臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第一九二七號
原 告 乙○○
丙○○被 告 皇普建設股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告各新台幣（下同）四十萬零七百六十二元。
（二）被告應自民國九十年五月一日起至履行前項給付之日止，按月給付原告乙○○一萬四千元。
（三）被告應給付原告各六百八十七萬六千五百元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）八十三年一月十二日原告二人與訴外人李樹枝簽訂合作建築契約書，約定由原告提供坐落於台北縣○○鎮○○段○○○○○號之土地與李樹枝合建房屋，李樹枝於八十四年九月十二日領得台北縣政府工務局核發之建照執照，俟於八十六年五月二十三日被告、原告及李樹枝三方簽立協議書，協議由被告繼受李樹枝就該合建契約書之一切權利、義務，同時約定被告若於八十七年六月三十日前未正式開工，則其所交付之保證金由原告沒收。查前開契約訂定後，原告即依約將該土地上門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○○○號三樓房屋騰空點交予被告拆除；惟被告迄未施工，原告前於八十八年二月四日寄發律師函請求被告依約履行，然被告收文後，未有任何開工準備或覆函釋明遲未施工之理由，原告遂於八十八年四月二十八日再次寄發律師函向被告為解除雙方合作建築契約之意思表示通知，然被告收文後，仍未有何回復原狀及損害賠償義務之履行，原告復於九十年五月十日再次寄發律師函請求被告賠償損害。
（二）所謂「條件」，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，綜觀原告與李樹枝所訂立之「合作建築契約書」或原告與被告所訂立之○○○鎮○○段協議書」，均無附有停止條件之約定，是被告辯稱本件部分合建地主拒絕提供土地合建，兩造原合建契約因停止條件不成就，不生效力一節，委無足採。
（三）本件合建契約係屬「給付遲延」，而非給付不能：１民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，本件合建
契約並非被告窮盡一切可能的方法，仍屬無法實現給付的內容，蓋被告僅需辦理變更設計、另找尋願意參與合建之地主以達法定深度、或向事後反悔之地主行使法律上權利等方法，均可使合建契約繼續履行，故本件不屬於給付不能之範疇。
２次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行
，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。查被告陷於給付遲延，乃因被告自八十三年一月十二日與原告簽訂合建契約，八十七年三月二日拆除原告房屋後，迄八十八年二月四日原告發律師函請求被告五日內依約履行，被告竟未施工及為任何開工準備，亦未說明遲未施工之理由，而被告收受律師函後仍未於五日內動工，已屬給付遲延，原告自得於八十八年四月二十八日合法解除兩造之合建契約。
３退萬步言，縱若被告於八十八年四月二十八日尚未對原告給付遲延，然依系
爭協議書第二條約定：「甲方（即原告）同意於本協議書簽立後，給予丙方（即被告）一年時間辦理變更設計及房屋銷售。丙方需依合約書規定之完工期限完工，以上所示之一年時間併入原完工期限內不得另行加計」，合約書第十條則約定：「‧‧‧乙方於興建工程開工日起一千五百個工作天內完成‧‧‧」。被告係於八十五年六月十日申報開工，因此依合約規定被告應於九十年六月間完工，故被告迄今亦已陷於給付遲延。
（四）本件合建契約係因可歸責於被告之事由致給付遲延：１查合作建築契約書第四條約定：「乙方（即李樹枝）提供建築基金並負責辦
理興建計劃、工程設計、工程費用、施工管理及與以上有關事務和費用（如‧‧‧土地合併等相關事務，概由乙方負責）」，協議書第一條亦約定：「三方同意由丙方（即被告）繼受乙方於本契約書之一切權利及義務」。故關於鄰地合併興建之相關事務，均屬應由被告負責之事項，原告並無聯合之義務，且由兩造間所訂立之契約並無約定原告須與鄰地溝通協調達到聯合之目的；反之，被告負有辦理土地合併相關事務之義務，且依一般建築業習慣均由建商負責處理鄰地合建之協商事務，被告若無法達成與鄰地地主合建之目的，當屬可歸責於被告之事由，致債務不履行。
２查請領建築執照，必須土地所有人出具土地使用權同意書，建築法第三十條
可資參照。李樹枝早於八十四年九月十二日領得建築執照，可知彼時除原告外之其他地主如魏繼宗、張火、蕭錦松等人均已與李樹枝簽訂合建契約，同意提供土地參與興建。另依合作建築契約書第二十三條規定：「本約之權利義務，甲乙雙方承受人或授權委託人、繼承人皆具同等之約束力」，故若有地主於領得建築執照後，拒不履行合併合建義務時，被告應請求拒不合建之地主履行合建契約，並採取相關法律行動，不能放任渠等拒不履約，置合建契約於罔顧，本件乃因可歸責於被告之事由致債務不履行。
３合作建築契約書第二條規定：「為符合建築法規規定可興建二十四層建物基
本土地面積，甲方（即原告）必須與鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積，由乙方統一規劃設計。如訂約後十二個月內無法取得法定面積時本合約作廢，甲方無息返還乙方保證金」。由上可知，所謂「甲方必須與鄰地參與合建」，乃是為達到法規規定可興建二十四層建物之基本土地面積，避免屆時甲方拒絕與鄰地參與興建，而致合建計劃無法完成。惟究由何人負責整合鄰近之土地合併相關事宜？本條則付之闕如。然從上開規定後段「如訂約後十二個月內無法取得法定面積時本合約作廢，甲方無息返還乙方保證金」觀之，若係屬原告應負責與鄰地協調達成合建義務者，若十二個月內無法達成時，原告豈會不受任何處罰或支付違約金？僅需將保證金退還予乙方，而乙方反受有一年之利息損失？更遑論於合作建築契約書第四條中已明確規定「‧‧‧土地合併等相關事務，概由乙方負責」等語。另外李樹枝早於八十四年九月十二日領得建造執照，故證人魏繼宗、張火、蕭錦松等人均已與李樹枝簽訂合建契約，同意提供土地參與興建，故合建義務不論係由原告或被告負責履行，此項合併土地興建達法定基本面積之義務，業已完成。被告自不得以魏繼宗、張火、蕭錦松等人事後違約為藉口，主張其不須負給付遲延責任，抑且被告之主張乃與「債之相對性」及「負擔行為不以有處分權為必要」之原則相違背。
４兩造所簽訂之合建契約乃係三方契約，即原告、被告及李樹枝三方，而非與
全部地主同時簽訂之多方契約，因此原告與被告間之權利義務關係應以三方所簽訂之契約內容為依據，依上開三方契約第二條約定：「甲方（即原告）同意於本協議書簽立後，給予丙方（即被告）一年時間辦理變更設計及房屋銷售。丙方需依合約書規定之完工期限完工」，合約書第十條約定：「‧‧‧乙方於興建工程開工日起一千五百個工作天內完成」觀之，被告乃係於八十五年六月十日申報開工，依原定計劃應於九十年六月完工，惟迄今被告除拆除原告等人之房屋外，全未疕材施工。因此，依兩造所簽訂之合建契約而言，除不可抗力外，只要被告未於規定完工期限內完工，即屬可歸責於被告之事由致債務不履行，應負損害賠償責任，被告不能以非契約當事人之第三人（如其他地主）所生事由來拘束原告。另外，依上開三方契約第二條規定，原告已給予被告一年時間辦理變更設計，因此若有其他地主拒絕合建時，被告僅須將原核准之建照辦理變更，即可繼續合建契約之履行，然被告亦未曾辦理變更登記，故本件確係因可歸責於被告之事由，致合建契約給付遲延。
５又依協議書第四條約定：「甲方（即原告）同意丙方（即被告）若於八十六
年五月三十一日前未能取得全部地主同意之合建契約時，甲方無條件無息退還保證金、房租津貼之各類款項」。由此可知被告負有取得全部地主同意合建之義務，僅因原告不同意無息退還保證金，另與被告增訂第六條規定：「丙方若於八十七年六月三十日前未正式開工時，則丙方所支付之保證金由甲方沒收」，而後始刪除第四條之規定，然綜觀契約之精神，被告負有聯合其他地主參與合建之義務。被告無法履行合建契約之原因，乃係被告公司已無能力繼續興建合建大樓，蓋被告早於八十八年十一月間即發生財務危機，銀行負債約達七、八十億元；惟被告仍不與簽約地主解除合建契約，亦不將已申請之建築執照申請廢照，以致三十多位與被告簽約並房屋已被拆除之地主，因無法重新申請建築執照，而發生無屋可住之窘境，只能暫時在外租屋。
（五）本件合建契約解除後，被告有回復原狀之義務：１按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，應返還之物有毀損、滅失
或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文。查兩造已於八十八年四月二十八日解除系爭合建契約，被告應返還原告交付之門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○○○號三樓房屋，然上開房屋已經拆除以致返還不能，故被告應償還原告房屋之價額。又上開房屋之造價每坪三萬四千元，總面積為三十二點五六一一坪，故房屋價額為一百一十萬七千零七十七元。又損害額之計算應依損害發生當時之情況計算之，因此欲重建系爭房屋當依目前之物價標準計算之。
２系爭房屋乃於六十四年建築完成，至八十七年被告拆除止，業已使用二十三
年，加強磚造房屋每年折舊率為百分之一點二，是系爭房屋之折舊率已達百分之二十七點六，尚有百分之七十二點四之價值，即尚值八十萬一千五百二十四元，因此被告各應賠償原告四十萬零七百六十二元之房屋價額。
（六）本件合建契約解除後，不妨礙損害賠償之請求：１按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百三十一條、第二百一十六條、第二百六十條分別定有明文。依兩造所簽訂之合作建築契約書第三條規定：「合建之房屋為鋼筋混凝土之地上二十四層地下二層建築物」、第五條規定：「‧‧‧地主依自有土地的建蔽率分得一至十樓‧‧‧」，及被告所製作之汐止合建案二十四樓面積計算表觀之，原告二人可分得之單層面積共為二十五點五六平方公尺（12.78平方公尺×2 = 25.56平方公尺），亦即單層可分得之面積為七點七三一九坪（25.26平方公尺×0.3025 = 7.7319坪）。然被告交予原告之可分得房屋計算表，其中單層面積被告僅以七點五六三三坪計算（45.38坪×1/6 = 7.5633坪），較七點七三一九坪為少，又因原告未分配第一、二樓之房屋，所以集中分配於三樓部分房屋共二二點六九坪（7.5633坪×3 = 22.69坪），再分別乘以十層樓之每坪房價，即計算得出全部可分得房屋價值共為一千三百七十五萬三千元。現因被告給付遲延、無力興建，原告因而無法取得，受有損害，應係民法第二百一十六條第一項之所失利益，屬於被告債務不履行應負損害賠償之範圍，且此項損害賠償之請求權，不因解除契約而受影響，原告自得請求之。
２原告所有房屋業經被告拆除，被告又遲延履行合約義務，未如期完工交付新
屋予原告，致原告無屋可住而須在外租屋，被告對原告所為之租屋補貼僅給付至九十年四月三十日，故原告因被告給付遲延受有另行租屋之損害，原告乙○○每月須支付一萬四千元之租金。故被告應自九十年五月一日起至償還系爭房屋價額之日止，按月給付原告乙○○一萬四千元。另原告早於八十八年四月二十八日即與被告解除契約，且原告並未參加八十八年五月二日被告所召開之會議，嗣後被告將會議結論函達原告，並請原告若同意該次決議內容，則將所附同意書簽章擲回被告公司，惟原告從未予以同意簽章擲回，故原告並無同意四年房租補貼款全部兌現後即不再向被告領取。
（七）違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的；至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迥異，最高法院六十八年台上字第三八八七號著有判例。職是，於給付遲延後，因可歸責於債務人之事由致給付不能或遲延後經催告未於期限內履行，而解除契約者，債權人除違約金外，並得請求不履行之損害賠償。準此原告所得請求債務不履行之損害賠償，應依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人依約履行債權人所得享受一切利益為衡量標準，始符解除契約不妨礙損害賠償請求權之本旨。違約金與債務不履行之損害賠償乃性質不同之兩種請求權，原告可同時主張之，且兩造間之契約僅就違約金之部分有約定，而解除契約之部分則付之闕如，因此原告當可依民法之規定請求被告回復原狀、損害賠償等。
三、證據：提出合作建築契約書一份、台北縣工務局建造執照一紙、協議書一份、建築改良物所有權狀二紙、拆屋通知書二紙、照片六紙、律師函三份、建築物造價參考表及耐用年限表一紙、支票三紙、李樹枝信函二件、房屋分配計算表一紙、台灣省各類房屋折舊率標準表一紙、房屋租賃契約書二份、被告函二件、通知函及同意書各一份、剪報二份、汐止合建案二十四樓面積計算表一份（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行添。
二、陳述：
（一）本件部分合建地主拒絕提供土地合建，兩造原合建契約因停止條件不成就而不生效力，被告不可歸責，應無違約責任：
１民法第二百十五條規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務
人免給付義務。本件契約既以合建地上二十四層大樓為條件與目的，如無法興建地上二十四層大樓，因非可歸責於被告之事由，被告即可免給付義務。原告主張其等提供共有之一六六一地號土地，與鄰地參與合建，而與訴外人李樹枝於八十三年一月十二日簽訂合建契約書，由李樹枝出資興建地上二十四層、地下二層之建物，嗣於八十六年二月二十四日，由兩造及李樹枝訂立協議書，由被告承受李樹枝原合建契約之全部權利義務等事實，此部分被告並不爭執。
２兩造合建契約第二條約定：「為符合建築法規可興建二十四層建物基本面積
，甲方（指原告）必須聯合鄰地參與興建，以達到法規規定基本土地面積（一五○○平方公尺以上），乙方（被告）統一規劃設計；參照第五條分配房屋亦以地上二十四層、地下二層作為兩造分配房屋之條件，是依上開約定，原告提供其共有系爭土地持分面積五十六平方公尺，無法單獨興建地上二十四層、地下二層之大廈建物，必須與相鄰土地一六三三等地號多筆土地合併始能達到興建地上二十四層建物之條件。故如其他土地部分地主拒絕提供土地合建或領得建築執照後，拒不履行合併合建義務，因法定深度不足，即無法達成上開合建興建地上二十四層建物之契約條件及目的。系爭土地因地主魏繼宗、張火、蕭錦松等人未與被告簽立協議書，同時拒絕對李樹枝履行合建義務，致無法達到可興建地上二十四層建物之法定深度，蓋建築技術規則第二十四條規定，興建地上二十四層建物，建物之平均深度須達三十公尺以上，上開事實業經證人張火、蕭錦松、李樹枝結證屬實。故因蕭錦松、張火等反悔拒絕履行合建義務，致使欲興建地上二十四層樓之建物深度不符建築技術規則之規定而無法完成，且按合作建築契約書第二條約定，原告必須聯合鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積（含深度），現有部分地主不履行合約，原告依合約第二條之約定，其有聯合之義務，此項聯合義務，不僅於聲請建築執照時存在，即於建照獲准後興建期間亦應存在，今因原告未盡其聯合義務，被告當無可歸責事由。添３查系爭合建案因地主張火、蕭錦松拒絕與被告換約而未能開工興建，被告為
此曾於八十八年五月二日邀集相關地主協商解決，原告乙○○親自到會，依當天會議紀錄第一項載明「本合建案因張火先生及蕭錦松先生未完成換約手續而有興建之困難」等語，是有關合建地主中之張火、蕭錦松拒絕換約合建之事實，原告顯已知悉而未表異議。上開會議紀錄第二項決議載稱：「基於合作互惠精神，不使皇普建設成本一直增加，全體地主同意已領取之四年房租補貼款全部兌現後不再向皇普建設繼續請求補貼，但若本合建大樓未能於九十一年六月三十日前完工交屋時，則地主得自九十一年六月三十日後依約向皇普建設請求補貼房租，此項協商會議日期為八十八年五月二日，原告有參與，對該第二項決議未表異議，已默認該項決議，則原合建契約仍應繼續有效。原告謂其已於八十八年四月二十八日解除系爭合建契約，應屬誤解。依合建契約第二條原告必須與鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積之約定，參照同契約第十條之約定，足證本件如相鄰土地之地主拒絕合建就不能履行完成興建地上二十四層建物之目的。故被告於受讓上開合建契約權義後，因地主張火、蕭錦松拒絕合建，則不能興建二十四層建物，自不可歸於被告，亦即無違約責任可言。有關整合各地主意見，究由何方負責，契約雖未明定，但原告共有系爭土地與相鄰十七筆土地地主，在決定與李樹枝訂約合建前，經各地主開會決議，並由地主撰妥契約內容才先後與李樹枝簽訂合建契約，故就契約精神而言，應由地主負責協調等情，亦經證人李樹枝證稱在卷。本件因地主張火、蕭錦松拒絕合建，依契約精神當由原告及其他地主負責協調整合，當不能歸責於被告。
４查合建契約第四條約定：「乙方（建商）提供建築基金並負責辦理興建計劃
、工程設計、工程費用、施工管理及與以上有關事務和費用（如規費、手續費、建築執照費及辦理畸零地地目變更、土地合併等相關事務，概由乙方負責）」。依此約定內容，上開括號內之「土地合併」係指辦理土地合併之聲請登記等行政事務和費用而言，此由該條所列建商之責任項目為「興建計劃」、「工程設計」、「工程費用」、「施工管理」及與以上相關事務和費用之記載，可為明證。原告將上開約定括號內之「土地合併」曲解為被告有整合其他地主參與合建之責任，容有誤解。原告主張依協議書第二條：「甲方（指原告）同意於本協議書簽立後，給予丙方（指被告）一年時間辦理變更設計及房屋銷售。丙方需依合約書規定之完工期限完工」之約定，若其他地主拒絕合建時，被告僅須將原核准之建照辦理變更，即可繼續合建之履行等語。惟查系爭合建基地因地主張火、蕭錦松、魏繼宗等人拒絕繼續提供其土地合建，其深度不足，無法興建地上二十四層大樓，故縱然在一年內聲請變更設計，因張火、蕭錦松之土地未能併入興建，當然無法達到與原告間原合建地上二十四層建物之契約目的，原告上開只須變更設計即可履約之主張，亦屬無稽。添５按附停止條件之法律行為，於條件成就發生效力，民法第九十九條第一項定
有明文。本件原告雖已提供其共有系爭土地，並將其上建物交由被告拆除，但因其他部分地主蕭錦松、張火、魏繼宗等人拒絕將原合建土地提供合建，致原合建契約之地上二十四層建物，因法定深度不足而無法完成興建，其停止條件未成就而失效力，此種情事，自不能歸責於被告，被告當無遲延責任，則原告以遲延為由催告，並以此為解除契約之意思表示，於法應不生解約之效力，被告更無債務不履行之賠償責任。又按以不能之給付契約標的者，其契約無效；因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第二百四十六條第一項前段及第二百二十五條第一項分別定有明文。本件系爭合建契約為興建地上二十四層建物，因部分地主張火、蕭錦松拒絕合建，致合建基地深度不夠而不能興建二十四層建物，則兩造間之契約標的顯屬不能給付，且其不能又不可歸責於被告，依前揭法條規定，被告應免給付義務，當無遲延給付或違約之責任。原告主張其於八十八年四月二十八日解除兩造間合建契約則被告是否應於九十年六月間完工，與原告主張無涉，原告將上開完工日期作為被告遲延責任之依據，亦屬無稽。添
（二）原告請求租金等損害賠償，並無理由：１民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的
認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例可資參照。添２契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約
解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務，亦即原契約關係消滅。本件原告既主張原合建契約業已解除，則雙方除回復原狀義務外，已無原契約權義存在，則原告自不得依原契約第十二條主張請求租金之損失；原告另主張其無屋可住，受有須在外租屋之經濟上損失，被告謹否認之。又依合建案會議決議紀錄第二項決議所載，原告同意已領取之四年房租補貼款全部兌現後不再向被告繼續請求補貼，則原告請求以後之租金損失，應無理由。添３查原告拆除前之房屋，係於六十六年一月二十七日建築完成，此有原告提出
之建物權狀可稽，至其交付該房屋予被告拆除之日期八十七年三月三十一日，已有二十一年，該房屋折舊之結果價值有限，故如欲回復原狀換算金錢，當以拆除日房屋所存之價值為準，此項價值請命原告提出八十七年度之房屋稅單，即可查明。原告主張依建築物造價參考表因該參考表係以新建之造價之參考值，核與回復原狀不同，應不足採。又查原告提供其原有土地與被告合建，解約後原告收回其土地，土地並無毀損，故就土地而言，並無損失，其請求該土地合建之預期利益，亦無理由。添
（三）兩造就解約後之回復原狀內容已有約定，原告請求回復房屋之損害，為無理由：
查契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應依民法第二百五十九條之規定。故契約如就解除契約之回復原狀有特別約定者，即應適用該約定。查合建契約第二十條第一項約定：「如乙方（指被告）違約，甲方（指原告）得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材，雜物悉數沒收，以作為甲方所受之損失賠償」，此項約定雖無「解約」字樣，但從其沒收乙方基地上所建築及所置存之建材以觀，被告如違約時，已無繼續興建之權義以觀，應視同解約後之回復原狀之特別約定。故原告如有沒收被告之保證金，其另外請求回復原狀之損失，即無理由。
（四）兩造就損害賠償範圍，已有約定，原告請求預期利益損失，亦無理由：１按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限，民法第二百一十六條第一項定有明文。故損害賠償之範圍，如契約已另有約定，即無該法條後項規定之適用。
２查合建契約第二十條第一項約定：「如乙方（指被告）違約，甲方（指原告
）得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材、雜物悉數沒收，以作為甲方所受之損失賠償」。是系爭合建契約倘被告違約（被告否認違約）而遭解除契約，其損害賠償方法，應適用上開約定，從而原告請求預期利益，應屬無稽。添
（五）綜上所述，本件合建契約之不能履行，乃因契約條件不能成就，且契約標的 （合建地上二十四層）屬不能給付，應與給付遲延無涉，則原告本於遲延責
任之債務不履行請求賠償，當無理由，為此請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、證據：提出建築技術規則一份、合建案會議決議紀錄一份（以上均為影本）。
丙、本院依職權訊問證人李樹枝、張火、蕭錦松。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告於其起訴狀訴之聲明第一、二項請求：「一、被告應給付原告各五十五萬三千五百三十八元五角。二、被告應自九十年五月一日起至履行前項給付之日止，按月給付原告各一萬元」；嗣於其九十年十月八日之言詞辯論（二）暨減縮訴之聲明狀將之變更為：「一、被告應給付原告各四十萬零七百六十二元。二、被告應自九十年五月一日起至履行前項給付之日止，按月給付原告乙○○一萬四千元」，核屬減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，其訴之變更自屬合法，應予准許。
二、原告起訴主張其等於八十三年一月十二日與訴外人李樹枝簽訂合作建築契約書，約定由原告提供其所有坐落於台北縣○○鎮○○段○○○○○號土地與李樹枝合建房屋，李樹枝並於八十四年九月十二日領得建照執照，俟於八十六年五月二十三日被告、原告及李樹枝三方簽立協議書，協議由被告繼受李樹枝就該合建契約書之一切權利、義務，同時約定被告若於八十七年六月三十日前未正式開工，則其所交付之保證金由原告沒收，原告依約將該土地上門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○○○號三樓房屋騰空點交予被告拆除，惟被告迄今尚未施工，原告前於八十八年二月四日寄發律師函請求被告依約履行，被告置之不理，原告另於八十八年四月二十八日再次寄發律師函予被告，以被告給付遲延為由，解除雙方之合建契約。系爭合作建築契約書或協議書均無附有停止條件之約定，被告辯稱本件因部分合建地主拒絕合建，原合建契約因停止條件不成就不生效力云云，自不足採，本件應屬可歸責於被告之給付遲延，並非給付不能，蓋依兩造訂立之合建契約內容，應由被告負責聯合鄰地地主事宜，本件係因魏繼宗、張火、蕭錦松等地主拒不履行合建契約，被告又未能於約定期限內興建完工，該給付遲延之事由自屬可歸責於被告。系爭合建契約業經原告解除在案，依民法第二百五十九條之規定，被告自有回復原狀之義務，自應返還原告所交付之系爭房屋，然該屋業經被告拆除而不能回復，原告二人自得請求被告賠償折舊後之房屋價格，各為四十萬零七百六十二元，並依民法第二百一十六條第一項之規定，請求合建契約如期履行之預期利益各六百八十七萬六千五百元，又被告遲延履行合約義務，未如期完工交付新屋予原告，致原告乙○○無屋可住而須在外租屋，並得請求被告自九十年五月一日起至履行之日止，按月給付原告乙○○一萬四千元之租金等語。
三、被告則以：兩造簽訂合建契約，係以興建地上二十四層、地下二層之大樓為契約之目的，本件係因其餘地主魏繼宗、張火、蕭錦松等人拒絕依合建契約履行義務，致使欲興建地上二十四層樓之建物深度不符建築技術規則之規定而無法完成，依合建契約第二條之約定，原告負有聯合其他地主合建之義務，原告未盡其義務，非可歸責於被告，被告當無遲延責任，原告以遲延為由催告並解除系爭合建契約，應不生解約之效力，被告更無債務不履行之責任可言。又本件係因部分地主拒絕合建，致合建基地深度不夠而不能興建二十四層建物，則兩造間之契約標的顯屬給付不能，其不能給付又不可歸責於被告，依民法第二百四十六條第一項前段及第二百二十五條第一項之規定，被告應免給付義務，亦無遲延給付或違約之責任。原告既主張原合建契約已經解除，則雙方除回復原狀義務外，已無原契約權義存在，原告自不得依原契約第十二條主張請求租金之損失，被告亦否認原告受有租屋之經濟上損失，原告遭拆除之房屋，如欲換算金錢以回復原狀，應以拆除日房屋所存之價值為準，原告依新建之造價請求，並非可採，又解約後原告收回土地，其土地部分並無損失，原告請求該土地合建之預期利益，亦無理由。兩造合建契約第二十條第一項已約定如被告違約，原告得將被告所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材雜物悉數沒收，以作為損失賠償，應屬解約後回復原狀之特別約定，原告如已沒收被告之保證金，其另外請求回復原狀之損失及預期利益，即無理由等語，資為抗辯。
四、原告主張其等於八十三年一月十二日與訴外人李樹枝簽訂合作建築契約書，約定由原告提供其所有坐落於台北縣○○鎮○○段○○○○○號土地，由李樹枝出資，以合作興建房屋，嗣原告、李樹枝與被告於八十六年五月二十三日簽立協議書，協議由被告繼受李樹枝就該合建契約書之一切權利義務等事實，業據其提出合作建築契約書（下稱合建契約書）○○○鎮○○段協議書（下稱協議書）各一份為證，且為被告所不爭，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張被告未能協調其他地主參與合建，且迄今未依約定之完工期限興建完工，應可歸責於被告，經原告以被告給付遲延為由催告並解除契約，被告應負回復原狀之責，並賠償原告所受之房屋拆除損害、租金損害及房屋興建完成之預期利益等情，則為被告所否認，並以上開各詞置辯。經查：
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年上字第一九五六號判例可資參照。
（二）依原告與李樹枝於八十三年一月十二日簽訂之合作建築契約書第十條約定：「‧‧‧乙方（即被告）於興建工程開工日起一千五百個工作天內完成‧‧‧」等語，嗣李樹枝、原告及被告三方於八十六年五月二十三日簽訂協議書，約定由被告繼受李樹枝關於上開合建契約書之一切權利義務，該協議書第二條約定：「甲方（即原告）同意於本協議書簽立後，給予丙方（即被告）一年時間辦理變更設計及房屋銷售。丙方需依合約書規定之完工期限完工，以上所示之一年時間併入原完工期限內不得另行加計」等語。依上開合建契約書及協議書之規定可知，被告應於開工日起一千五百個工作天並加計一年之期限內，興建完成系爭大樓，而原告主張被告係於八十四年九月二日領得建造執照，核准開工日期為八十五年六月十日，有原告提出之台北縣政府工務局捌肆汐建字第捌陸柒號建造執照在卷可稽，且為被告所不爭，則被告依約至遲應於九十年七月完工。原告主張被告繼受原合建契約後遲未開工，其曾於八十八年二月四日委請律師寄發律師函，催告被告五日內依約履行合建義務、儘速施工興建，因被告仍未履行，其復於八十八年四月二十八日再度寄發律師函向被告為解除系爭合建契約之表示等情，固據其提出律師函為證，惟本件兩造就被告興建完工期限已有約定（九十年七月前完工），已如上述，則本件給付義務應屬有確定期限者，被告應於期限屆滿時起始負遲延責任，原告雖於八十八年二月間即寄發律師函催告被告履行，並於同年四月為解除契約之意思表示，然斯時被告給付期限尚未屆至，原告之催告行為應有誤解，其嗣後解約之意思表示尚不生合法解除契約之效力。惟被告迄今仍尚未施工興建系爭合建大樓一節，為兩造所不爭，則被告自應於給付期限屆滿時即九十年七月起，負債務人遲延責任，是原告主張被告迄今未依約興建完成系爭合建大樓，構成給付遲延等語，即屬可採。
（三）被告雖辯稱本件係因部分其他地主拒絕將原合建土地提供合建，致原合建契約之地上二十四層建物，因法定深度不足而無法完成興建，依合建契約之約定，其停止條件尚未成就，且本件合建契約亦屬以不能之給付為契約標的，其契約應屬無效等語，固舉證人李樹枝、張火、蕭錦松之證言為憑。查系爭合建案其餘地主即證人張火、蕭錦松等人拒絕對李樹枝或被告提供土地、履行合建義務等情，固據證人李樹枝、張火、蕭錦松到庭證稱屬實，且為原告所不爭，系爭合建契約第二條、第三條亦約定合建之房屋為地上二十四層、地下二層之建築物，原告必須與鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積一千五百平方公尺以上等語。惟對照合建契約第二條後段之規範內容：「如訂約後十二個月內無法取得法定面積時本合約作廢，甲方（原告）無息返還乙方（被告）保證金」，足見兩造（原告與李樹枝）簽訂系爭合建契約書後，如十二個月內無法取得興建地上二十四層、地下二層建築物之法定面積時，則合建契約作廢無效，原告並應返還保證金；然若已取得興建地上二十四層、地下二層建築物之法定面積後，始發生部分地主不願依合建契約履行之情形，則屬該等地主是否違反合建契約之問題而已，並非可認為系爭合建契約因此溯及無效或不成立，尤不能認為「所有地主均依合建契約履行」此一事實為系爭合建契約之停止條件，蓋遍查合建契約書及協議書，均無以此為契約停止條件之約定，被告辯稱本件停止條件尚未成就，合建契約無效云云，自非可採。又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第二百四十六條第一項所明定，然實務及學說咸認為本條應屬自始客觀不能，即標的不能之情形而言，如契約標的係嗣後給付不能或主觀給付不能者，應屬給付不能之範疇，為債務人債務不履行之問題。查證人張火、蕭錦松固然拒絕履行合建契約，致法定面積不足而無法興建地上地下共計二十六層之建築物，然張火、蕭錦松確有土地可供合建，僅嗣後拒絕依約履行合建義務，至多僅屬違約或拒絕給付之債務不履行問題而已，並非民法第二百四十六條所謂標的不能之情形，被告抗辯本件係以不能之給付為標的，系爭合建契約無效云云，亦顯不足採。
（四）被告另辯稱本件縱屬給付遲延，亦係因證人張火、蕭錦松拒絕履行合建契約所致，依合建契約第二條「原告必須與鄰地參與合建」之約定，負有整合地主義務者應為原告，本件給付遲延應不可歸責於被告等語。查合建契約第二條雖約定「為符合建築法規可興建二十四層建物基本土地面積，甲方必須與鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積」等語，然該條之規範意旨僅在於要求原告與李樹枝簽訂系爭合建契約後，必須提供自己所有土地，並與其他鄰地地主之土地，全數交由李樹枝建築房屋，並非賦予原告有聯合或協調整合其他地主參與合建事務之義務，此觀該條後段「如訂約後十二個月內無法取得法定面積時本合約作廢，甲方無息退還乙方保證金」之約定自明，被告辯稱依該條原告負有整合地主之義務云云，尚難採信。自系爭合建契約之規範意義以觀，足見若簽訂該合建契約後十二個月內，同意參與合建地主之土地達到法定面積時，被告與各該地主自應遵守履行合建契約之義務；若訂約後十二個月內有地主不同意參與合建以致無法達到法定基本土地面積時，則該合建契約作廢失效。查李樹枝原已取得含張火、蕭錦松在內所有地主之同意參與合建，達到法定基本面積，並已申請取得建造執照、獲准開工等情，業據證人張火、蕭錦松證稱屬實，並有原告提出之建造執照附卷可參，復為被告所不爭（見本院九十年十二月二十四日準備程序筆錄），則各該簽訂合建契約之當事人均應受合建契約之拘束，負有依約履行之義務；亦即，李樹枝負有依約施工興建系爭建物之義務，參與合建之地主則有提供土地供李樹枝施工之義務，被告依協議書繼受李樹枝對於原告二人就系爭合建契約之一切權利義務，自亦負有依約定期限即九十年七月前興建完成合建建物之義務，被告迄今仍未興建施工，自構成可歸責於己之給付遲延事由。被告雖辯稱係張火、蕭錦松等人拒不依約提供土地，亦不與李樹枝及被告簽訂協議書，致無法興建系爭大樓云云，惟依證人蕭錦松所庭提，由其與李樹枝簽訂之合建契約第二十條第一項第二款之約定（原告與李樹枝簽訂之合建契約亦有相同約定），若證人蕭錦松等人違約致使李樹枝因而無法動工興建及取得應分得房屋與土地之產權，李樹枝所支付保證金及一切所有費用，蕭錦松等人應無條件負責加倍賠償，蕭錦松等人違約致使其他鄰地參與合建之地主所遭受之損失，亦應由蕭錦松等人加倍賠償。是李樹枝與各該地主分別簽訂合建契約後，李樹枝對各該地主即負有依約興建系爭大樓之義務，若有地主事後拒不提供土地參與合建，李樹枝自應請求該拒絕參與合建之地主賠償自己及其他地主之損失，被告依協議書繼受李樹枝就系爭合建契約對原告之一切權利義務，當然負有依約興建之義務，其迄今未依約履行，自有可歸責事由。原告主張本件給付遲延可歸責於被告等語，應為可採；被告辯稱不可歸責於其，揆諸上開說明，應非可採。
五、關於原告請求給付部分：
（一）按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十四條、第二百五十八條第一項分別定有明文。而契約解除權之行使，應由當事人向他方當事人以意思表示為之，此項意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定方式，茍於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有解除之效力，此有最高法院三十七年上字第七六九一號判例可資參照。查原告固曾於八十八年二月間即發函催告被告履行，並於同年四月為解除契約之意思表示，然斯時被告興建完工之給付期限尚未屆至，原告解除契約之意思表示尚不生合法解除契約之效力，惟揆諸前揭最高法院判例意旨，應認為依原告於本件訴訟提出之書狀內容以觀，已有另向被告解除系爭合建契約之意思，其解除契約自屬合法。
（二）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定‧‧‧」；「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」；「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第二百五十九條、第二百十六條第一項、第二百十六條第一項亦分別定有明文，原告解除系爭合建契約，自得請求被告回復原狀及賠償損害。原告主張其曾交付門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○○○號三樓之房屋予被告，該屋已遭拆除而返還不能，被告應償還房屋之價額，並應賠償預期分得合建房屋之利益及租金損害等情，固據其提出建築改良物所有權狀、拆屋通知書、照片、建築物造價參考表及耐用年限表、房屋分配計算表、台灣省各類房屋折舊率標準表、房屋租賃契約書、樓面積計算表等件為證。惟查，系爭合建契約第二十條第一項第一款已約定：「如乙方（即被告）違約，甲方（即原告）得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材、雜物等悉數沒收，以作為甲方所受之損失賠償」，該項約定應屬兩造契約解除後回復原狀義務，或債務不履行損害賠償範圍之特別約定，其性質為損害賠償總額之預定，原告自不得超出該條約定而為主張。查原告曾依系爭合建契約第七條之約定，領取被告給付之第一、二期保證金各一百八十萬元，合計三百六十萬元，有原告於系爭合建契約書上之簽收文字可憑，且為兩造所不爭，依合建契約第八條之約定，該項保證金本應視被告興建程度，由原告分期退還予被告，今被告迄未興建系爭合建大樓，構成給付遲延之債務不履行事由，並經原告解除契約在案，原告僅得依合建契約第二十一條第一項第一款之約定沒收被告所交付之保證金，其請求被告賠償房屋拆除之損害、租金損害及合建完成分得房屋之預期利益，應無理由。
六、綜上所述，被告未依合建契約如期興建系爭合建大樓，構成給付遲延之事由，原告自得解除契約請求回復原狀及損害賠償，惟兩造於合建契約內就該部分內容及範圍已有特別約定，原告僅得請求沒收被告交付之保證金。從而原告依據給付遲延、解除契約之法律關係，請求被告（一）給付原告二人房屋損失各四十萬零七百六十二元；（二）自九十年五月一日起至履行前項給付之日止，按月給付原告乙○○一萬四千元之房租損失；（三）給付原告各六百八十七萬六千五百元之分得房屋利益，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
七、又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 許純芳法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日~B法院書記官 劉芳菊