臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二二二五號
原 告 國產實業股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 聖光營造股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾陸萬玖仟捌佰叁拾陸元，及自民國九十年十月二十三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
被告應將如附表所示之本票貳紙返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣玖拾伍萬柒仟元、壹仟壹佰壹拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳佰捌拾陸萬玖仟捌佰叁拾陸元、叁仟叁佰伍拾貳萬壹仟壹佰元或同額華僑銀行中正分行無記名可轉讓定期存單為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）緣被告於民國八十九年一月二十四日及四月六日與原告簽訂「劣質混凝土」、「大湖工商綜合區新建工程混凝土」採購合約，由原告依系爭合約之報價提供被告承包「大湖工商綜合區新建工程」（下稱大湖新建工程）所使用之混凝土，付款辦法為每月計價一次，計付實際交貨數量百分之九十五，另百分之五為保留款，於每期計價中逐期保留，由原告開立實際交貨數量之全額發票向被告請款。此外，原告亦依合約第十條第一款約定，交付如附表所示之本票二紙，作為履約保證金。原告依照系爭合約陸續交貨，於同年六月、七月間，被告因工程之需要，要求原告變更劣質混凝土之品質為鐵沙二點六Ｔ重質混凝土，因此該劣質混凝土之單價從每立方米一千零八十元調整為每立方米二千九百六十二元，原告共出貨三次，計一百三十五萬二千一百五十二元，被告尚未給付。
另八十九年十月、十一月及九十年一月、二月間，被告亦欠貨款計八百零九萬七千一百九十四元，連同前述八十九年六月、七月之欠款，共欠九百四十四萬九千三百四十六元。於本件訴訟進行中，經兩造結算貨款為八百六十五萬五千二百二十七元，被告方始清償完畢。
（二）依「大湖工商綜合區新建工程混凝土」及「劣質混凝土」採購合約第二十一條第一項第五款約定「如甲方（即被告）有下列情形之一者，乙方（即原告）得依本合約之規定終止或解除全部或部分合約：（一）甲方於收到乙方要求給付貨款之申請函後，仍不依第八條（按為第九條之誤植）之付款辦法付款逾九十日者」，同條第二項約定「乙方得於上列情形之一發生時，向甲方發出違約通知，甲方應於收到該通知後三十日內完成改善工作，否則乙方得通知終止或解除全部或部分合約」。本件原告依約向被告請款，經被告員工葉信言簽收確認原告所請款項及數額，惟被告並未依約支付，原告於九十年五月七日寄發存證信函通知被告支付前開貨款，仍未獲付款，依合約第二十一條第一項第五款及第二項約定，原告得通知被告終止全部合約，乃以訴狀繕本之送達作為終止合約之意思表示，原告即無供貨之義務，亦無不履行合約而需以保留款或履約保證金作為履行系爭採購合約之擔保義務。從而，被告應返還於原告保留款二百八十六萬九千八百三十六元及如附表所示之本票二紙。
（三）對被告答辯之陳述：
１、原告有拒絕受領被告所提出一部清償之權利：依民法第三百十八條第一項規定，債務人無為一部清償之權利，債務人提出債務之一部清償，債權人當然有拒絕受領之權利。被告積欠原告貨款達九百四十四萬九千三百四十六元，被告於九十年十一月十四日所寄發與原告之存證信函僅表示願支付八百六十五萬五千二百二十七元之貸款，並於同年十一月十六日開立前開金額之支票與原告，惟前開金額僅為積欠原告貨款及保留款之一部分，且被告亦未一併將前開系爭本票返還與原告，原告就被告之一部清償，自有拒絕清償之權利。
２、本件因被告積欠貨款，原告有權拒絕交貨之義務：依系爭合約第二十四條約定：「若甲方有二期以上貨款未支付或所交貨款支票有無法兌現之情事者，乙方得拒絕交貨...... 」，本件被告分別於八十九年六月、七月、十月、十一月、九十年一月、二月間積欠原告貨款，故依前開條文，原告有權拒絕交貨。被告提出於八十九年十二月三十一日未出貨供應對被告已造成損失之事實，不僅未提出證明，且原告本得拒絕交貨，被告自不得據此推卸給付貨款之藉口。
３、原告並未同意被告緩期清償：根據原告公司員工江世泖於九十一年四月三十日於鈞院之證詞「一開始被告都遲延付款，我有跟被告公司執行長詹金木聯繫，他希望票期能再延，我就到被告公司協商，開會沒有做出結論，我並沒有代表公司同意被告可以緩期清償，因為沒有這樣之權限」，足證原告公司並未同意就系爭款項之緩期清償。至於證人詹金木之證詞「原告曾經在九十年五月七日給被告公司存證信函，證人江世泖曾於電話理承諾貸款可以暫緩，只要被告願意開票（較長期）就可以暫緩。」經原告訴訟代理人詢問其與江世泖於電話聯繫之時間，證人詹金木回答「九十年九月二十日」，惟原告於九十年九月五日向鈞院提起訴訟，豈能在九十年九月二十日由證人江世泖向被告承諾緩期清償，顯見非屬事實。
４、被告應返還工程保留款部分：保留款乃是擔保賣方提供予買方品質及數量均無瑕疵，由買方將已生之工程款暫予比例保留，待工程結束後結算發還賣方。本件預拌混凝土業經原告收受，且均符合約定之品質，按原告提供預拌混凝土性質類似於一般買賣契約，故保留款乃在擔保原告交付之預拌混凝土品質無瑕疵。至於工程保留款之退款方式，依系爭合約第九條第二款約定比照履約保證金辦理，乃於系爭合約未經提前終止下，被告應於合約到期後，退還保留款，並不適用於本件提前終止合約之情形。且提供預拌混凝土性質類似於一般買賣契約，與工程合約之性質相異，解釋上系爭保留款，應於合約終止時，返還原告，無待被告與業主合約之完成。
５、被告應返還履約保證金：
（１）履約保證金乃確保原告履行系爭合約，該合約既經原告終止，乃無擔保之必要，自應一併返還。
（２）按依最高法院八十七年年臺上字第二四六七號判決意旨謂：「履約保證金，依係爭合約書所附之工程投標須知第二十六條規定：『前條履約保證金得按工程進度分四期，按比例無息發還，但若得標廠商有左列各款之一者，視為未履行合約，經業主解除合約後沒收之』，足見上訴人應於解除合約後（應為終止合約之誤）始可沒收履約保證金，且沒收之原因應與解除合約之事由同一。……又按履約保證金是被上訴人提出作為履行合約之保證，且依投標須知第二十六條規定，履約保證金係依工程進度按比例發還，……，故被上訴人得領回之履約保證金，應以其施作工程之比例計算。」。是依前開見解，工程合約中之履約保證金是在擔保債務之如期履行，其性質應近似於民法第二百五十條之違約金，是如廠商有違約之情形，業主始得將履約保證金沒收充作違約金，如合約之終止或解除係屬非可歸責於廠商之情形，業主將履約保證金返還與廠商。
（３）參諸押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十九條第二項規定：「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫緩履約者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」之法理，如因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，履約保證金提前發還與廠商，
（４）此外，依前開實務見解，履約保證金近似於違約金，因不可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，業主應提前發還與廠商。本件因被告未依約付款，經原告終止合約，則屬於不可歸責於廠商之事由致終止契約者，被告自應將履約保證金返還與被告。
（５）至於合約第十條履約保證第三項約定：「乙方（即原告）如無前款各項情事，履約保證之退還按下列方式處理：除另有規定外，於本工程完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內，一次退還乙方原繳交之履約保證。」乃係在系爭採購合約未經提前終止下，方有適用。
６、被告所寄發與原告之存證信函第二點稱：「大湖工商綜合區新建工程預計九十年十一月中旬起陸續恢復澆灌作業，有關混凝土預定用料量等，敬請貴公司惠予配合交付之」，查本件契約因被告積欠貨款，經原告以起訴狀繕本之送達作為通知被告終止合約之意思表示，原告合約既已終止，原告即起無依約交付預拌混凝土之義務，原告自無繼續配合之義務。
三、證據：提出「大湖工商綜合區新建工程混凝土」混凝土採購合約書影本一份、劣質混凝土採購合約書影本一份、本票影本二紙、請款明細單影本十紙及保留款請款明細單影本二十二紙影本、永康鹽行郵局第一一九號存證信函影本一份、九十年九月五日繳款單據影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）請准提供現金或同額華僑銀行中正分行無記名可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）按被告係承攬業主新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞都公司）之大湖新建工程，其中主結構混凝土、屋頂橢圓形結構體及鋼構工程，由於業主新瑞都公司自八十八年起迄今，因國內經濟景氣欠佳，無法獲得公民營銀行團核准聯貸，以致於應支付原告之工程款一直積欠至今，且被告所積欠之貨款共計八百六十五萬五千二百二十七元，並非如原告所計算之數額。被告基於善意，於九十年十一月十五日以存證信函方式，通知原告有關被告提出臺灣銀行支票正本乙紙（受款人為原告，發票日為同年月十四日，以劃平行線並禁止背書轉讓，面額為八百六十五萬五千二百二十七元），經被告派專人於同年月十六日至原告營業所在地給付，遭原告拒絕受領。
（二）被告於八十九年十二月二十八日，以傳真方式通知原告，於同年月三十一日上午八時起進行重質混凝土回填，請原告大湖廠備料及安排運送，由於本件混凝土工程龐大，被告自始即與原告及環凝公司簽訂供料採購合約，以因應短時間鉅量之需要，加上本件之澆灌工作，每次進行澆灌時必須連續七十二小時以上之連續澆灌，中間不能中斷，且混凝土之材料規格必須符合規格，否則不但必須重新來過，且將造成巨額損失及工作遲延。以上事實原告基於專業知之甚詳，原告卻於接獲傳真後，在未事先通知被告下，於同年月三十一日完全未出貨供應，以至於被告緊急向環凝公司請求出貨，環凝公司於九十年一月二日始出貨供料，但對被告已造成損失，原告自知理虧，爾後即未再有無故遲延之情事發生。
（三）被告混凝土之供應廠商除原告外，尚有環泥公司，而環泥公司之貨款債權，經訴外人即被告業主和電工程股份有限公司（下稱和電公司）專案執行長兼副總詹金木環居間協調後，與被告已達成延期清償之合意，而訴外人核電公司專案執行長兼副總詹金木與本件原、被告居間協調過程完全相同，詹金木確實曾應原告之要求，提供有關新瑞都公司目前申請銀行聯貸案之進度明細表與原告，該表後附經濟部九十年八月一日函影本，即為當時應原告公司之要求，所提供之眾多資料之一。又詹金木除與原告公司江世泖經理當面開會協商外，最終於電話協商會議中達成被告開立較長期之支票為延期清償方式。因此原告否認事後雙方已達成延期清償之合意及否認於八十九年十二月三十一日未出貨供應對被告已造成損失之事實，與事實不符。
（四）原告提供之混凝土在未經被告及業主即合電公司驗收合格以前，原告不得請求返還保留款及履約保證金本票：
依據兩造所簽訂之合約第九條付款辦法第二款規定：「保留款：合約總價百分之五，於每期計價中逐期保留，申退方式比照履約保證方式辦理。」及第十條履約保證第三項約定：「乙方（即原告）如無前款各項情事，履約保證之退還按下列方式處理：除另有規定外，於本工程完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內，一次退還乙方原繳交之履約保證。」及合約第十三條約定：「本合約自訂約日起生效，俟該工程全部完工，經業主正式驗收合格，付清尾款，並於保固期滿，乙方完全履行期合約所定之全部義務與責任後失效」，原告乙方需待全部工程完工後且經業主正式驗收合格後，始得請求之。換言之，原告取回保留款及履約保證金之債權請求權，係附有停止條件之債權請求權。本件原告所負責之混凝土工程尚屬於地下層開挖部分，業主和電公司目前尚無法就原告所負責提供之混凝土工程進行驗收，則條件尚未成就，原告請求返還保留款及履約保證金，應無理由。
三、證據：提出臺北東門郵局第一五一九號存證信函影本一份、九十年十一月十六日彩色照片四紙、經濟部九十年八月一日函影本一份、電話通聯紀錄影本一份、八十九年十二月二十八日備忘錄影本一份，並聲請傳訊證人詹金木、江世泖為證。
理 由
甲、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依當事人雙方所簽署採購合約第二十條第三項約定（見本院卷第十五、二十五頁），因本合約所生之爭議而涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院。是以原告提起本件訴訟，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。查原告原請求被告給付貨款九百四十四萬九千三百四十六元，返還保留款二百八十六萬九千八百三十六元及作為履約保證金之本票二紙（見本院卷第二至五頁之起訴狀），嗣於九十一年三月十九日當庭減縮僅請求返還保留款及本票（見本院卷第八十九頁之言詞辯論筆錄，本院卷第九十一至九十二頁之準備㈡狀），原告僅減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，本院認應准許之。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張被告於八十九年一月二十四日及四月六日與原告簽訂「劣質混凝土」、「大湖工商綜合區工程混凝土」採購合約，由原告依系爭合約之報價提供被告承包「大湖工商綜合區新建工程」所使用之混凝土，付款辦法為每月計價一次，計付實際交貨數量百分之九十五，另百分之五為保留款，於每期計價中逐期保留，由原告開立實際交貨數量之全額發票向被告請款，此外，原告亦依合約第十條第一款約定，交付如附表所示之本票二紙，作為履約保證金。原告依照系爭合約陸續交貨，然被告積欠八十九年六月、七月、十月、十一月及九十年一月、二月之貨款，共計九百四十四萬九千三百四十六元。原告於九十年五月七日寄發存證信函，通知被告支付前開貨款，仍未獲付款，依合約第二十一條第一項第五款及第二項約定，原告得通知被告終止全部合約，爰以起訴狀繕本之送達作為終止合約之意思表示。原告即起無供貨之義務，亦無不履行合約需以保留款或履約保證金作為履行系爭採購合約之擔保義務。從而，被告應返還原告保留款二百八十六萬九千八百三十六元，及如附表所示之本票二紙。
二、被告則以：被告所積欠之貨款債權應為八百六十五萬五千二百二十七元，因業主新瑞都公司未能付款，乃積欠原告至今，惟詹金木曾代被告與原告協調，除與原告公司江世泖經理當面開會協商外，最終於電話協商會議中達成被告開立較長期之支票為延期清償方式。又依兩造所簽訂之合約第九條付款辦法第二款及第十條履約保證第三項約定：「於本工程完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內，一次退還乙方（即原告）原繳交之履約保證」，本件原告所負責之混凝土工程尚屬於地下層開挖部分，業主和電工程股份有限公司（下稱和電公司）和電公司目前尚無法就原告所負責提供之混凝土工程進行驗收則條件尚未成就，原告之請求返還保留款及履約保證金之債權，應無理由。
三、本件經本院於九十一年十月十五日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第一六五至一六六頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、查和電公司向新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞都公司）承攬大湖工商綜合區新建工程後，轉予被告承包，被告即於八十九年一月二十四日、四月六日與原告分別簽訂「劣質混凝土」、「大湖工商綜合區新建工程混凝土」採購合約（下稱系爭合約），由原告依系爭合約之報價，提供被告因承包工程所需之混凝土，付款辦法為每月計價一次，計付實際交貨數量百分之九十五，另百分之五為保留款，由原告開立實際交貨數量之全額發票向被告請款，原告另依合約第十條第一款約定，交付如附表所示之本票二紙，作為履約保證金；原告依約陸續交貨，然被告積欠八十九年六月、七月、十月、十一月、十二月及九十年一月、二月之貨款，計九百四十四萬九千三百四十六元，經原告提出請款明細單向被告請款，由被告員工葉信言簽收確認；原告於九十年五月七日寄發存證信函，請求被告支付前開八十九年六月、七月、十一月、十二月及九十年一月、二月之貨款八百九十四萬八千二百七十八元，及保留款三百三十七萬零九百零四元，仍未獲付款；原告即於九十年九月五日提起本件訴訟，被告於同年十一月十五日以存證信函通知原告，表明貨款金額應為八百六十五萬五千二百二十七元，並檢附同額支票一紙（發票人為彰化商業銀行仁和分行，發票日為同年月十四日，付款人為臺灣銀行總行營業部，劃平行線，禁止背書轉讓），經被告於同年月十六日派員至原告營業處所（即臺北市○○路○○○號十樓）擬直接交付予原告，惟原告拒絕受領；嗣後兩造於本件訴訟進行中，會同結算本件混凝土貨款為八百六十五萬五千二百二十七元、保留款為二百八十六萬九千八百三十六元；被告已於九十一年三月間，如數給付貨款，尚餘保留款、履約保證金（即如附表所示之本票二紙）未予返還之事實，此有採購合約影本一份、本票影本二紙、請款明細單影本十紙、保留款請款明細單影本二十二紙影本、永康鹽行郵局第一一九號存證信函影本一份、臺北東門郵局第一五一九號存證信函影本一份暨支票影本一紙、彩色列印照片四幀在卷可稽（見本院卷第九至五十二、六十五至七十一頁），且為兩造所不爭執（兩造同意不爭執點見本院卷第一六五頁之言詞辯論筆錄。原告部分見本院卷第二至六頁之起訴狀、第九十二頁之準備㈡狀。被告部分見本院卷第六十二至六十三頁之答辯狀。本院卷第八十四至八十五、八十九至九十頁之言詞辯論筆錄），堪信為真實。
五、本件應審酌者厥為原告得否請求返還保留款及履約保證金？經整理簡化本件之爭點如下（見本院卷第一六五至一六六頁之言詞辯論筆錄）：
（一）原告得否終止合約？
１、被告有無遲延給付貨款？
２、原告有無同意延期清償？
３、原告得否依系爭合約第二十一條約定終止合約？
（二）原告得否請求返還工程保留款？
１、工程保留款之性質為何？
２、何時得請求返還？該請求權是否附有停止條件？該條件是否成就？
（三）原告得否請求履約保證金？
１、履約保證金之性質為何？
２、請求返還之根據為何？何時得請求返還？該請求權是否附有停止條件？該條件是否成就？
六、茲分述如下：
（一）原告得否終止系爭合約？
１、被告有無遲延給付貨款？
（１）依系爭合約第九條第一款約定：「付款辦法：一：材料款：每月計價一次，計付實際交貨數量百分之九十五，配合甲方（即被告）付款日付六十天期票（乙方（即原告）應開立交貨數量全額數量）。」（見本院卷第十一、二十一頁）。
（２）查被告積欠八十九年六月、七月、十月、十一月及九十年一月、二月之貨款，計九百四十四萬九千三百四十六元，原告即於九十年五月七日寄發存證信函，請求被告支付貨款，未獲付款，原告因而於同年九月七日起訴，被告於同年十一月十五日以存證信函通知原告，表明擬以面額八百六十五萬五千二百二十七元之支票付款，為原告所拒絕，嗣兩造於九十一年三月間會算混凝土貨款為八百六十五萬五千二百二十七元，被告如數給付，已於前述。
（３）是以被告未依約定按月計價方式付款（即八十九年六月、七月、十月、十一月及九十年一月、二月貨款），遲至九十年十一月十四日，發函表示擬清償之意，後於九十一年三月間始給付，自屬遲延給付。
２、原告有無同意延期清償？被告以原告同意延期清償為由抗辯，惟此為原告所否認，被告即應就此負舉證責任。然查：
（１）被告辯稱：環泥公司與原告同為被告供料廠商，經和電公司專案執行長兼副總詹金木環居間協調後，與被告已達成延期清償之合意，而詹金木亦居間協調本件兩造之債權債務關係，詹金木確實曾應原告之要求，提供新瑞都都公司申請銀行聯貸案之進度明細表（如經濟部九十年八月一日函影本）云云。惟環泥公司與原告係屬二不同之權利主體，縱使被告與環泥公司已達成緩期清償之合意，難以持此遽認原告亦同意緩期清償。況被告所提出經濟部九十年八月一日函影本（見本院卷第九十四至九十五頁），僅能證明新瑞都公司未能獲得銀行團之聯合貸款，尚不足以認定兩造有何緩期清償之合意。
（２）證人詹金木雖到庭證稱：除與原告公司員工江世泖當面開會協商外，最終於電話協商會議中達成協議，要求被告開立較長期之支票為延期清償方式等語（見本院卷第一○二至一○四頁之言詞辯論筆錄），並提出電話通聯紀錄影本為證（見本院卷第一二五頁）。然證人江世泖證稱：曾與詹金木商談被告遲延付款之事，但並未同意緩期付款等語（見本院卷第一○一頁之言詞辯論筆錄）。姑不論證人江世泖有無對外代表原告協商談判之權限，依證人詹金木所證：於九十年九月二十日與江世泖在電話中達成協議等語，然原告早已於同年月五日提起本訴，江世泖同意延期清償之可能性甚低。再者，縱使江世泖或有某種承諾，然其具體約定（如暫緩付款之期限為何？應否支付遲延利息？是否要求提供其他擔保？）極為模糊，難認兩造間確已合意延期清償。
（３）是以，被告上開辯解不足採信。
３、原告得否依系爭合約第二十一條約定終止合約？
（１）依系爭合約第二十一條第一項第五款約定：「如甲方（即被告）有下列情形之一者，乙方（即原告）得依本合約之規定終止或解除全部或部分合約：（一）甲方於收到乙方要求給付貨款之申請函後，仍不依第八條（按為第九條之誤植）之付款辦法付款逾九十日者」，第二項約定：「乙方得於上列情形之一發生時，向甲方發出違約通知，甲方應於收到該通知後三十日內完成改善工作，否則乙方得通知終止或解除全部或部分合約」。
（２）查原告於九十年五月七日以永康鹽行郵局第一一九號存證信函向被告請款，經被告收到該函後仍未付款，至本件訴訟繫屬後，被告始於九十一年三月間還款，足見被告於受通知後逾九十日遲延付款，合於上開解約要件，原告於九十年九月七日以起訴狀繕本為解除契約之意思表示（見本院卷第四至五頁之起訴狀），經被告同年十月二十二日收受（見本院卷第五十四頁之送達證書），於法有據。
（３）至被告辯稱：曾於九十年十一月十六日派員交付支票予原告，惟原告拒絕受領云云。按債務人無為一部清償之權利，但法院斟酌債務人之情況，許其無甚害於債權人利益之相當期限內，分期給付或緩期清償（民法第三百十八條第一項規定參照），是債務人若提出債務之一部清償，債權人得拒絕受領。查就八十九年六月、七月、十月、十一月及九十年一月、二月之貨款，計九百四十四萬九千三百四十六元，業經原告提出請款明細單向被告請款，由被告員工葉信言簽收確認，其貨款數額即屬正確無訛。被告雖於九十年十一月十四日寄發存證信函表示願支付八百六十五萬五千二百二十七元之貸款，然既非完全給付，原告自有權拒絕受領被告所提出之一部清償。至兩造雖於本件訴訟進行中結算貨款為八百六十五萬五千二百二十七元，然被告已有逾九十日遲延付款之情事，兩造事後會算之結果並不影響原告依系爭合約第二十一條所生之解約權。
（二）原告得否請求保留款？
１、保留款之性質按一般保留款係指將已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給。而依系爭合約第九條第二款約定：「付款辦法：保留款：合約總價百分之五，於每期計價中逐期保留，申退方式比照履約保證方式辦理」（見本院卷第十一、二十一頁），而其申退依系爭合約第十條約定，如原告有違反第十條第二項各款情形者，被告得不予發還其全部或一部，是以本件系爭合約之保留款亦與一般情形相類似，乃混凝土價金之一部，而作為擔保原告確實履行契約義務之用。
２、得請求返還之時間為何？是否附有停止條件？該條件是否成就？
（１）按工程保留款係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，始予以支付，亦僅係清償期是時屆至，方得請求給付而已（最高法院八十五年度臺上字第一五七六號判決參照）。
（２）依系爭合約第九條第二款比照第十條第三項約定，除另有規定外，於本工程全部完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內，一次退還原告之保留款（見本院卷第十一至十二、二十一至二十二頁）。準此，系爭保留款之請求權，係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，僅其清償期尚未屆至，必須依照契約所定得請求之期限屆至時（即全部完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內），方得請求返還工程保留款。
（３）然而，原告業已合法終止系爭合約，兩造雖僅於第二十一條第一項第五款、第二項約定原告之解除及終止契約權，並未載明解除或終止後之事宜，然衡諸契約終止之性質，自終止之時起，兩造已無任何法律關係存續，倘要求原告於前述期限屆至時始可請求返還保留款，顯不合理，且參照同條第一項第一款被告解除合約後，原告應即行停止製造、交貨等行為，被告除應驗收原告已完成部分及進場合格器材，按合約單價計付外，並與原告協議善後辦法（見本院卷第十五、二十五頁），探究兩造之真意，應認如原告行使解除或終止權時，亦應為相同或類似之處理。是以，被告應驗收原告已交付之混凝土，或認定原告有無系爭合約第十條第二項各款事由，，如無疑義，被告即應返還該保留款。今被告自始未曾主張原告之給付有何問題，原告業已確實履行契約義務，且系爭合約既已終止，原告已無任何交貨義務，保留款失其作用，故原告請求被告返還保留款二百八十六萬九千八百三十六元，即屬正當。
（４）至被告堅持完工後始願返還保留款云云，然綜觀合約全文，應認系爭合約第十條第三項應屬合約如期履行之情形，倘合約提前解除或終止，即無該條約定之適用。是被告所辯，要無足取。
（三）原告得否請求履約保證金？
１、履約保證金之性質
（１）按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院九十一年度臺上字第九○一號判決參照）。
（２）依系爭合約第十條第一項約定：「履約保證：一、合約總價百分之十，乙方（即原告）應提供同額之銀行公司本票作為履約保證，待材料交貨超過百分之五十，退還履約保證百分之五，另百分之五履約保證待本工項結束後退還」，第二項約定；「乙方（即原告）有下列情形之一者，甲方（即被告）得不予發還履約保證金之全部或一部分：㈠偽造或變造合約或履約相關文件，經查明屬實者。㈡無正當理由而不履行合約一部分或全部者。㈢因可歸責於乙方（即原告）之事由，致終止或解除合約者。㈣查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。㈤未依合約規定期限履行合約之一部分或全部者。㈥未依甲方（即被告）通知改正違約情事者。㈦有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。㈧未依合約規定延長保證金之效期者。」，第三項約定：「乙方（即原告）如無前款各項情事，履約保證之退還按下列方式處理：除另有規定外，於本工程完工後，經業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日內，一次退還乙方原繳交之履約保證。」（見本院卷第十一至十二、二十一至二十二頁），足見本件履約保證金係為確保其契約之履行，交付於被告一定之金額，以為履行契約之擔保，其性質應如同違約金。
２、請求返還之根據為何？得請求返還之時間為何？該請求權是否附有停止條件？
（１）依系爭合約第十條第三項約定，原則上原告需待全部工程完工後，且經業主正式驗收合格後，始得請求之。
（２）系爭履約保證金之目的係在擔保契約之如期履行，依系爭合約第十條所定於契約如期履行經履行完畢後在無違約之情形下，則可請求返還之。是該項請求權，係確定可請求返還之債權，非如被告所辯係附有停止條件之債權。
（３）原告已依系爭合約第二十一條第一項第五款、第二項約定終止系爭合約，如前保留款部分（第六（二）２（３）項）所述，被告應驗收原告所交付之混凝土是否合於當初之約定，或判斷原告有無系爭合約第十條第二項各款事由，現原告完全依約履行，且已無繼續以履約保證金擔保契約履行之必要，故原告請求返還履約保證金，當屬有理。
（４）至合約第十條履約保證第三項約定係在系爭合約未經提前解除或終止之前提下方有適用，被告忽略「除另有規定外」之文字，片面主張應一體適用於所有情況，委無可採。
（四）綜上所述，原告請求被告返還保留款二百八十六萬九千八百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年十月二十三日）起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，及如附表所示之本票二紙，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及宣告免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
書 記 官 楊秋鈴