臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二一八八號
原 告 欣隆建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳麗菁律師複代理人 蘇燕貞律師被 告 丙○○○
甲○○○乙○○共 同訴訟代理人 賴振宗律師當事人間請求返還價金等事件，本院於九十三年五月廿五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：八十七年間原告為開發台北市○○區○○段○○○號附近相連之土地以
興建住宅，於八十七年十月六日與被告丙○○○及甲○○○簽訂買賣契約，就台北市○○區○○段五十三之三地號土地（下稱系爭土地）達成所有權轉讓之合意，買賣價金為新台幣（下同）七千六百四十七萬一千元。又被告丙○○○、甲○○○於簽約時，皆宣稱其為真正所有權人，惟丙○○○、甲○○○僅告知原告，該筆土地上存有謝玉鳴與其「一般金錢債務糾紛」之假扣押查封，除此之外，保證無其他負擔，雙方達成合意，由買賣價金中撥出九百七十八萬元，為被告供反擔保撤銷查封，嗣原告供反擔保提存後，欲辦理移轉登記時發現系爭土地另存有八十七年執全字第四十八號之假處分，且併案查封系爭土地應有部分十六分之二，此為謝政雄所為，被告故意隱瞞下，原告無從得知，於登記謄本亦無法一窺究竟。由於原告於購買系爭土地後，即與接連於系爭土地附近六位地主簽訂合建契約，並已交付保證金，又為此合建計畫，已支出多筆設計費用與仲介人介紹費，並購入其土地，耗費極為龐大，須及時取得系爭土地之全部所有權以免影響合建計畫之進行，再原告為履行與被告間之契約，於八十七年十二月底以前，已支付價金及反擔保提存金共計五千零卅萬七千五百元，原告為免因系爭土地而使整體計畫延宕不前，致損失摻重，遂於八十八年二月十日與被告及謝政雄簽訂協議書，由原告給付謝政雄二百五十萬元後，塗銷假處分之查封。詎料，謝玉鳴於假扣押查封撤銷後，再以繼承關係所生之返還土地請求權，於八十七年十一月十七日以假處分裁定查封系爭土地之應有部分十六分之二，此為因可歸責於被告之事由，致被告未依債之本旨為給付，所給付除存有權利瑕疵外，已給付之分亦對原告無實益，故原告以起訴為解除契約之意思表示，請求被告回復原狀，返還價金，並請求損害賠償，先位聲明依系爭契約第七條、第十條之約定，請求被告丙○○○、乙○○連帶給付五千零卅萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，請求被告甲○○○、乙○○連帶給付五千零卅萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。備位聲明依權利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延之規定請求回復原狀及損害賠償，而請求被告丙○○○、乙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，請求被告甲○○○、乙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
被告則辯以：被告丙○○○、甲○○○因繼承父親謝金得遺產及因基隆河截彎取直領回抵價地而共有台北市○○區○○段五三之三地號土地，應有部分各二分之一。
八十七年間，原告積極透過仲介執意購買上開土地，被告丙○○○、甲○○○坦白告以上開土地有祖產糾紛，上一代數房出面主張權利，且已遭假扣押，惟原告告知其由申請土地登記謄本已知悉，且其為具規模、歷練、專業之建設公司，任何產權糾紛均有辦法代為處理，並透過被告丙○○○配偶乙○○友人遊說，且由律師謝宗穎解說，保證一切糾紛原告均有辦法解決，被告等乃於八十七年十月六日與原告簽訂不動產買賣契約書，有關祖產糾紛則委由原告處理，觀契約契約書中第二條㈠下書「訂約同時買主應另備九百七十萬八千元正代賣方向台北地方法院聲請繳納假扣押之返擔保金」及該擔保金係由謝宗穎律師收受即知，且當時言明乙○○為見證人，豈料竟被書為賣方連帶保證人。謝政雄之假處分因併入他案辦理，被告亦不知有謝政雄之假處分，何來刻意隱瞞。被告丙○○○、甲○○○確有誠意出售系爭土地予原告，系爭土地已過戶十六分之十四，僅餘其所明知之糾紛部分十六分之二因訴訟無法過戶。原告於八十七年十月廿八日知悉本件買賣標的十六分之二無法過戶後，仍於八十七年十二月廿二日付款各六百萬元予被告謝玉霞及甲○○○，可知原告確知本件有家族糾紛，有保全程序及訴訟中，仍自信可以處理而買受，故有其自稱發現被騙後仍再付款情事，且八十七年十月廿八日原告知悉後，仍繼續購地，支付仲介費，亦徵其確知本件系爭土地之權利瑕疵，自信有能力代為處理，而繼續為購地等行為，此焉能歸責於被告等語。
兩造不爭執之事項：
㈠謝政雄於八十六年十一月廿日對被告丙○○○、甲○○○二人提起履行契約民事
訴訟，請求權基礎係被告丙○○○、甲○○○之被繼承人謝金得於八十年間書立之承諾書，及民法第二百二十五條第二項之因給付不能之代償請求權，其聲明則為被告丙○○○、甲○○○應將政府區段徵收以抵價地補償之臺北市○○區○○段五三之三號土地各十六分之一持分移轉予謝政雄，該案由本院民事庭以八十六年度重訴字第一七四一號受理，嗣於八十七年十一月廿二日判決原告謝政雄勝訴，被告丙○○○、甲○○○上訴後，仍由臺灣高等法院於八十九年十二月十三日以八十九年度重上字第二六號判決上訴駁回。
㈡謝玉鳴於上開民事訴訟提起後未久旋於八十六年十二月一日向本院民事執行處聲
請對被告丙○○○、甲○○○財產假扣押，經本院民事執行處於翌日即八十六年十二月二日以八十六年度裁全字第四一四二號裁定准許「債權人謝玉鳴以三百二十萬五千元或同面額之可轉讓定期存單為債務人丙○○○、甲○○○供擔保後，得對債務人之財產在九百七十萬八千元之範圍內為假扣押」，債權人謝玉鳴於同年月六日提存上開假扣押裁定所示之擔保金後，再於同年月八日向本院民事執行處聲請對被告丙○○○、甲○○○所有之臺北市○○區○○段五三之三號土地執行假扣押，經本院民事執行處於同年月九日以八十六年度執全庚字第二七四六號函囑託臺北市中山地政事務所就該土地全部持分為假扣押登記，並於同年月十二日到場揭示查封標示，並有本院民事執行處八十六年度裁全字第四一四二號保全程序卷宗、八十六年度執全字第二七四六號民事執行卷宗可稽。
㈢謝政雄於上開民事訴訟繫屬本院後，於八十六年十一月廿八日向本院民事庭聲請
對臺北市○○區○○段五三之三號土地假處分，經本院於同年十二月廿九日以八十六年度全字第三九號裁定准許「債權人謝政雄以一百四十五萬八千四百五十元或同面額之可轉讓定期存單分別為債務人丙○○○、甲○○○供擔保後，債務人丙○○○、甲○○○各對於其所有座落臺北市○○區○○段五三之三號土地，於應有部分十六分之一範圍內不得為移轉設定等處分行為」後；債務人丙○○○、甲○○○對該假處分裁定提起抗告，經臺灣高等法院於八十七年一月廿六日以八十七年度抗字第二六０號裁定駁回確定；期間債權人謝政雄於八十七年一月七日提存上開假處分裁定所示之擔保金後，於翌日即同年月八日向本院民事執行處聲請執行假處分，由本院民事執行處分案以八十七年度執全字第四八號案件受理，然因本院民事執行處已於八十六年十二月九日以前揭八十六年度執全庚字第二七四六號函囑託臺北市中山地政事務所就上開土地全部持分為假扣押登記（即前揭謝玉鳴聲請執行之假扣押登記），故未再囑託同機關為假處分登記，亦未到場揭示查封標示，而直接將本件謝政雄聲請假處分之執行案併入上開八十六年度執全庚字第二七四六號假扣押執行案件辦理，此由本院民事執行處八十七年度執全字第四八號案卷封面蓋印「本件併入八十六年度執全庚字第二七四六號辦理」印文即明，並有本院八十六年度全字第三九號民事聲請事件卷宗、臺灣高等法院八十七年度抗字第二六０號抗告事件卷宗、本院八十七年度執全字第四八號民事執行卷宗足憑。
㈣上開民事訴訟、假扣押、假處分執行後，原告與被告丙○○○、甲○○○於八十
七年十月二日簽訂上開土地之不動產買賣契約書草約，由謝宗穎律師在場執筆草擬，原告並於當日給付被告丙○○○、甲○○○各二百五十萬元定金。嗣雙方再於同年月六日，在臺北市○○○路○段○○號六樓正式簽訂不動產買賣契約書，約定由被告丙○○○、甲○○○為出賣人，被告乙○○為賣方連帶保證人，原告則為買受人，買賣價金為七千六百四十七萬一千元，其中九百七十萬八千元於訂約同時，由原告另備該款，代被告丙○○○、甲○○○二人向本院聲請繳納假扣押之反擔保金，簽約當時賣方有被告丙○○○、甲○○○、乙○○（丙○○○之夫）、李坤龍（甲○○○之夫）、林晴傳（丙○○○之子）及見證律師李富美等人在場，買方則有原告之實際負責人丁○○、原告經理張旗峰（丁○○之子）、原告之職員甘光叡、吳俊廷及見證律師謝宗穎等人在場外，並有代書林根旺在場執筆繕寫契約內容，當日原告再給付被告丙○○○、甲○○○二人各廿九萬三千一百元。原告嗣於八十七年十月八日給付第二期款二千二百九十四萬一千三百元、於同年月十五日給付反擔保金九百七十八萬元、於同年十二月廿二日給付第三期款一千二百萬元。原告支付價金及反擔保提存金共計五千零卅萬七千五百元。
並有各該在場證人在刑事庭九十二年度易字第一九五號證述在卷，且有原告提出之原證不動產買賣契約書、原證提存書、附件收據及支票、附件支票、附件收據及支票影本附卷可稽。
㈤嗣原告依約於八十七年十月十七日向本院提存所提存面額九百七十八萬元之台支
支票做為撤銷謝玉鳴假扣押之反擔保金後，以被告丙○○○、甲○○○名義聲請撤銷謝玉鳴聲請之假扣押執行，然因該土地上仍有謝政雄聲請之假處分併案執行，故本院民事執行處雖函請臺北市中山地政事務所塗銷謝玉鳴聲請之假扣押登記，但因另有併案之八十七度執全字第四八號假處分查封上開土地持分十六分之二，故僅就該土地十六分之十四啟封，其餘被告丙○○○、甲○○○土地持分各十六分之一仍不予啟封，致遭謝政雄聲請假處分之十六分之二土地持分無法辦理所有權移轉登記予告訴人，原告遂與被告丙○○○、甲○○○協議先就十六分之十四土地持分辦理過戶，並於同年十月廿九日向臺北市中山地政事務所申請所有權移轉登記，於同年十一月九日辦竣登記，此有各該台支支票、提存書、本院囑託塗銷查封登記書各一紙、臺北市中山地政事務所函送之土地買賣移轉登記申請資料、土地謄本各一份附卷足憑，並有八十六年度執全字第二七四六號民事執行卷宗可稽。
㈥⑴原告為取得遭謝政雄聲請假處分之上開土地十六分之二應有部分，與被告丙○
○○、甲○○○及謝政雄協調磋商後，三方於翌年即八十八年二月十日簽訂協議書，約定由原告自買賣價款中提撥二百五十萬元給付謝政雄，謝政雄則同意撤銷假處分，被告丙○○○、甲○○○並同意謝政雄領回假處分之擔保金；謝政雄依約於翌日即八十八年二月十一日具狀撤回假處分之執行。
⑵然謝玉鳴於其假扣押遭反擔保撤銷後，即刻於八十七年十一月十三日再度向本
院民事執行處聲請假處分同筆土地十六分之二應有部分，經本院民事執行處於同年月十七日以八十七年度全字第四二四二號裁定准許「債權人謝玉鳴提供擔保金四百三十七萬五千三百五十元或同面額之可轉讓定期存單後，債務人丙○○○、甲○○○對於座落臺北市○○區○○段五三之三號土地所有權應有部分各十六分之一不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為」，謝玉鳴於同年月廿一日提存上開假處分裁定所示之擔保金後，於同年月廿四日向本院民事執行處聲請執行假處分，經分案以八十七年度執全字第二七六八號案件受理，然因同筆土地十六分之二持分已遭謝政雄假處分執行中，故本院民事執行處未再囑託地政機關為假處分之登記，亦未到場揭示查封標示，而直接併案執行。
⑶因謝玉鳴於謝政雄撤回假處分之執行前，已聲請對同土地十六分之二持分為假
處分之執行，故本院民事執行處雖准謝政雄撤回假處分之執行，然因該土地上仍有謝玉鳴聲請之假處分併案執行，故該土地十六分之二應有部分仍不啟封等情，有協議書可稽，並有本院八十七年度執全字第四八號卷民事執行卷宗、八十七年度執全字第二七六八號民事執行卷宗足憑。
本件爭點及本院之判斷：
㈠系爭土地應有部分十六分之十四部分已移轉登記予原告所有，該部分契約不得解
除，原告亦不得請求被告返還該部分價金；系爭契約成立後，謝玉鳴就系爭土地應有部分十六分之二部分所為之假處分，現仍未除去，乃屬可歸責於被告之事由致給付不能，系爭契約就系爭土地應有部分十六分之二部分經原告解除契約而不存在，被告應返還所收受該部分之買賣價金，惟因原告尚未給付該部分價金，故原告所為返還價金之請求為無理由。
⒈原告主張依系爭契約第十條後段之約定解除契約，為無理由。
⑴原告主張：先位聲明依系爭契約第七條、第十條之約定解除契約請求返還已
支付之價金及反擔保金五千零卅萬七千五百元及利息，備位聲明依權利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延等規定解除契約及請求回復狀。被告則辯以：系爭契約第十條後段的解約權在被告，並非原告，系爭契約並未解除，尚在存續中等語。
⑵原告與被告丙○○○、甲○○○於八十七年十月六日簽訂之「不動產買賣契
約書」第七條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方（即原告）因此而受有損害，乙方應負完全賠償責任。」第十條約定：「本約簽訂後，．．．如乙方（即被告）．．．不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金於甲方後，本約方得解除，各無異議。」依系爭契約第十條後段觀之，解約權在被告，並未約定被告未依約履行原告即得解除契約，是以原告主張依系爭契約第十條後段之約定解除契約，為無理由。
⒉謝玉鳴所為假扣押、謝政雄所為假處分之權利瑕疵均已除去，故原告依民法第
三百四十九條主張權利瑕疵擔保而解除契約請求回復原狀及損害賠償部分，為無理由。
⑴民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買
受人不得主張任何權利。」出賣人之義務，在擔保無第三人就買賣之標的物，對於買受人主張任何權利，若有，則出賣人應負除去之義務，故買受人基於買賣關係取得標的物後，設遇有第三人對於買受人主張標的物上之任何權利時，應由出賣人負其責任，以保護買受人之利益。權利瑕疵擔保責任之成立要件如下：
①權利之瑕疵，須於買賣成立時或以前即已存在。若瑕疵係於買賣成立後發生者，乃係嗣後不能或給付瑕疵之問題。
②須買受人不知瑕疵存在。若買受人於買賣成立時，知悉瑕疵存在者，出賣
人無庸負擔權利瑕疵擔保責任；惟買賣契約另有約定出賣人負權利瑕疵擔保責任者，從其約定。
③須權利之瑕疵並未補正除去。若其瑕疵其後業已補正，權利瑕疵擔保責任
即告解消，而所謂除去瑕疵，其情形有：Ⅰ出賣人自己除去瑕疵，Ⅱ買受人依法律規定取得權利而除去瑕疵。
⑵原告與被告丙○○○、甲○○○就系爭土地於八十七年十月六日簽訂不動產
買賣契約書，系爭契約第七條約定：「本買賣不動產權，乙方（被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方（原告）因此而受有損害，乙方應負完全賠償責任。」並未區分買賣契約成立之前或之後，則包含買賣契約成立之前及之後之權利瑕疵擔保責任。然查：
①謝玉鳴於八十六年十二月一日聲請假扣押裁定，於同年月八日聲請假扣押
強制執行，本院於同年月九日囑託地政機關為假扣押查封登記，但原告於八十七年十月十七日依原告與被告丙○○○、甲○○○簽約時之約定，提存面額九百七十八萬元之台支支票做為撤銷謝玉鳴假扣押之反擔保金，經本院函請地政機關塗銷謝玉鳴聲請之假扣押登記。
②謝政雄於八十六年十一月廿八日聲請假處分裁定，於八十七年一月八日聲
請假處分強制執行，原告、丙○○○、甲○○○、謝政雄於八十八年二月十日協議由原告自買賣價款提撥二百五十萬元給付謝政雄、謝政雄撤銷假處分，謝政雄依約於八十八年二月十一日具狀撤回假處分之執行。
⑶謝玉鳴所為假扣押、謝政雄所為假處分之權利瑕疵均已除去，故原告依民法
第三百四十九條主張權利瑕疵擔保而解除契約請求回復原狀及損害賠償部分，為無理由。
⒊系爭契約成立後，謝玉鳴就系爭土地應有部分十六分之二部分所為之假處分，
現仍未除去，乃屬可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，系爭契約就系爭土地應有部分十六分之二部分經原告解除契約而不存在，被告應返還所收受該部分之買賣價金，惟因原告尚未給付該部分價金，故原告所為返還價金之請求為無理由。
⑴民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能
者，債權人得請求賠償損害。」同法第二百五十六條規定：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」而「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百二十八條（現已修正為第一百四十條）規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議㈡著有明文。
⑵謝玉鳴於其假扣押遭反擔保撤銷後，就同筆土地十六分之二應有部分於八十
七年十一月十三日向本院聲請假處分裁定，經本院於同年月十七日以八十七年度裁全字第四二四二號裁定准許，謝玉鳴於同年月廿一日提存上開假處分裁定所示之擔保金後，於同年月廿四日向本院聲請假處分之執行，然因同筆土地十六分之二應有部分已遭謝政雄假處分執行中，故本院未再囑託地政機關為假處分之登記，亦未到場揭示查封標示，而直接併案執行。因謝玉鳴於謝政雄撤回假處分之執行前，已聲請對同土地十六分之二應有部分為假處分之執行，故本院雖准謝政雄撤回假處分之執行，然因該土地上仍有謝玉鳴聲請之假處分併案執行，故該土地十六分之二應有部分仍不啟封。
⑶謝玉鳴於八十七年十一月十三日聲請假處分裁定，其聲請意旨略以：台北市
○○區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三地號土地權利範圍各六分之一土地因台北市政府就基隆河截灣取直工程而徵收，重劃後發放抵價地，丙○○○、甲○○○分得台北市○○區○○段五三之三地號土地，此筆土地依七十年𨷺分合約書、八十年十月十七日承諾書應歸謝玉鳴所有（信託登記謝金得名義），丙○○○、甲○○○為謝金得之繼承人，基於繼承關係應將此筆土地返還謝玉鳴，為恐丙○○○、甲○○○移轉他人名義或設定擔保，造成謝玉鳴無法求償之憾，而提供擔保就謝玉鳴之應有部分聲請假處分，有八十七年度裁全字第四二四二號卷宗內之聲請狀及裁定可稽。
⑷謝玉鳴曾對被告丙○○○、甲○○○提起請求所有權移轉登記事件訴訟（現
在臺灣高等法院九十一年度重上字第四二三號審理中），該事件第一審即本院八十九年度訴字第一三一二號判決認為：
①謝玉鳴與謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、
謝鍾繡娥於六十九年十月十五日，在謝金聲家中商議書立鬮分合約書，約定第五區土地為五房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之謝玉鳴、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱四人平分；嗣謝金得於八十年十月十七日書立承諾書，承諾其所有坐落台北市○○區○○段四小段三四七、三四八、三六二、三六三等地號土地應有部分各六分之一之一切利益歸謝玉鳴等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給謝玉鳴等四人；又謝金得其後死亡，被告既為其繼承人，自應繼承前開謝金得對謝玉鳴所負債務；而前揭土地因遭政府區段徵收並以抵價地補償，丙○○○、甲○○○因而取得系爭土地所有權應有部分，．．．謝玉鳴提出之鬮分合約書之謝金得印章與七十八年七月五日保證書、八十年十月七日承諾書上之印章，以肉眼即可知均相同，．．．本院依職權調取本院八十六年重訴字第一五０二民事卷宗內有承辦法官向台北市內湖區戶政事務所調取謝金得之印鑑證明登記申請書所留之原印文與上開鬮分合約書、保證書、承諾書之謝金得之印鑑均相符，應認上開鬮分合約書、保證書、承諾書均為真正，．．．鬮分合約書確有經謝金得等蓋章。
②上開鬮分合約書前言係記載：立鬮分合約書人謝金得、謝金煉、謝金聲、
謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝玉鳴、鍾繡娥承先祖父遺下應得鬮分業，並親自建置業產數處今○○○區○里○段○○○段○○○○號建地及灣子小段四七一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等四筆耕地，三千餘坪其中高速公路做石籠約七百餘坪，又耕地流失甚多，於六十九年十月十五日上午九時邀請族親，在謝金聲堂中酌議決定，將石籠以外土地策劃由西向東分割六區分六房，住宅以外之地上物應無條件拆除即日在堂上焚香告祖拈鬮為定此多憑人幸福係至公無私，茲將各房承諾條件」，第三條約定：「批明五房謝金印終年未娶於己丑年二月二十九日不幸逝世膝下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準定在第五區取得之事批照。」；第五條約定：「批明第五區為五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人謝玉鳴、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照」。謝金得於八十年十月十七日所立承諾書：「立承諾書人謝金得，茲為七十年與謝玉鳴等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中第五條內容：批明第五區為第五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人謝玉鳴、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照。現該第五條應分給謝玉鳴等四人之土地，今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標示為：臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七—－一地號）面積七二二平方公尺暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積三四七四平方公尺，暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積八五七平方公尺暫寄本人名下，持分為六分之一。臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積四七八四平方公尺暫寄本人名下持分為六分之一。本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸謝玉鳴等四人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給謝玉鳴等四人，本人全力配合一切所需之手續及證件，並不另要求任何權利主張，如有反悔致謝玉鳴等四人造成損失本人願負損害賠償之法律責任」、於七十八年七月五日所立之保證書：「茲於七十八年七月五日向謝玉演先生收取三萬元正，此項金額○○○區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三土地之六分之一權利讓出給謝玉濱、謝玉鳴、謝政雄、謝榮村等四人之前款，俟於全部過戶手續完成後再收取尾款二萬元正，此證」相互對照結果可知，上開鬮分合約書之簽立目的係為分析家族財產。謝金印於系爭鬮分合約書簽訂時雖早已死亡，然該鬮分合約書並非分配謝金印之遺產，而係分析其所屬家族之成員就家產應得之權利。謝玉鳴因該鬮分合約書所定，分得上開土地第五區之權利，而與謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，每人各四分之一。
③承諾書記載謝金得：因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，．．．本人承
諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸謝玉鳴等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給謝玉鳴等四人等字樣。及上開保證書亦均顯示謝金得係以代為保存土地為由收取費用。可知上開承諾書之真意，應認為其所謂土地之一切利益歸謝玉鳴及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱四人，係指土地使用、收益所得而言，不及於因徵收而取得之補償。而系爭承諾書之標的土地於八十六年十一月二日遭政府徵收，並於同年月十日以系爭抵價地補償，從而謝玉鳴就上開承諾書約定移轉登記之土地既遭政府徵收而喪失所有權，依民法第二百二十五條第一項規定，屬不可歸責於其等之事由致給付不能，被告本應免移轉該標的土地之義務。然按政府徵收土地與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係出賣人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，買受人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定請求讓與，又政府辦理區段徵收後，發交原土地所有權人領回之抵償地，依同一法理，自亦屬上開代替利益。被告因繼承承諾書所示標的土地所有權之應有部分，進而因徵收及分割遺產，而分別取得系爭抵價地之應有部分，該抵價地應有部分亦應視為被告就承諾書所負義務陷於給付不能而發生之代替利益。
④謝金得既曾先後簽署系爭鬮分合約書及承諾書，其又於八十五年一月卅日
死亡，被告為其繼承人，則原告主張依民法第一千一百四十八條規定，被告承受謝金得之土地權利及其依系爭承諾書所生之義務，類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，訴請被告應移轉其等取得之系爭土地，自無不合，應予准許。
⑸系爭土地應有部分十六分之二部分，於八十七年十一月間經謝玉鳴聲請假處
分裁定並聲請假處分之執行，迄今仍未啟封，被告既未依系爭契約第七條之約定予以清理（如：與謝玉鳴協商處理以依約使原告取得所有權），乃為可歸責於債務人即被告之事由，致給付不能，債權人即原告得依民法第二百五十六條之規定，解除契約並請求被告償還當時受領之價金及法定遲延利息（最高法院六十七年台上字第三七０一號判例參照）。原告於九十年九月三日起訴時，起訴狀記載：本件不動產被告執行查封無法辦理移轉登記係處於給付不能之狀態，而以起訴書狀向被告表示解除買賣契約等語（見起訴狀第四頁），而被告丙○○○於九十年九月十九日收受起訴狀繕本、被告甲○○○於九十年九月廿日收受起訴狀繕本，是以本件系爭不動產買賣契約就系爭土地應有部分十六分之二部分，經原告以起訴繕狀通知被告，而於九十年九月廿日解除而不存在。
⑹由於系爭土地應有部分十六分之二無法辦理所有權移轉登記予原告，而原告
與被告丙○○○、甲○○○已協議先就應有部分十六分之十四辦理過戶，並於八十七年十月廿九日向臺北市中山地政事務所申請所有權移轉登記，於同年十一月九日辦竣登記之事實，已如前述，則系爭土地應有部分十六分之十四部分既已移轉登記予原告，並非給付不能，原告不得解除此部分契約。因為系爭土地所有權移轉登記之給付為可分，且民法第二百二十六條、第二百五十六條係規定就給付不能部分得解除契約，並未規定於給付一部不能時，就給付可能之部分亦得解除契約，至民法第二百二十六條第二項規定：「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」係債權人若認其他部分之履行無利益時得拒絕該部之給付並請求損害賠償，與本件原告與被告丙○○○、甲○○○已將系爭土地應有部分十六分之十四移轉登記予原告者不同，併予敘明。
⑺系爭契約就系爭土地應有部分十六分之二部分既經原告解除，原告得依民法
第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求被告丙○○○、甲○○○返還該部分價金。經查：系爭契約約定系爭土地全部之買賣價金為七千六百四十七萬一千元，依比例計算，系爭土地應有部分十六分之二之價金為九百五十五萬八千八百七十五元，原告已受移轉登記之系爭土地應有部分十六分之十四之價金為六千六百九十一萬二千一百廿五元，然原告已支付被告丙○○○、甲○○○之價金及反擔保提存金共計為五千零卅萬七千五百元（0000000+00000000+0000000+00000000=00000000）（參見原告九十三年五月七日綜合辯論意旨狀第四頁第二行），尚不足其已受移轉登記十六分之十四部分之價金；換言之，原告解除系爭契約就系爭土地應有部分十六分之二部分後，雖得請求被告丙○○○、甲○○○返還該部分價金，惟原告尚未給付該十六分之二部分價金，並無價金得請求返還，故原告此部分請求為無理由。
⒋本件無給付遲延之問題。
⑴原告主張若認被告仍有給付之可能，則被告應負給付遲延之責。
⑵系爭土地應有部分十六分之十四部分已移轉登記予原告所有，而系爭土地應
有部分十六分之二部分因可歸責於被告之事由致給付不能，已如前述，故本件並無給付遲延之問題。
⒌本件原告依民法第一百四十八條第二項規定解除契約並無理由。
⑴原告主張：被告遲未將系爭土地剩餘之應有部分十六分之二部分，與誠實信用原則有違，原告依民法第一百四十八條第二項規定解除契約。
⑵如上所述，系爭土地應有部分十六分之二，被告因謝玉鳴之假處分而給付不
能，該部分契約業經原告解除而不存在，並無依民法第一百四十八第二項規定解除契約之必要，何況民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」並非行使解除權之依據。
㈡系爭不動產買賣契約書關於違約金之約定過高，應酌減為一百萬六千一百五十元。
⒈原告主張：先位依系爭契約第十條之約定，向被告另行請求與所收價款同額之賠償金。被告則辯以：違約金之約定過高，應予酌減等語。
⒉違約金依性質之不同，可分為懲罰性違約金及賠償額預定性違約金：
①懲罰性違約金乃當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，債權人除得請求違約金外，仍得請求債務履行或不履行所生之損害賠償。
②賠償額預定性違約金乃將債務不履行時債務人所應賠償之數額，事先予以約
定。蓋債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，始能請求，然而此種舉證，不惟困難，且易引起糾紛，因之當事人為避免上述之困難及糾紛計，乃預先將賠償額約定，一方面確保債務之履行，一方面如不履行時，其損害賠償亦屬簡單易行。申言之，債權人祇要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求。債務人不得證明未生損害，或實際損害額較少於賠償預定額，而請求免其賠償或減額賠償，債權人亦不得證明實際損害額較大於賠償預定額，而請求增額賠償。
⒊民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。同法第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高法院七十年度台上字第三七九六號判決要旨）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨）。
⒋兩造系爭契約第十條約定：「本約簽訂後，．．．如乙方（即被告）．．．不
照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金於甲方後，本約方得解除，各無異議。」其中關於「被告加倍賠償所收價款同額之損害金原告」部分，性質應屬賠償額預定性之違約金。本件被告就系爭土地應有部分十六分之二部分給付不能，而有契約第十條所約定之不照約履行應盡義務情形，故原告得依該約定請求違約金。本院審酌：
⑴原告與被告丙○○○、甲○○○簽訂買賣契約之主因係在於已與附近相連土
地之多數地主達成合建房屋協議，苟系爭土地併同開發建屋，將有極大收益之故，從而原告於辦理本案土地所有權移轉登記遭阻後，仍未考慮解約，而繼續支付巨額價款予被告丙○○○、甲○○○，是以十六分之二土地應有部分謝政雄、謝玉鳴聲請執行假處分，並不影響原告與被告丙○○○、甲○○○締約支付價款之結果（詳見九十二年度易字第一九五號刑事判決）。
⑵原告與被告丙○○○、甲○○○於八十七年十月六日訂定系爭不動產買賣契
約，由原告以七千六百四十七萬一千元向被告丙○○○、甲○○○購買系爭土地全部。系爭土地應有部分十六分之二無法辦理所有權移轉登記予原告，原告與被告丙○○○、甲○○○協議先就應有部分十六分之十四辦理過戶，並於八十七年十月廿九日向臺北市中山地政事務所申請所有權移轉登記，於同年十一月九日辦竣登記，另系爭土地應有部分因受謝玉鳴假處分迄今未為移轉登記予原告，原告自八十七年十月二日支付第一期款五百五十八萬六千二百元、同年月八日支付第二期款二千二百九十四萬一千三百元、同年月十五日支付反擔保金九百七十八萬元，同年十二月廿二日支付第三期款一千二百萬元，共計五千卅萬七千五百元。依比例計算，原告已受移轉登記之系爭土地應有部分十六分之十四部分之價金為六千六百九十一萬二千一百廿五元，然原告已支付之金額共計為五千零卅萬七千五百元，尚不足其已受移轉登記部分之價金，故原告就未移轉之系爭土地應有部分十六分之二部分，尚未給付價金。
⑶原告與被告丙○○○、甲○○○已約定買方繳納土地增值稅即申請土地所有
權移轉登記（系爭契約第二條第三款），足見兩造間於定約時約定原告繳納土地增值稅後，被告即應將土地所有權移轉登記予原告，而原告已於八十七年十月廿二日繳納系爭土地之土地增值稅（原告附件五），惟因其中十六分之二部分無法移轉而該部分核定退稅。系爭土地應有部分十六分之二部分，於八十七年十一月間經謝玉鳴聲請假處分裁定並聲請假處分之執行，迄今仍未啟封，被告未依系爭契約第七條之約定予以清理（如：與謝玉鳴協商處理以依約使原告取得所有權），乃為可歸責於債務人即被告之事由致給付不能，債權人即原告只得依民法第二百五十六條之規定解除系爭契約中關於系爭土地應有部分十六分之二被告丙○○○、甲○○○給付不能之部分。
⑷系爭契約中系爭土地應有部分十六分之二部分雖因可歸責於被告丙○○○、
甲○○○之事由致給付不能，惟原告仍於八十八年年十一月十二日，就建築地點為金泰段五三－二、五三－三、五三－四、五三－五、五三－十五、五三－十六、五三－十七、五三－二０等八筆地號，取得台北市政府工務局八十八年建字第四六０號建造執照（原告附件八、被證廿二），是以原告主張受有合建保證金利息支出、設計費用暨利息損失、五十三之十七地號土地購地費用之利息損失、中人介紹費暨利息之損失等，應與被告之不履行無關。⑸綜上，依系爭契約第十條之約定，違約金金額為被告已收額款之同額，即五
千零卅萬七千五百元，應屬過高，應酌減為被告已收價款之五十分之一，即一百萬六千一百五十元。
⒋原告購買系爭土地係為建築房屋，而被告丙○○○、甲○○○已將系爭土地應
有部分十六分之十四已為移轉登記為原告所有，但系爭土地應有部分十六分之二因遭謝玉鳴為假處分而給付不能，已如前述。民法第二百二十六條第二項規定：「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」係債權人若認其他部分之履行無利益時得拒絕該部之給付並請求損害賠償，與本件原告與被告丙○○○、甲○○○已依協議將系爭土地應有部分十六分之十四移轉登記予原告者不同，已如前述，故原告依民法第二百二十六條第二項請求全部不履行之損害賠償，並無理由，併予敘明。
㈢被告乙○○為被告丙○○○、甲○○○之連帶保證人。
⒈原告主張被告被告乙○○與被告丙○○○、甲○○○負連帶責任，被告乙○○則辯以：當時言明乙○○為見證人，豈料被書為賣方連帶保證人等語。
⒉原告與被告丙○○○、甲○○○所簽定之「不動產買賣契約書」第十四條及不
動產標示欄間之空白處，有：「買方連帶保證人丁○○ 賣方連帶保證人乙○○（一郎）」之記載，而被告並不爭執該契約之形式上之真正，而私文書經本人簽名者推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文，本件系爭不動產買賣契約書「賣方連帶保證人」下方既由被告乙○○簽名，即應推定為真正，被告乙○○所辯其為見證人云云不足採信。
綜上所述，原告與被告丙○○○、甲○○○於八十七年十月六日簽訂之「不動產買
賣契約書」第七條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方（即原告）因此而受有損害，乙方應負完全賠償責任。」第十條約定：「本約簽訂後，．．．如乙方（即被告）．．．不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金於甲方後，本約方得解除，各無異議。
」原告先位主張依第十條後段之約定解除契約，惟因系爭契約第十條後段並未約定被告未依約履行原告即得解除契約，是以原告主張依系爭契約第十條後段之約定解除契約，為無理由。被告丙○○○、甲○○○已將系爭五十三之三地號土地所有權應有部分十六分之十四移轉登記予原告所有，該部分契約不得解除，原告亦不得請求被告返還該部分價金，系爭土地應有部分十六分之二因受謝玉鳴假處分而現仍未為移轉登記，該產權糾紛被告丙○○○、甲○○○既未依約予以清理，乃為可歸責於債務人即被告之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，系爭契約就系爭土地應有部分十六分之二部分經原告以起訴狀繕本之送達解除契約而不存在，被告應返還所收受該部分之買賣價金，惟因原告尚未給付該部分價金，故原告所為返還價金之請求為無理由。系爭契約第十條後段約定「被告不照約履行義務時應加倍賠償所收價款同額之損害金於原告」部分，性質應屬賠償額預定性之違約金，本院審酌：原告與被告丙○○○、甲○○○簽訂買賣契約之主因係在於已與附近相連土地之多數地主達成合建房屋協議，苟系爭土地併同開發建屋，將有極大收益之故，又原告與被告丙○○○、甲○○○約定由原告以七千六百四十七萬一千元向被告丙○○○、甲○○○購買系爭土地全部，由於系爭土地應有部分十六分之二無法辦理所有權移轉登記予原告，原告與被告丙○○○、甲○○○協議先就應有部分十六分之十四辦理過戶，並於八十七年十一月九日辦竣登記，另系爭土地應有部分因受謝玉鳴假處分迄今未為移轉登記予原告，原告已支付之金額共計為五千零卅萬七千五百元，尚不足其已受移轉登記十六分之十四部分之價金六千六百九十一萬二千一百廿五元，系爭契約中系爭土地應有部分十六分之二部分雖因可歸責於被告丙○○○、甲○○○之事由致給付不能，惟原告仍於八十八年年十一月十二日取得台北市政府工務局八十八年建字第四六０號建造執照等情，認為系爭契約第十條後段約定違約金為被告已收額款之同額即五千零卅萬七千五百元，應屬過高，應酌減為一百萬六千一百五十元。是以，原告應給付被告丙○○○、甲○○○系爭土地應有部分十六分之十四之價金六千六百九十一萬二千一百廿五元，扣除原告已給付被告丙○○○、甲○○○五千零卅萬七千五百元，但被告丙○○○、甲○○○因不履行移轉登記系爭土地應有部分十六分之二部分之義務應給付原告違約金一百萬六千一百五十元，經計算結果，原告尚欠被告價金，被告毋庸返還原告價金。從而，原告先位聲明依系爭契約第七條、第十條之約定，請求被告丙○○○、乙○○連帶給付五千零卅萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，請求被告甲○○○、乙○○連帶給付五千零卅萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；備位聲明依權利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延之規定請求回復原狀及損害賠償，而請求被告丙○○○、乙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，請求被告甲○○○、乙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 廿六 日
民事第五庭 法 官 周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 廿六 日
書記官 王宜玲