臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二一五六號
原 告 新僑建設企業股份有限公司法定代理人 己○○被 告 丙○○被 告 戊○○被 告 乙○○被 告 甲○○被 告 庚○○被 告 丁○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告丙○○應給付原告新台幣 (下同)二千七百三十三萬八千一百七十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)被告戊○○應給付原告一百七十一萬六千六百八十八元，及自民國八十八年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應給付原告一百七十一萬六千六百八十八元，及自民國八十八年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本項其中一被告已履行給付之範圍內，他被告免給付義務。
(三)被告乙○○應給付原告三百三十一萬二千三百七十五元，及自民國八十八年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應給付原告三百三十一萬二千三百七十五元，及自民國八十八年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本項其中一被告已履行給付之範圍內，他被告免給付義務。
(四)被告甲○○應給付原告五百九十二萬九千元，及自民國八十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應給付原告五百九十二萬九千元，及自民國八十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本項其中一被告已履行給付之範圍內，他被告免給付義務。
(五)被告庚○○應給付原告一百七十一萬六千六百八十八元，及自民國八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應給付原告一百七十一萬六千六百八十八元，及自民國八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本項其中一被告已履行給付之範圍內，他被告免給付義務。
(六)被告戊○○、丁○○應連帶給付原告一千六百六十六萬六千六百六十六元，及自民國八十八年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(七)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)系爭坐落台北市○○區○○段二小段三二０、三二一、三二二、三二三、三
二五、三二六、三二七、三七一、三七二、三七四、三七五、三七八、三七九地號等十三筆土地，分別為被告及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華等十三人所共有。上開土地共有人、系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德等共十四人，於民國八十八年五月二十四日與原告簽訂合建契約書，共同提供系爭土地十三筆予原告，作為合建房屋之建築基地，嗣因全部地主實際簽約完成日為八十八年八月三十一日，故上述合建契約當事人復於八十八年九月二日簽訂備忘錄，約定原約所訂簽約日期以八十八年八月三十一日起計算所有天數。
(二)嗣原告乃依上開合建契約給付左列之金額：
１、給付被告戊○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金、被告乙○○三百三十一萬二千三百七十五元合建保證金、被告甲○○五百九十二萬九千元、被告庚○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金。
２、給付被告戊○○、丁○○共一千五百萬元之仲介居間費用，連同原告代付此部分所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，共計給付一千六百六十六萬六千六百六十六元。
(三)詎被告丙○○以八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局第八四四號存證信函，主張解約而將其個人所收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元擅自退還原告，事後經原告多次欲與其協商，均置之不理，堅決明確表示不願再履約，被告丙○○顯已有違約之情事，且系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，現因可歸責於被告丙○○之給付不能，已造成被告全部給付不能。原告依合建契約第十條第一項之約定催告被告二次而未果，爰依系爭合建契約第十條第二項之約定及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，於九十年五月七日發函表示解除系爭合建契約，並再以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。為此起訴請求：
１、被告戊○○、乙○○、甲○○、庚○○應依民法第二百五十九條回復原狀之規定，分別返還如附表一所示已收之合建保證金及自各受領日起至清償日之利息，其等與被告丙○○並負有不真正連帶之給付責任。
２、被告丙○○應依合建契約第十條第二項及民法第二百二十六條賠償原告 (１) 因合建所支出各項費用之加倍，詳如附表二所示，合計一千七百三十三萬八千一百七十四元。(２)因合建所得預期之利益，參酌同業利潤標準，其計算方式詳如附表三所示，暫請求一千萬元，其餘保留。
３、被告戊○○及丁○○應依仲介費收據之約定及民法第一百七十九條之規定，連帶返還仲介費一千六百六十六萬六千六百六十六元及自收款日起至清償日止之遲延利息。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○部分：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)被告丙○○並無給付不能之情況發生：
１、按「所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」「所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同。」最高法院八十五年度台上字第二九二九號，六十八年度台上字第一七二六號裁判意旨參照。原告一再以被告丙○○「無意履約」及「發存證信函表示解約」為由，認為有「給付不能」之情形。然查，縱若原告能證明被告余天來有拒絕履行合建契約之情事，亦應屬於「拒絕給付」之範疇，與「給付不能」顯然有別。前者，一方可請求他方履行契約，後者則不可，自不得相混一談，是就原告主張被告丙○○有「給付不能」之情事，顯乏論據。
２、原告另以最高法院四十年度台上字第一八四號判決，主張其有權向被告作請求。然細查該判決內容，係針對「標的物瑕疵」之情形而論，與本案情形顯不相同。
３、原告復持王澤鑑教授有關「不完全給付」之論述，然王教授所指之「債務人堅拒補正」係建立在「債權人明確要求債務人履行某項義務」之前提下。今原告自始並未明確要求被告丙○○「履行」何項義務，何來「堅拒補正」之有？更何況，原告遲延履行在前，無權藉此主張。
４、最高法院八十五年度台上字第一五七九號判決雖謂「．．．．．．如屬給付不能，即不問該給付不能為主觀或客觀原因而異其效果。」然不論是主觀不能或客觀不能，前提均係「不能」而非「不為」。「不能」與「不為」，顯不相同，不論是「主觀不能」或是「客觀不能」，均係「不能」而非「不為」，原告主張被告丙○○主觀不能及客觀不能，實有誤解。
５、原告又主張最高法院七十五年度台上字第二二七一號判決為據，然該判決內容仍屬「給付不能」之範疇，與本案並不相干。
(二)被告丙○○並無違約之情事發生：
１、被告丙○○究竟有何違約行為？原告並未能舉證以實其說，原告仍執余天來於八十九年十二月二十一日所發台北漢中街郵局第八四四號存證信函作為主張被告丙○○違約之依據，並表示丙○○未遵守合建契約第一條之約束。然合建契約第一條之主要內容為地主應提供土地供合建。迄今丙○○就其所有之土地，仍有所有權，自無可能發生「給付不能」之情事，而合建契約第一條之內容，丙○○亦均無違反，縱使丙○○曾因原告拖延合建契約之履行而發函表示「解除契約」，該解約之意思表示之本意充其量僅為要求原告「儘速履約」之意思表示，而非「解除契約」，故該信函第三段謂「倘乙方仍具合建意願，甲方（丙○○）主張先解除前約，．．．．．．。」明白揭示丙○○係詢問原告究竟有無履行合建契約之意願，而非「解除契約」。
２、縱若，丙○○所發之前揭存證信函，有解除契約之意思表示，然按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之。民法第二百五十八條定有明文，而所謂『契約當事人之一方有數人者』係指於同一份契約當事人之一方或雙方有二人以上之意，而所謂『同一份契約』係契約之標的相同，而契約一方或雙方之數當事人有相同受拘束之意思表示而言，不以數當事人間之意思表示是否同時發生為必要，本件系爭合建契約係由原告方面提出一份內容相同，而由被告與十七位土地所有權人中之十二人分別於不同之時間所簽訂，雖十七位土地所有權人中尚有五人尚未為意思表示，唯此亦不影響其餘十二人與被告簽約之效力，合建契約應已合法成立無疑，此有合建契約書及律師函以為證，復為原告等所不否認，應堪認為真實。今原告方面契約之當事人既有十二人卻僅由原告等九人對被告提起解除契約之意思表示依前開說明自不生解除契約之效力，二造間之契約仍應合法存在。則原告請求確認二造間系爭合建法律關係不存在即無理由，應不予准許。」（台北地院八十六年度重訴字第六四五號裁判要旨參照），顯然，該意思表示縱屬成立，亦無法發生解除契約之效力。
３、況且，原告既曾表示「丙○○之解除契約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約。」，顯見原告自始認為丙○○之存證信函不生效力，合建契約亦未因此而受障礙，故原告有權要求繼續履行合建契約。詎知，事隔多時，原告非但未依約履行，更未要求丙○○履行契約，則丙○○自始並無「應履行而未履行」之情事發生，更無「違約」可言。原告復認為余天來有違反合建契約第一條之規定，並空言丙○○違反「誠信原則」。然既然「何時交付土地，僅為履行期日之問題」，原告卻未曾指明何時丙○○有「應交付土地而未交付」情事，是其主張，顯然不成立。
(三)丙○○並無損害賠償責任：原告主張丙○○應負擔損害賠償責任，並依合建契約第十條第二項作為計算賠償金之基礎。然查，依合建契約第十條第二項之內容觀之，賠償金之計算係以「已收而未還」之保證金、「已完工程價值」及「各項費用」等為基礎。而丙○○已於八十九年十二月二十一日將保證金全數退還給原告，業經原告承認在案，故丙○○並無「已收而未還」之保證金可言。其次，原告至今未曾動工，亦無所謂「已完工程價值」可言。再按，原告對於其所提出之費用單據，仍未能證明與本件合建契約有何相關之處。此外，
１、原告所提之台北市建築師公會「暫收憑證」，該憑證係「暫收」性質，並非收據，亦非原告最終繳納之金額，故此憑證並不足以證明原告之支出。
２、原告所提之「請款單」，被告丙○○否認其實質上之真正，原告對其與合建契約之關連性，應負舉證責任。
貳、被告戊○○、乙○○、甲○○、庚○○、丁○○部分：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)不同意原告追加「不當得利」之訴。查原告起訴狀請求被告戊○○、丁○○二人連帶返還仲介費及遲延利息之主張，係為：「依仲介費收據所載『今立據人 (即被告戊○○、丁○○二人)亦共同特立此承諾該合建工程若未順利進行至開工，而解除合建契約之同時，則立據人即應共同以前述所列金額自收款日起算按郵局一年期定存利率加計利息』，被告戊○○、丁○○即有連帶返還之義務」等云云，並未提及民法第一百七十九條之「不當得利」請求權，而原告於九十年十月八日追加主張：「對被告戊○○、丁○○請求返還仲介費暨所得稅款之訴訟標的：仲介費之收據，『及民法第一百七十九條不當得利請求權』」云云，其所主張之「民法第一百七十九條不當得利請求權」乙節乃屬「訴之追加」，被告等自不能同意，合先辯明。
(二)關於原告主張其已交付被告戊○○、丁○○二人共一千五百萬元之仲介費乙節，被告戊○○、丁○○並不爭執；但原告所繳付一百六十六萬六千六百六十六元之所得稅，乃原告逕向稅捐機關繳付者，並非其給付被告戊○○及丁○○者，原告自不得向被告戊○○、丁○○二人請求給付 (至於原告可否申請退稅乃為另一問題) ；且本件合建工程未順利開工之原因，乃原告未依約向主管機關領取建造執照進行騰空房屋及整地之結果，係可歸責於原告之事由，原告無權請求被告戊○○、丁○○二人返還該仲介費，故原告請求被告戊○○、丁○○二人連帶給付原告一千六百六十六萬六千六百六十六元及法定利息，為毫無理由；且金錢之債屬可分之債，原告請求被告戊○○及丁○○負連帶給付責任，亦屬毫無依據。
(三)「按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能」、「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付」、「所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同。」等，係為最高法院八十三年度台上字第二二六五號、八十二年度台上字第二三六四號及六十八年度台上字第一七二六號判決例之意旨；茲原告起訴狀提起本件訴訟請求被告戊○○、乙○○、甲○○及庚○○等四人
返還保證金之主張及訴訟標的，乃為「原告主張被告丙○○之解約不合法，原告以存證信函，及起訴狀繕本而為解除契約之意思表示，解約事由則為合建契約第十條第一項因被告丙○○違約，及民法第二百二十六條、第二百五十六條之給付不能」，及「對被告戊○○、乙○○、甲○○、庚○○及丁○○請求返還合建保證金之訴訟標的：依民法第二百五十九條第一、二款規定，解除契約後，負回復原狀之義務」等云云。然查：
１、原告既自認被告丙○○之解約不合法，且原告亦委請名陽法律事務所於九十年一月十七日以 (90)明律字第○二一號函答覆被告戊○○等四人稱：
「本公司認為地主丙○○先生發函本公司主張解約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約」等云云；顯見兩造合建契約仍屬有效存在，原告自得要求繼續履約，而被告戊○○等人亦表示願意配合繼續進行合建，則依上開判決例意旨，兩造契約當不生給付不能之問題 (最多僅生被告余天來拒絕給付或給付遲延之問題) ，原告自不得依據民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定行使解除權。縱然地主被告丙○○在應給付之期限以前預先表示拒絕履約之意思，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起，始負遲延之違約責任，但仍不發生給付不能之問題。
２、兩造合建契約第十條第一項固規定：「甲乙雙方應確實履行本契約各項規定，如有違反，視同違約。違約經書面通知貳次 (每次需至少相隔十天)後仍未改正時，得解除契約：：」，但此所稱之「契約各項規定如有違反」云云，應指違反契約中各條款具體規定之事項而言，不包括被告丙○○之「泛言表示解除契約」或「泛言拒絕履行」在內；蓋被告丙○○之解除契約不合法乃為兩造之共識，原告仍得依據契約各條款所規定地主應履行之具體事項，於契約規定地主應負履行義務而地主不履行時，經原告書面通知各地主履行，且必於各地主經原告書面通知二次後仍未改正 (履行)時，原告始得依據此條規定行使解除權。
３、但事實上依契約之規定，當時並無地主應為配合辦理之事項，反倒是當時台北市政府工務局已於九十年三月二十八日建造執照申請案審核結果表通知原告至建築管理處領取建築執照，依契約原告應向主管機關領取建造執照卻遲不領取，且不依合建契約第四條及第六條規定於領得建造執照後通知地主點交土地及拆除地上物正式進行開工，並依第九條規定給付地主第二期保證金，故地主並無任何違反契約應履行事項之具體事實。
４、嗣經被告戊○○等委請呂金貴律師於九十年四月十七日以九十年金字第○四一七號函及九十年六月十五日以九十金字第○六一五號函，分別催告原告限文到三日內及於文到五日內向台北市政府建築管理處領取該建築執照，逾期不領，視為原告有拖延開工給付保證金之嫌，並向原告表示依據建築法第四十一條規定 (即「起造人自接到通知領取建造執照或雜項執照之日起，三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷」) 三個月不領取建築執照將被主管建築機關註銷，及表示：「依雙方合建契約第四條及第六條第一款規定，有關舊建物騰空、交地、拆屋、開工、完工時間之計算基準，均以乙方（即原告）領得建造執照為起算點，從而原告如遲延領照，勢將影響後續一切工程之進行，並將無限期影響地主因需辦自用住宅稅率，致停止原商店營商或出租獲利長期之損失，雙方就領照期限雖無約定，但依合建契約第十五條規定，自得依有關民法之規定，催告原告定期履行領取執照之義務。地主對於應履行之需辦自用住宅稅率及騰空點交舊有房屋義務，均早經準備完妥，隨時聽候通知交屋，如因原告不於限期內領取建造執照，將視其已違反合建契約第十條規定，為免雙方造成非必要之損失及誤會，特委請律師代為函復並通知原告速依限履行合建契約，更勿因某一地主之不合法作為，藉詞遲延開工與其他工程之進行及保證金交付時程等語」等云云；原告經被告等催告領取建築執照仍不履行，依法應對被告戊○○等人負遲延之違約責任。
５、原告所稱其催告兩次未果所提出之證明，乃為原告之八十九年十二月三十日 (89)僑總發字第一二三○號函及經台北地方法院公證處作成認證書之名陽法律事務所90.4.18.(90)明律字第○八六號函，然原告八十九年十二月三十日 (89)僑總發字第一二三○號函之標題係載明：「報告及開會邀請函」，其主旨則為「為報告有關合建大樓謹接地主內丙○○先生民國八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局存證信函第八四四號 (如附件)後，本公司以民國八十九年十二月二十七日台北郵局存證信函第一六九二一號 (如附件及存證信函內附還支票及附送長沙街合建案流程說明表四頁)敬覆，今特邀請訂於民國九十年一月六日下午二時於本公司會議室召開會議，共商事」云云，函文中雖提及「地主丙○○先生民國八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局存證信函第八四四號」，然而丙○○先生該存證信函所表示之解除契約，未經地主全體共同向原告表示，依照民法第二百五十八條第二項規定，應不生解除之效力，乃為兩造之共識，兩造之合建契約仍然有效存在；原告並未具體指出合建契約之甲方地主有何違反契約義務？至於經台北地方法院公證處作成認證書之90.4.18.(90)明律字第○八六號函，其主旨則載為：「最後通知台端等文到之日共同催促丙○○先生履行八十八年五月二十四日簽訂之合建契約書，兼覆地主戊○○等人委請中央法律事務所呂金貴大律師九十年四月十七日 (90)金字第○四一七號函，請查照見覆」云云，但嗣後經被告戊○○等人於九十年六月十五日委請律師以九十金字第○六一五號函通知原告稱「原告與丙○○先生間之誤解，業經地主兼仲介人被告戊○○親自向原告負責人黃董事長及黃總經理說明後，誤解已冰釋，全體地主並無不合建，且均願配合履行契約」云云，原告既未具體指出合建契約之甲方地主有何違反契約義務，其所為之解除契約自屬不合法。
(四)原告另主張「同時履行抗辯權」，亦屬毫無理由。「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」，係為最高法院五九年台上字第八五○號判例之意旨；茲兩造之合建契約固屬雙務契約之性質，但一方之給付與他方之給付之間，並非立於互為對待給付之關係，故依上開判例意旨，不能發生同時履行之抗辯，原告主張其有同時履行之抗辯權，顯有誤解。
(五)至於原告另主張「系爭合建契約已達於給付不能」及「被告丙○○既不承認契約之效力，且將合建保證金退還原告，已確有不願繼續履約，不願再為給付之表示，絕非單純之拒絕履行」云云，並引據最高法院四十年台上字第一八四號、八十五年台上字第一五七九號及七十五年台上字第二二七一號各判決，及學者王澤鑑之見解，用以支持其上開主張，亦有誤會。蓋最高法院上開各判決內容均與本案情形不同，無適用於本案之餘地；而學者王澤鑑所提之「不完全給付」亦尚不生「給付不能」之問題，且與「拒絕給付」或「遲延給付」不同，蓋「不完全給付」固發生「應否補正」之問題，但仍不當然發生「給付不能」之問題，必因「不能」補正始足當之，且「拒絕給付」者乃在應給付之期限以前預先表示拒絕給付 (履約)之意思，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起，始負遲延之違約責任 (即「遲延給付」)，仍不發生給付不能之問題。
理 由
甲、程序方面：原告起訴時請求被告戊○○、丁○○二人連帶返還仲介費及遲延利息部分，係以仲介費收據之約定為訴訟標的，嗣於訴狀送達後，追加民法第一百七十九條之不當得利返還請求權為訴訟標的，因請求之基礎事實均為：原告主張解除合建契約後，被告戊○○、丁○○已無受領仲介費之法律上原因。依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，應予准許，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：
(一)坐落台北市○○區○○段二小段三二０、三二一、三二二、三二三、三二五、三二六、三二七、三七一、三七二、三七四、三七五、三七八、三七九地號等十三筆土地 (下稱系爭土地)之共有人即被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、庚○○及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華等十三人、連同系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人，於民國八十八年五月二十四日與原告簽訂合建契約書，共同提供系爭土地十三筆予原告，作為合建房屋之建築基地，嗣因全部地主實際簽約完成日為八十八年八月三十一日，故上述合建契約當事人復於八十八年九月二日簽訂備忘錄，約定原約所訂簽約日期以八十八年八月三十一日起計算所有天數。
(二)嗣原告乃依上開合建契約給付左列之金額：
１、給付被告丙○○三百六十二萬二千四百三十八元、被告戊○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金、被告乙○○三百三十一萬二千三百七十五元合建保證金、被告甲○○五百九十二萬九千元、被告庚○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金。
２、給付被告戊○○、丁○○共一千五百萬元之仲介居間費用，連同原告代付此部分所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，共計給付一千六百六十六萬六千六百六十六元。
(三)詎被告丙○○以八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局第八四四號存證信函，主張解約而將其個人所收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元擅自退還原告，事後經原告多次欲與其協商，均置之不理，堅決明確表示不願再履約，被告丙○○顯已有違約之情事，且系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，現因可歸責於被告丙○○之給付不能，已造成被告全部給付不能。原告依合建契約第十條第一項之約定催告被告二次而未果，爰依系爭合建契約第十條第二項及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，於九十年五月七日發函表示解除系爭合建契約，並再以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，為此提起本訴請求如聲明所示。
二、被告則抗辯如左：
(一)被告丙○○部分：
１、被告丙○○並無給付不能之情況發生：原告一再以被告丙○○「無意履約」及「發存證信函表示解約」為由，認為有「給付不能」之情形。然縱若原告能證明被告丙○○有拒絕履行合建契約之情事，亦應屬於「拒絕給付」之範疇，與「給付不能」顯然有別。前者，一方可請求他方履行契約，後者則不可，是原告主張被告丙○○有「給付不能」之情事，顯乏論據。
２、被告丙○○並無違約之情事發生：依兩造合建契約第一條之主要內容為地主應提供土地供合建，迄今丙○○就其所有之土地，仍有所有權，自無可能發生「給付不能」之情事，且無違反情事，縱使丙○○曾因原告拖延合建契約之履行而發函表示「解除契約」，該解約意思表示之本意充其量僅為要求原告「儘速履約」之意思表示，而非「解除契約」。縱認丙○○所發之存證信函，有解除契約之意思表示，依民法第二百五十八條之規定，亦無法發生解除契約之效力。況原告曾表示「丙○○之解除契約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約。」，顯見原告自始認為丙○○之存證信函不生效力，合建契約亦未因此而受障礙，故原告有權要求繼續履行合建契約。則原告未要求丙○○履行契約，丙○○即無「應履行而未履行」之情事發生，更無「違約」可言。
３、丙○○並無損害賠償責任：依合建契約第十條第二項之內容觀之，賠償金之計算係以「已收而未還」之保證金、「已完工程價值」及「各項費用」等為基礎。而丙○○已於八十九年十二月二十一日將保證金全數退還給原告，並無「已收而未還」之保證金可言。且原告至今未曾動工，亦無所謂「已完工程價值」可言。再原告對於其所提出之費用單據，仍未能證明與本件合建契約有何相關之處，其請求損害賠償即無理由。
(二)被告戊○○、乙○○、甲○○、庚○○、丁○○部分：
１、原告主張其已交付被告戊○○、丁○○二人共一千五百萬元之仲介費乙節，被告戊○○、丁○○並不爭執；但原告所繳付一百六十六萬六千六百六十六元之所得稅，乃原告逕向稅捐機關繳付者，並非其給付被告戊○○及丁○○者，原告自不得向被告戊○○、丁○○二人請求給付 (至於原告可否申請退稅乃為另一問題) ；且本件合建工程未順利開工之原因，乃原告未依約向主管機關領取建造執照進行騰空房屋及整地之結果，係可歸責於原告之事由，又金錢之債屬可分之債，故原告請求被告戊○○及丁○○連帶給付一千六百六十六萬六千六百六十六元及法定利息，毫無理由。
２、原告主張解除契約及回復原狀無理由：
(１)原告既自認被告丙○○之解約不合法，兩造合建契約仍屬有效存在，原告自得要求繼續履約，而被告亦表示願意配合繼續進行合建，當不生違約或給付不能之問題，原告自不得依合建契約第十條或民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定行使解除權。縱然被告丙○○在應給付之期限以前預先表示拒絕履約之意思，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起，始負遲延之違約責任，但仍不發生給付不能之問題，原告既未具體指出合建契約之地主有何違反契約義務，亦未合法催告被告履行契約，其所為之解除契約自屬不合法。
(２)台北市政府工務局已於九十年三月二十八日建造執照申請案審核結果表通知原告至建築管理處領取建築執照，依契約原告應向主管機關領取建造執照卻遲不領取，嗣經被告戊○○等催告原告領取該建築執照，原告仍不履行，依法應對被告戊○○等人負遲延之違約責任。
(３)原告另主張「同時履行抗辯權」，亦毫無理由。因兩造之合建契約固屬雙務契約之性質，但一方之給付與他方之給付之間，並非立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之抗辯，原告主張其有同時履行之抗辯權，顯有誤解。
三、兩造不爭執之事實：系爭土地共有人即被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、庚○○及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華等十三人、連同系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人 (即地主)，於八十八年五月二十四日與原告 (即建主)簽訂合建契約書，共同提供系爭土地十三筆予原告，作為合建房屋之建築基地。嗣原告乃依上開合建契約 (一)給付被告丙○○三百六十二萬二千四百三十八元、被告戊○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金、被告乙○○三百三十一萬二千三百七十五元合建保證金、被告甲○○五百九十二萬九千元、被告庚○○一百七十一萬六千六百八十八元之合建保證金。(二)給付被告戊○○、丁○○共一千五百萬元之仲介居間費用，並由原告繳付此部分所得稅一百六十六萬六千六百六十六元。其後被告丙○○寄發八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局第八四四號存證信函予原告，載明「乙方 (即原告)遲未向建管處申領建築拆、建照，同時也未遵守合約時程，如期進展業務，甲方 (丙○○)認為乙方不具合建誠意，且本案延宕迄今已違約，甲方 (丙○○)主張解約」等語，並返還其個人所收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元予原告等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之合建契約書、保證金支票收據、仲介費支票收據、財政部台北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、存證信函等影本為證，自堪信為真實。
四、兩造爭點之論斷：原告另主張被告丙○○表示解約後，經原告多次協商，均明確表示不願再履約，被告丙○○顯已有違約情事，且系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，現因可歸責於被告丙○○之給付不能，已造成被告全部給付不能，原告依合建契約第十條第一項之約定催告被告二次未果，爰依系爭合建契約第十條第二項之約定及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，解除系爭合建契約等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之主點爭點即為原告得否以被告給付不能或違約為由主張解除系爭合建契約？經查：
(一)依上述被告丙○○所發存證信函之文義，既已載明「甲方 (丙○○)主張解約」等語，顯見其係為解除契約之意思表示甚明，被告丙○○辯稱：其意充其量僅為要求原告「儘速履約」，而非「解除契約」云云，自不足採。惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條定有明文。系爭合建契約係由建主 (即原告)與地主 (即被告丙○○等十四人)所簽訂，已如上述，則地主方面之當事人既有數人，依前開規定，其解除契約之意思表示即應由全體為之，是僅由被告丙○○單獨對原告為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力，兩造間系爭合建契約仍有效存在。
(二)按「所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」最高法院八十五年度台上字第二九二九號判決意旨參照。本件被告丙○○現仍為系爭土地之共有人，就交付土地供合建之契約義務，並無不能履行之情事，自不因其表示解約即發生給付不能之情形，是原告主張因被告丙○○之給付不能致契約相對人即地主方面全部給付不能云云，尚不足採。
(三)次按「債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理。」最高法院八十九年台上字第一八七一號判決可資參照。本件被告丙○○係以原告遲未依約申領建築執照及如期進展業務為由，而寄發存證信函表示解約，已如上述，而原告於被告丙○○發函當時確有尚未依合建契約第五條所定期限請領建照之情形，此由原告於八十九年十二月二十七日寄發台北郵局第一六九二一號存證信函予被告丙○○，解釋請照時間延後之原因，亦可得證，足見被告丙○○係認原告違約而主張解約，尚非無端而斷然地表示不願依債之本旨為給付，即難認其有拒絕給付之明確表示。況依系爭合建契約第四條之約定，地主方面須於原告領得建造執照後始應履行點交土地及拆除地上物之義務，而原告迄未領得建造執照，為兩造所不爭，故縱認被告丙○○將合建保證金退還且經原告多次協商未果，係拒絕給付之表示，惟既在履行期以前，依前開說明，亦無債務不履行之問題。
(四)系爭合建契約第十條第一項約定：「甲 (即地主)乙 (即建主)雙方應確實履行本契約各項規定，如有違反，視同違約。違約經書面通知貳次 (每次至少相隔拾天) 後仍未改正時，得予解除本約。」，為兩造所不爭，惟被告丙○○表示解約之行為，尚不發生給付不能或債務不履行之情形，已如上述，原告復未舉證證明被告丙○○或其餘地主有何具體違反契約義務之情形，則其主張依上述合建契約第十條第一項規定催告二次而解除契約，亦屬無據。
(五)綜此，原告以被告給付不能或違約為由主張解除系爭合建契約，均不足採，系爭合建契約仍有效存在，則被告戊○○、丁○○受領前述仲介費之法律上原因自仍存在，就該仲介費及原告繳付之所得稅，即無不當得利之可言。
五、綜上所述，被告丙○○並無給付不能或違約之情形，原告主張解除契約為無理由，系爭合建契約仍有效存在。從而，原告 (一)依民法第二百五十九條契約解除回復原狀之規定，請求被告戊○○、乙○○、甲○○、庚○○分別返還如附表一所示已收之合建保證金及自各受領日起至清償日之利息，並與被告丙○○負不真正連帶之給付責任。(二)依合建契約第十條第二項之約定及民法第二百二十六條之規定請求被告丙○○賠償 (１)因合建所支出各項費用之加倍，如附表二所示，合計一千七百三十三萬八千一百七十四元。(２)因合建所得預期之利益，如附表三所示，暫請求一千萬元，其餘保留。(三)依仲介費收據有關解除合建契約時應返還仲介費之約定及民法第一百七十九條之規定，請求被告戊○○及丁○○連帶返還仲介費一千五百萬元及所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，合計一千六百六十六萬六千六百六十六元及自收款日起至清償日止之遲延利息。均無理由，應予駁回。至原告聲請宣告假執行，因其訴之駁回，而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
民事第六庭法 官 鄭純惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
法院書記官 朱小燕