑事犯罪所得之保證：
１經查，系爭借款乃被告余長譚與乙○○○有計劃的詐貸行為。此由系爭借據上
之連帶保證人處均僅有被告乙○○○與被告余長譚之簽名，且該兩人為夫妻關係，又其借款之時間緊湊（系爭借款係分別於八十九年十月三十日及八十九年十月三十一日日二日內連續貸得，其中更有四筆借款集中於八十九年十月三十日），加以被告乙○○○即為舜余公司之負責人，該公司之大小章均由其保管，由其出面借貸乃輕而易舉可達成之事。此外，該兩人於連續貸得借款後，旋即將公司解散並潛逃他處，凡此種種均足以證明，該兩人確實係有計劃的以借貸為手段向原告實施詐欺，該行為為一犯罪行為，並非僅是單純的民事借貸行為，且據聞原告銀行將對被告乙○○○與被告余長譚提起刑事詐欺告訴益證其本質絕非單純借貸。
２系爭保證書乃係單純的民事借貸保證書，因此縱使認為系爭保證書為有效，該
保證書亦僅能就合法的民事借貸行為而為保證，而不包括犯罪行為所得之保證在內。則原告應循刑事途徑向被告乙○○○及余長譚訴追，而非強令被告壬○○為該兩人之犯罪行為負其責任。
三、證據：提出被告壬○○之財產歸戶資料、被告壬○○任職於舜余有限公司之歷年所得稅扣繳憑單、系爭保證書、系爭五紙借據之影本、被告余長譚之戶籍謄本、舜余有限公司變更登記事項卡、被告壬○○八十七年任職於其他公司之所得稅扣繳憑單、臺灣高等法院臺中分院八十三年上字第五七六號判決及臺灣臺中地方法院八十三年訴字第六六一號判決要旨、臺灣高等法院八十八年重上字第二二八號判決等件（均影本）及被告壬○○八十七年度綜合所得稅納稅證明書正本為證。
理 由
甲、程序方面：本件被告舜余有限公司、乙○○○、甲○○、丙○○、辛○○、庚○○、戊○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張被告舜余公司邀同其餘被告為連帶保證人向原告借款壹仟壹佰貳拾伍萬元，詎到期除受償肆拾柒萬肆仟元外，餘均未獲償，依消費借貸及連帶保證契約請求等語。被告庚○○以：當初不知道所簽的是保證書；印章是因乙○○○說拿其房貸資料去第一銀行辦理轉貸的事宜，且銀行撥款前也應對保等語置辯；被告丙○○以：連帶保證人欄不是被告丙○○簽的。印章非被告丙○○的印章等語置辯；被告戊○○辯稱：借據銀行應先對保，乙○○○曾說已經換保證人，有向銀行為終止保證的意思表示，後來借款的借據都沒有簽名等語；被告壬○○則以：被告壬○○簽名當時不知該文書是保證契約，並無為被告舜余有限公司保證之意，簽保證書是受到詐術，該保證違反經驗法則、當事人真意。縱認有保證, 系爭保證契約亦違反誠信原則依公序良俗條款自屬無效。又此種未定期限之概括保證條款違反誠信原則，無效。另系爭保證契約中之定型化約款僅側重於原告權利之保護，而忽略對保證人權利的保護，核其約定顯與公平互惠原則不符，其約定已違反民法第七百五十一條，第七百三十九條之一及第七百五十五條之規定，且該條款亦均違反消費者保護法第十二條第二項第二款之規定，故該條款均顯失公平，依同條第一項之規定應為無效。系爭保證契約僅就原告權利之保護有所規定，保證人權利之保護卻乏明文，該份契約顯然將使被告壬○○負擔非其所能控制之危險，對其極為不利，對雙方權利保護之規定顯然有違公平互惠原則，依消費者保護法第十二條第一項之規定，該契約自屬無效。被告壬○○未於八十九年之系爭借據上之連帶保證人處簽名，原告於舜余有限公司向其借款時，顯然並無由被告壬○○擔任保證人之意思，且被告壬○○亦未於系爭借據上簽有姓名及其他文字，由此益證，被告壬○○確亦無為系爭借款保證之意思及行為表徵。
又縱認有保證契約，然被告壬○○之保證範圍應僅及於民事借貸而不包括刑事犯罪所得之保證，系爭借款為被告余長譚與乙○○○有計劃的詐貸行為，該保證契約亦僅能就合法的民事借貸行為而為保證，而不包括犯罪行為所得之保證在內等語置辯。
二、查：被告乙○○○、甲○○、丙○○、戊○○、壬○○等於七十八年十一月間在保證書、約定書上對保簽章欄上簽名，被告庚○○、辛○○則於八十九年四月七日間在保證書、約定書上簽名。嗣被告舜余公司自八十九年十月三十日及同年月三十一日先後向原告借款如附表所示金額之款項合計七百八十五萬四千元（餘到期日、利率、違約金均如附表所示），並由乙○○○及甲○○為連帶保證人，且約定遲延履行時，除仍照上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，上開借款均已到期，原告除受償肆拾柒萬肆仟元外，其餘均未獲償等情為兩造所不爭執，復有原告所提出之借據、保證書、約定書、借款展期約定書、放款戶授信明細查詢單、放款貸放傳票、進口結匯證實書、聯行往來收入傳票等件為證，自足信為實在。至原告雖主張被告舜余公司借款一千一百二十五萬元等語，然依原告所提出上開借據合計為七百八十五萬四千元，非原告所指之一千一百二十五萬元，原告此部分主張恐係誤算。
三、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同，最高法院七十七年臺上字第九四三號著有判例。本件被告乙○○○、丙○○、甲○○、戊○○、壬○○於七十八年十一月十四日與原告所簽訂之保證書約定：「連帶保證人乙○○○等．．．今向第一商業銀行．．．保證舜余有限公司．．於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保證．．以本金新臺幣伍仟萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任」，被告庚○○、辛○○則於八十九年四月七日與原告訂立上開相同內容之保證書，依上開判例，為未定期間之最高限額保證，在保證人未終止保證契約前，自均為合法有效之保證契約。
四、被告庚○○、丙○○、戊○○、壬○○雖以前前開情詞置辯，經查：
（一）依原告所提出之被告庚○○與被告辛○○於八十九年四月七日所簽立之保證書觀之，該保證人其應簽名處計有四處，即保證書開頭之「保證書連帶保證人」下方、第六條「保證人簽章」處後、「對保簽章欄」及最後之「連帶保證人欄」等，被告庚○○所簽名處除對保簽章欄外，其餘簽名處均有「連帶保證人」或「保證人」等文字，是其辯稱不知所簽者係保證書等語，尚無足採，上開保證書既為被告庚○○所親簽，足認被告庚○○簽名時應知悉係簽立連帶保證書。
（二）又被告丙○○於七十八年十一月十四日所簽立之保證書，其中連帶保證人欄及對保簽章欄所簽「丙○○」，以肉眼觀察，其丙○○三字顯有不同，固足認定非同一人所簽，然被告既然在保證書之對保簽章欄上簽名並經對保人對保，其當初於對保簽章人欄簽名，除確認本人外，亦應有確認本人是否有保證之意思，則該連帶保證人欄雖非為被告丙○○所親簽，然已足認被告丙○○已然有與原告訂立連帶保證主債務人舜余公司債務之意思，被告丙○○上開辯解，仍不影響其有連帶保證之意思。
（三）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第二百七十七條定有明文，本件被告戊○○對與原告簽立保證書一節不爭執，僅辯稱已經換連帶保證人，終止連帶保證之意思等語，然被告戊○○就上開已終止保證契約一節有利於已之事實，始終未能提出任何證據以實其說，自不能僅憑其空言抗辯遽予採信。
（四）被告壬○○對保證書上簽名之真正不爭執，惟辯稱無為保證之意等語。查：系爭保證書除對保簽章欄外，不僅開頭有「保證書」之文字，於連帶保證人欄簽名處上方即有「連帶保證人」字眼，已足使一般知悉簽名於該處之意義，被告壬○○辯稱無保證之意，尚非可採。又按保證者謂當事人約定一方於他人之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此為民法第七百三十九條所明定，是只要當事人有此合意即可成立保證契約，至於保證人是否有此財力足以履行保證契約，在所不問，此僅保證人無財力履行該保證債務時，債權人無法收回被保證之債權，由其負擔該危險而已。又被告壬○○主張其簽名該保證書係因被告乙○○○發薪水時，要求在文件上簽名蓋章，不知是保證書等語，惟被告壬○○對此並未舉證以實其說，其空言抗辯，並無可採。又被告壬○○辯稱：依董監聯保之制，該保證書係被告壬○○擔任公司員工時為公司所簽訂，保證效力僅及於其任職公司之期間，若事後離職即不負保證責任，被告壬○○已於八十六年即離職，是舜余公司於八十九年借貸行為即不能再令被告壬○○負責等語，然董監聯保之制，係因一般董監事不僅為公司之大股東，亦為公司之主要經營及決策者，與公司有相當大之關係，故銀行貸款予公司時，一般均會徵提董監事為公司之保證人。至一般員工若為公司保證，尚難認為與上開董監聯保對公司有如此密切之身分關係，此員工之保證，應認與一般個人保證無異，與該員工是否在職應屬無涉，自難認因該員工離職而得不負保證責任，被告壬○○上開辯解尚無可採。至被告壬○○另稱：系爭保證契約違反誠信原則、消費者保護法等應屬無效等語。查：該七十八年十一月十四日保證書中約定保證人願拋棄民法債編二十四節保證節內有關保證人之權利，有原告所提出之保證書可查，自足信為實在。按民法就保證意節中如第七百四十二條得爰用主債務人所有抗辯、第七百四十五條之先訴抗辯權、第七百五十條保證責任除去請求權、第七百五十一條、第七百五十三條保證責任之免除、第七百五十四條保證契約之終止等均為保證人依法得主張之權利，其中第七百五十四條就未定期間之保證契約，保證人原得依法終止保證契約，惟如原告與保證人約定保證人願放棄此等權利，則將使保證人所負之責任變為無期限之保證責任，則被告乙○○○、丙○○、甲○○、戊○○、壬○○終其一生受此保證責任之拘束，致被告乙○○○、丙○○、甲○○、戊○○、壬○○形同債務之奴隸，其財產終生受第三人間任意借款之威脅，依此約定，保證人須對將來可能發生債務負終生責任，保證人所負之責任極為重大，但原告卻對保證人不負任何義務，原告不僅可以不必再得到保證人之同意，即得實質上增減保證債務之範圍，甚至未通知保證人具體主債務已否發生？金額多寡？保證人無從知悉保證債務之具體範圍而採取適當之應對措施。縱然保證人知悉保證債務之具體範圍，依保證書第六條約定亦不得終止保證，保證人僅得束手就斃，其至為加重保證人之責任而原告之責任至輕，顯然有失衡平。此等約定依上情形，足認對保證人即被告乙○○○、丙○○、甲○○、戊○○、壬○○顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定（此規定係於八十八年四月二十一日修正公布，惟依民法債編施行法第第十七條規定，於民法編施行前訂定之契約亦適用之），此部分約定應屬無效。又該部分約定與其餘部分之保證契約尚難認為不可分離，應不致此部分約定無效致全部之保證契約無效，被告壬○○主張該保證契約無效，並無可採。再查：被告壬○○與原告間七十八年所簽訂之最高限額保證，即尚未依法終止保證契約，該保證契約仍屬合法有效，則在此期間主債務人舜余公司所生之債務，被告壬○○即應負保證之責任，而最高限額所保證之之主債務，無須現實已發生，以有發生之基礎而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務，其數額亦不以現實具體決定為必要，債權人如係於最高限額內分次撥借款項，復無須於撥借各筆款項予主債務人時逐次通知保證人，只需控制其借款之最高限額即可，此與保證債務之從屬性尚無違背。又原告是否於保證契約期間內在主債務人借款時通知含被告壬○○在內之保證人，並非保證契約是否完成之要件，故縱原告於限額內之每次撥款前未曾再行通知被告壬○○，身為連帶保證人之被告壬○○亦無法以此拒負其保證責任。末查：被告壬○○主張系爭借款為被告甲○○、乙○○○之詐貸行為，被告壬○○之保證範圍應僅及於民事借貸而不包括刑事犯罪所得之保證等語。惟被告壬○○對被告甲○○、乙○○○詐貸行為一節僅為其臆測，並未舉證以實其說，此等主張自不足遽採；再本件舜余公司向原告貸款手續核與一般民事借貸行為並無不同，此等債務原告自得依契約向被告主張，即便主債務人動機不善，亦無使原告不得依借貸及保證契約求償之理，被告壬○○上開辯解，自無可採。
五、從而，本件保證契約仍為合法有效，原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付借款七百三十八萬元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。又本件事證既臻明確，則兩造其餘舉證及陳述即無庸再行一一贅述，附此說明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
法院書記官 官碧玲