臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二三五九號
原 告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張麗玉律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃國堂律師
甲○○陳明宗律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十二年九月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落於台北縣新店市○○段第一四八地號土地上之門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號磚造、面積五二‧六二平方公尺如附圖編號Ｂ所示之房屋部分拆除，並將土地返還予原告丙○○。
二、被告應將原告丁○○所有坐落於台北縣新店市○○段第一四六地號土地、面積四
十二．三九平方公尺，於民國五十年三月十七日（收件號碼五五八號）所為地上權登記予以塗銷。
三、第一項聲明原告願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、按台北縣新店市○○段第一四八地號（下稱一四八地號，重測前為大坪林段新店小段第一四八─二地號，自同段同小段第一四八地號分割而來）之土地，係屬原告丙○○所有，被告並無合法占有權源，卻將其所有之台北縣新店市○○段二二九建號（重測前為大坪林段新店小段二六九建號）建物，即門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號（舊門牌號碼為二０八號）如附件一編號Ｂ部分所示之房屋（下稱系爭房屋），占用原告丙○○所有之系爭第一四八地號土地（土地謄本誤載基地坐落地號為同段第一四六地號），為此援依民法第七百六十七條前段、中段規定，請求被告應將系爭房屋拆除，並將系爭第一四八地號土地返還予原告丙○○，如訴之聲明第一項所載。
二、次按原告丁○○所有之台北縣新店市○○段第一四六地號（下稱一四六地號，重測前為大坪林段新店小段第一四七地號）之土地上，目前係由原告丁○○所有之新店市○○段二二八建號（重測前為大坪林段新店小段二六八建號）之建物，即門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號之房屋坐落其上，該房屋係於民國二十四年十月由原告丁○○之被繼承人陳火所興建，嗣於八十九年十二月二十八日原告丁○○因繼承而取得該房屋所有權，並一直居住使用中。故系爭第一四六地號之土地，於三十八年間不可能提供他人以建築改良物為目的而設定地上權。被告所有之系爭房屋（舊門牌號碼為二０八號）實際上係坐落於系爭第一四八地號土地上，足見系爭房屋之建物登記謄本所載基地坐落於系爭第一四六地號，應屬誤載，所為之地上權設定登記亦屬誤載，兩造就系爭第一四六地號之土地，自始即不存有地上權之關係，故援依民法第七百六十七條中段規定，請求被告給付如訴之第二項聲明所示。
三、關於被告對訴之第一項聲明抗辯之陳述：
（一）台北縣新店市○○路○○○號房屋前段面臨新店路部分，坐落於新店市○○段第一四七地號土地上，並非原告訴請拆屋還屋之範圍，與本件無關。
（二）原台北縣新店市○○路○○○號房屋，於門牌整編時漏未編號，該建物實際上坐落在系爭第一四八地號土地上，建物前方與台北縣新店市○○路○○○號房屋鄰接相通，建物後方則與台北縣新店市○○○街○○○號房屋鄰接相通，據新店地政事務所函復鈞院之複丈成果圖，係將原新店路二０八號之房屋列編現在門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○號（註：整編後現在門牌號碼新店路二０八號房屋，為訴外人劉石發等二人所有，且非坐落於系爭第一四八地號土地上）。又坐落在系爭第一四六地號土地上之建物實際上是原告丁○○所有之新店路二一六號房屋。因此被告就系爭第一四八地號土地既無設定取得地上權，亦無其他合法占有權源，被告所有之系爭房屋占用系爭一四八地號土地，係為無權占有。
（三）被告主張本院六十年度訴字第一二一一二號民事判決主文第一項係載：「台北縣○○鎮○○○段新店小段一四六地號（重測後現為台北縣新店市○○段○○○○號）土地之所有權及其上建物門牌號碼為台北縣新店鎮一九０號本國式磚造二層樓店舖房屋一棟（現門牌整編為台北縣新店市○○路○○○號）所有權」，而被告所有之系爭房屋（新店地政事務所測量列編為新店路二一四號）現占用原告丙○○所有系爭第一四八地號土地，係三層磚造供住家使用之房屋，顯非該判決範圍所及。
（四）茲據台北縣政府核發之五十營建五五九號書圖資料以觀，被告所買受坐落於台北縣新店市○○段第一四七號土地上，即台北縣新店路二一四號磚造、面積九
六、０七平方公尺之房屋；及坐落於系爭第一四八號土地上，即現編為台北縣新店市○○路○○○號磚造、面積五二．六二平方公尺如附圖編號Ｂ之房屋，於五十年六至八月間曾由訴外人詹桂向台北縣政府合法申請改建，並經該管機關核定同意改建在案，此有當時房屋所有人吳衍於五十年六月十一日出具同意書，載明同意將新店鎮新東里一九○號（即現台北縣新店市○○路○○○號）及另一房屋前手之所有人高月裡出具同意書載稱，同意○○○鎮○○○街○○○號（該房屋門牌後編為台北縣新店市○○路○○○號，即現地政機關所編列之台北縣新店路二一四號）供讓詹桂申請改建之證明書可稽。上開被告所買受之房屋位置，依改建人詹桂致主管機關台北縣建設局具結書、五十年六月二十八日與右邊房屋所有人陳火（即原告之被繼承人）之協議書、五十年六月二十七日地主吳衍出具之土地使用權證明書、五十年六月二十七日地主陳火出具之土地使用權證明書及其上之位置標示圖、台北縣新店地政事務所地籍圖謄本、五十年六月二十八日詹桂委託林芳雄建築師之委託書，及五十年六月二十七日林芳雄建築師所製建築物概要設計書內所載建築地址、基地、平面立體位置圖所示，台北縣政府五十年八月二十三日北府建土字第四七二九通知書、魯班建築師事務所五十年八月二十九日致台北縣建設局申請書、及台北縣建設局五十年八月二十九日（50）營字第五九九號審查表之批示，在在證明吳衍所同意房屋使用之土地及位置為坐落大坪林段新店小段第一四六地號（即現碧潭段第一四七號），陳火所同意房屋使用之土地及位置為坐落大坪林段新店小段第一四八地號（即現碧潭段第一四八號）。足見被告六十六年五月二十七日向訴外人吳麒連、吳麒山、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、吳炳泓、吳財珍、吳漢溪所購買之房地，應為現編門牌為台北縣新店市○○路○○○號（包括附圖編號Ｂ部分）、土地則坐落於為現碧潭段第一四七及一四八地號之一部分，核與現坐落碧潭段第一四六地號（重測前為大坪林段新店小段第一四七號）為原告丁○○所有之土地無涉。
（五）按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（參照最高法院四十九年台上字第三八一號判例、六十九年台上字第四一二○號判決）。原告丙○○之被繼承人陳火固於五十年六月二十七日出具土地使用權證明書，供詹桂於系爭一四八地號土地上建築房屋使用，嗣借用人詹桂於五十七年十月二十三日死亡，上開土地使用借貸契約即由訴外人吳炳泓、吳財珍、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、吳勸等共同繼承，惟上述詹桂之共同繼承人並未經土地貸與人即原告丙○○之家父陳火或嗣後之繼承人即丙○○、丁○○、黃陳淑美、陳俊仰、陳麗安、蔡陳靜子、林陳瓊華等之同意，擅於六十六年五月二十七日將土地借用物轉讓予被告，並由被告占有使用中，上開土地貸與人等，已依法向前借用人等終止土地使用借貸契約，此有存證信函可稽，足認被告占有系爭第一四八地號土地，應屬無權占有。
四、關於被告對訴之第二項聲明抗辯之陳述：
（一）鈞院六十六年度訴字第一二一一二號判決主文第二項所載房屋及其地上權之地號，實為現新店市○○路○○○號之房屋及坐落碧潭段第一四八地號土地上之地上權：
１、按六十六年五月二十七日及六十七年三月二十五日被告與房地出賣人吳麒連等八人所訂不動產買賣契約書及切結書內容觀之，被告當時向吳麒連等人所購之房地除鈞院六十六年度訴字第一二一一二號判決主文所載第一、二項之房地外，另包括無權占有於國有財產局土地上即現編門牌號碼為台北縣新店市○○○街○○○號之房屋。而該房屋之位置，依該切結書所載：「位於國產局之土地上...，廚司用具暫放後面即國產局土地上建物內為期參個月... 」，足認係坐落於碧潭段第一四九地號國有財產局所有之土地上，因系爭第一四六地號土地後之一四五、一四四地號土地自始屬於陳火所有，與國有土地無關。因此被告於鈞院九十一年十一月二十二日勘驗筆錄時，自認坐落於系爭第一四八地號土地之房屋與前方之房屋（即新店市○○○街○○○號，坐落現碧潭段第一四九地號土地上）為二棟不同建物，但兩屋可相通，其於六十六年五月間購屋時即與現況相符，原告既已證明新店市○○○街○○○號房屋係坐落於碧潭段第一四九號土地上，且系爭第一四六地號之後方一四五、一四四地號土地係為陳火所有，並非國有財產局所有之土地，因此實際上與上述房屋相鄰相通之房屋除坐落在系爭第一四八地號土地上外，並無另有被告所有相鄰相通之房屋，足見被告前向吳麒連所購之房地，應為台北縣○○鎮○○路○○○號房屋（即現地政機關編為門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○號）及上開房地所坐落現碧潭段第一四八地號土地之地上權。
２、被告向吳炳泓等三人所購原門牌號碼新店路二０八號之房屋，嗣後依鈞院前開判決書辦理房地移轉登記時，曾向新店鎮公所辦理繳納房屋契稅、監證費，當時主管機關即發現法院判決書所載房屋坐落地號有誤，要求被告向鈞院聲請更正判決書，最後始由稅捐新店分處派員實測測量，依房屋實際測量之位置、面積計算核課房屋契稅、監證費，免予更正判決書辦理房屋之移轉登記，並辦畢房屋之所有權移轉登記，此有被告六十七年五月一日致新店鎮公所之申請書及建物登記謄本可稽。足見被告於六十七年三、五月間即發現房屋坐落之位置、及地號登記有誤，方有申請主管機關免予更正判決書之申請情事。
３、至於被告七十八年十月六日會立地上權拋棄書之緣由，係土地法施行法第五十九條規定被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。因當時被告已明知坐落系爭第一四六地號土地之地上權登記有誤，實無地上權，故於主管機關通知領取徵收土地地價補償費時，乃依規定出具地上權拋棄書，任由當時土地所有權人陳火領取所徵收之土地地價補償費，且斯時被徵收土地上並有陳火所有之建物，其所被徵收之部分建物補償費亦由所有人陳火領取，被告就該房屋所有權及被徵收部分建物補償費均無異議，設非如此，依被告至今猶主張其存有上開土地地上權情形，焉有可能於七十八年十月六日願意無條件拋棄領取土地地價補償費之理？
４、被告六十六年五月二十七日向訴外人吳炳泓、吳財珍、吳漢溪買賣之標的，既為現台北縣新店市○○路二一四之房地，被告已依買賣關係占有使用中，足見被告依買賣關係所為之請求，鈞院據為六十六年度訴字第一二一一二號民事確定判決主文第二項命給付坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段第一四七地號土地（即現碧潭段第一四六號）之地上權判決，應屬有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤之情事，此由該判決主文後段載明土地上其房屋門牌為台北縣○○鎮○○路○○○號（即現新店市○○路○○○號）可資印證說明。換言之，鈞院上開確定判決主文第二項法院本來之意思應為實際房屋新店市○○路○○○號坐落土地之地號，即現坐落碧潭段第一四八地號土地，始符原裁判之意旨，若非此，則上開確定判決主文第二項之記載，顯會與被告當初以買受台北縣○○鎮○○路○○○號（即現新店市○○路○○○號）及訴請之標的物真意不符，更與被告依買賣及判決而實際占有使用上開房地達數十年之事實相違，造成法院所命移轉登記及交付遷讓坐○○○鎮○○○段新店小段第一四七地號上（即現碧潭段第一四六號）並無門牌台北縣○○鎮○○路○○○號（即現台北縣新店市○○路○○○號附圖編號Ｂ部分）房屋，發生給付為不可能之無效判決（參見台北縣新店地政事務所九十年十二月三日九十北縣店地測字第一六九九七號函）。準此，被告依六十六年度訴字第一二一一二號給付坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段一四七號（即現碧潭段第一四六號）之誤寫判決申請單獨登記之地上權，難謂已合法取得該地之地上權。至於 鈞院上開確定之給付判決如經裁定更正為坐落大坪林段新店小段一四八地號後（即現碧潭段第一四八號），被告能否或何時得就土地取得地上權之登記，應屬另一問題，但於被告未依法聲請裁定更正給付並申請地上權登記完畢前，被告亦難謂對原告丙○○所有坐落碧潭段第一四八地號土地已合法取得地上權，原告丙○○訴請被告拆屋還地，即屬有據。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、關於訴之聲明第一項之抗辯：
（一）台北縣新店市二０八號房屋係坐落於系爭一四六地號土地上，與台北縣新店市二一四號房屋（系爭房屋）坐落於系爭一四八地號土地上係不同建物：
１、台北縣新店市○○路○○○號（原○○○鎮○○路○○○號）房屋，建號原為為坪林段新店小段第二六七號，係坐落於重測○○○鎮○○○段新店小段第一四六地號（現為碧潭段一四七地號），並如上開所陳因詹桂經台北縣建設局核准在原「大坪林段新店小段一四六地號及一四八地號土地」上所建築之房屋；至於台北縣○○鎮○○路○○○號房屋，原登記之總面積為四二、三九平方公尺，其原建號為坪林段新店小段二六九建號，後改為碧潭段二二九建號，重測前係坐落○○○鎮○○○段新店小段第一四七地號，重測後係坐落在碧潭段一四六地號土地上，不僅兩者建號不同，所蓋地點亦不同，自非同一建物。如今該「台北縣新店市○○路○○○號房屋」，雖因事後改建，實際上已無該門牌號碼，自無從拆除。
２、次查，台北縣新店市戶政事務所九十一年十月二日北縣店戶字第０九一００一三三六四號函復，雖稱該所檔存資料查無○○○鎮○○里○街○○○號房屋門牌整編資料」，但既稱「查有新東里十一鄰新店後街一一九號門牌係由原新東里十一鄰新店後街一０三號於六十九年八月十八日整編而來，且查無該門牌號碼有逕行取消而與其他房屋共用門牌號碼之相關資料」，足證「台北縣新店市○○路○○○號房屋」，亦與○○○鎮○○里○街○○○號房屋」、「新東里十一鄰新店後街一一九號」、「新東里十一鄰新店後街一０三號」房屋，並無關聯。
（二）被告所有之系爭房屋坐落於台北縣新店市○○段第一四八地號土地係合法占有：
１、原告丙○○所有坐落於新店市○○段第一四八地號（下稱系爭第一四八地號，重測前為大坪林段新店小段一四八─二地號，分割自同段同小段一四八地號）之土地所有權，係因繼承被繼承人陳火之財產而取得，而陳火曾於民國五十年六月二十七日出具「土地使用權證明書」，同意詹桂在系爭第一四八地號土地上建築房屋，使用面積為五五、六七平方公尺；吳衍亦同時出具「土地使用權證明書」，同意詹桂在其所○○○鎮○○○段新店小段第一四六號（現為碧潭段一四七地號）土地上建築房屋；吳衍、高月裡並逕向台北縣建設局出具同意書，分別陳稱其所有新店鎮新東里一九０號舊有合法乙棟（二層）○○○鎮○○○街○○○號舊有合法房屋乙棟同意讓詹桂申請改建營造執照。詹桂因而經台北縣建設局核准在「大坪林段新店小段一四六地號及一四八地號土地」上建築系爭房屋，此有營業執照（改建）申請書可稽，被告向詹桂之繼承人吳炳泓等六人購買系爭房屋，並經本院六十年度訴字第一二一一二號民事確定判決而取得系爭房屋所有權，因此對系爭第一四八地號土地係為合法占有。
２、民法第四百七十條第一項規定，當事人間之借貸契約未定有期限，應於依借貸目的（即建築房屋）使用完畢時返還之或經過相當時期，可推定借用人已使用完畢，貸與人方得為返還之請求。系爭房屋現坐落於系爭第一四八地號土地，仍為被告所使用，既未使用完畢，原告丙○○自應概括繼承原所有權人陳火之權利義務，依法不得請求返還房屋，從而原告於九十一年六月十四日終止借貸契約即非合法。
３、次查，詹桂所借用之標的物為系爭第一四八地號之土地，而被告與吳炳泓等人簽訂之買賣契約內，並非出售系爭一四八地號土地，並無最高法院四十九年台上字第三八一號判例、六十九年台上字第四一二０號判決之適用。退步言之，倘鈞院認系爭買賣契約已有土地借用物轉讓之情，但查原所有權人陳火於八十九年間死亡，距轉讓發生期間已有二十三年之久，而被告等自始至終也都使用其上，均未見陳火向被告主張終止借貸契約之情，足證陳火有默示同意被告等繼續使用借貸契約之情，從而原告主張終止借貸契約，即非合法。
４、再退步言，倘認原告主張終止借貸契約合法，其上之工作物為被告所有，就借用物之土地，被告復已支出有益費用，被告依法自得向原告請求償還（第四百六十九條第二項）；在原告未為償還有益費用前，被告自得行使同時履行抗辯權（第二百六十四條），拒絕返還系爭土地。
三、關於訴之聲明第二項之抗辯：
（一）本件欠缺權利保護要件：原告主張鈞院六十六年度訴字第一二一一二號民事確定判決主文第二項有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤之情事，及「... 法院本來之意思應為實際房屋新店市○○路○○○號應坐落於碧潭段第一四八地號土地，始符合裁判意旨」、「... 但現地上權登記在碧潭段一四六地號，故地上權登記顯然有誤，應該登記在一四八地號，才符合當初被告購買房地之意」，縱認原告所稱為真實，原告應循正常救濟途徑（上訴、更正等）救濟，登記有誤亦不可歸責於被告，原告應向地政機關請求更正登記。是以，依原告所訴之內容，既不能直接解決原告私法上權利之紛爭，即不能認其訴有保護之必要，參實務見解，不應再審究其為訴訟標的法律關係之要件，應以判決駁回原告之訴。
（二）由原告提出「原證五」之謄本記載門牌號碼新店路二０八號之建物，始於民國三十八年以前即存有，而系爭一四八地號土地上之建物於五十年六月二十七日始經陳火同意詹桂使用其土地興建房屋在後，故原告所指新店路二０八號建物坐落於新店市○○段○○○○號之土地，並非事實。
（三）按舊台北土地登記簿所載，三十五年六月十九日至三十六年七月一日土地及建物總登記，系爭一四六地號土地（重測前為大坪林段新店小段第一四七地號），有二六八、二六九建號二棟建物，所有權人為陳火。陳火於三十八年十月二十九日將二六九建號，即門牌號碼新店路二０八號建物讓與高月裡，並以建築改良物為目的設定地上權（權利證明書新店第二００四號），高月裡於五十年三月十七日出賣移轉與詹桂（登記收件文號新地字第五五八號），並發給所有權狀（新店字第０二四四０號），又於五十九年一月二十九日由吳炳泓、吳財珍、吳漢溪三人經繼承取地上權，登記收件文號（新地字第四０二號）並發給他項權利證明書（59字第111.112.113號），被告於六十九年二月六日經判決移轉取得。依現今新店市○○路○○○號及二一六號之建物結構判斷應於五十年至五十一年間同時改建之建築物，並非原告所稱於二十四年十月間即存有門牌號碼新店路二一六號房屋。
（四）查被告乙○○與出賣人吳麒連等所訂立之不動產買賣契約書，足證被告乙○○所購買的不僅○○○鎮○○○段新店小段第一四六地號（碧潭段一四七地號）之土地及其地上建物，同時亦購○○○鎮○○○段新店小段第一四七號（即系爭第一四六地號）土地之地上權十二‧八二二坪，以及坐落其上之建物全部（即二０八號房屋），並經本院六十六年度訴字第一二一一二號判決確定取得系爭一四六地號土地之地上權，原告當受確定判決之既判力所拘束。倘鈞院仍認原告非既判例效力所及，此爭點已在前訴訟中爭執，應產生爭點效。
（五）再退步言之，倘鈞院仍認為爭點效無拘束被告，則系爭第一四六地號土地之原所有權人陳火，為能領取補償款遂央求被告須出具「地上權拋棄書」，被告在陳火一再央求下，方才出具「地上權拋棄書」以便陳火得領取補償款，足證當時原所有權人陳火確實知悉也肯認被告為其土地上之合法地上權人，原告丁○○因繼承取得系爭一四六地號土地所有權，自應受拘束。
（六）最高法院八十五年度臺上字第四四七號判例，僅係對民法第八百七十六條法定地上權為補充解釋，並不影響民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定，其地上權仍不因而消滅。因此系爭一四六地號土地上之地上權，存續期間為不定期限，設定權利範圍四二、三九平方公尺，坐落其上之台北縣新店市○○路○○○號房屋，既係原權利人高月裡於五十年三月十七日將地上權之權利讓與詹桂，並經吳炳泓等繼承再取得轉賣給被告，縱二０八號房屋已滅失，其地上權亦未消滅。
理 由
壹、關於台北縣新店市○○段○○○○號土地（目前之地號）：
一、台北縣新店市○○段○○○○號，地目建，面積一○二、一五平方公尺，重測前之地號為大坪林段新店小段一四七地號，於六十七年九月二十日分割出一四七之一地號。地上建物部分，則登記有碧潭段二二八、二二九建號（重測前之建號為
二六八、二六九建號），故應係有二個建號房屋，均登記在此一筆土地上（第一卷第十四頁、第二十七頁）。
二、門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號房屋，二層磚造，面積二七七、三○平方公尺（每層一三八．六五平方公尺），重測前之建號為大坪林段新店小段二六八建號，目前建號為新店市二二八建號，由原告丁○○於八十九年十二月二十八日因繼承而取得所有權，此有建物登記簿謄本可稽（第一卷第十九頁），其房屋之基地係坐落在新店市○○段一四五、一四六地號土地上，故本院認為該台北縣新店市○○路○○○號房屋，即係登記在新店市○○段○○○○號上之二個建物，其中之一個建物。
三、依據土地及建物登記簿謄本上之記載，清悉可見另外還有一棟建物，也是登記在新店市○○段○○○○號土地之上，依據如下：
⑴門牌號碼新店市○○路○○○號房屋，現登記為新店市○○段二二九建號，重測
前為大坪林段新店小段二六九建號，面積四二．三九平方公尺，目前登記為被告所有，其登記原因係六十九年二月六日經判決移轉登記，此一房屋登記之基地係新店市○○段○○○○號（即重測前為大坪林段新店小段一四七地號），有建物登記簿謄本可參（第一卷第十三頁、二四頁）。
⑵依舊建物登記簿謄本所記載，此一房屋建坪四二．三九平方公尺，一層磚造，原為高月裡所有（第一卷第二十頁）。
⑶五十年三月十七日買賣移轉為詹桂所有（第一卷第二一頁），嗣由吳炳泓、吳財
珍、吳漢溪於五十七年十月二十三日繼承取得，迄五十九年一月二十九日辦妥繼承登記，於六十九年二月二日房屋「判決」移轉登記為被告所有（第一卷第二五、二六頁）。
⑷高月裡就此一房屋，原有地上權設定登記，設定之義務人為陳火（即原告之父）
，被設定之地號為大坪林段新店小段一四七地號，三十八年十月二十九日登記，
十二．八二二坪（相當於四二．三八平方公尺），此與新店市○○路○○○號房屋之面積是相符合的。嗣於五十年三月十七日高月裡為地上權塗銷登記，五十年三月十七日為詹桂為地上權設定登記。此與前述詹桂買得前揭房屋，設定地上權，亦屬相符。另五十七年十月二十三日為地上權移轉登記吳炳泓、吳財珍、吳漢溪各三分之一（第一卷第二十三頁），嗣六十九年二月六日為「判決」地上權移轉登記予被告（第一卷第二九、三十頁），此與前述房屋判決移轉登記亦吻合。
由以上之證據，所有之土地及建物登記簿謄本均相符合，並沒有矛盾之處，故本院認為門牌號碼新店市○○路○○○號房屋，應該也是登記在新店市○○段○○○○號土地上，故新店市○○段○○○○號土地上至少於六十九年間，並非只存在新店市○○路○○○號房屋一棟建物。
⑸再審酌被告提出一份不動產買賣契約書，由被告向出賣人吳麒連、吳麒山、吳炳
泓、吳財珍、吳漢溪、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲八人，買受台北縣○○鎮○○○段新店小段一四六地號，建地ｏ．ｏ一二一公頃及地上二層樓房，建積一九三．
四平方公尺，同小段一四七地號土地，十二．八二二坪及地上權設定全部，買賣價金為二百八十二萬六千元，嗣出賣人拒絕履行。而由被告對出賣人吳炳泓等八人提起訴訟。嗣經法院審理後，判決「一、被告吳麒連、吳麒山、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、吳炳泓、吳財珍、吳漢溪應將共有坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段一四六地號，建地面積○．○一二一公頃暨其上門牌台北縣新店鎮一九○號本國式磚造二層樓店鋪房屋一棟所有權全部，移轉登記暨交付遷讓予原告。二、被告吳炳泓、吳財珍、吳漢溪應將共有對被告陳火（陳火亦列為被告之一）所有坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段一四七地號建地，面積○．一二二公頃設定之地上權持分各三分之一（計全部按同樣條件）暨地上被告等所共有門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○號本國式磚造房屋一棟所有權全部移轉登記並交付遷讓予原告」，該本院六十六年度訴字第一二一一二號判決並且確定，有判決書及確定證明書附卷可參（第一卷第六四頁至六七頁）。在該訴訟之審理程序中，除吳惠玲、陳火未到場述意見外，其餘被告均出庭應訊，有判決書之記載可參，經法院公開審理程序而為之判決，再比對地政事務所之登記資料顯示，就前○○○鎮○○路○○○號房屋及吳炳泓、吳財珍、吳漢溪之地上權均憑該份判決書而確實辦理移轉登記完畢。故本院認為在重測前之一四七地號上（現在碧潭段一四六地號）在六十六年間應該存在一○○○鎮○○路○○○號房屋，被告係買賣取得該棟房屋之所有權，及其所設定之地上權，足可信為真實。原告主張該二○八號房屋並非蓋在碧潭段一四六地號（重測前之一四七地號）土地上云云，並非真實。
而且該二○八號房屋，亦非現在門牌號碼新店路二一四號房屋，原告混淆二者，殊無足取。
⑹如前所述，重測前之大坪林段新店小段一四七地號，在六十七年九月二十日分割
出一四七之一地號。而台北縣政府在七十八年間欲拓寬「新店市ＩＶ－八新店路工程」時，曾經徵收重測前之一四七之一地號土地，被徵收人為陳火，當時陳火欲領取七十四萬七千四百零九元之土地徵收補償款時，曾求被告出具一張土地地上權拋棄同意書，拋棄一四七之一土地上○．○○一八平方公尺之地上權，此有台北縣政府九十一年八月一日北府地用字第○九一○四六二○八六號函附土地徵收補償等資料可參（第一卷第二五七頁至二六一頁，拋棄書在二六○頁）。如果一四七地號之地上權非是真實，陳火豈有要求被告出具一四七之一地號地上權拋棄書之理？此亦可佐證在重測前之一四七地號上於六十九年間所設定之地上權係真實。
四、綜上所述，被告碧潭段一四六地號（重測前之一四七地號）土地上設定四二．三八平方公尺之地上權，係被告以「買賣」為原因，買受新店路二○八號房屋連同地上權，嗣經訴訟公開審理而由本院六十六年間判決確定後，而自地上權人吳炳泓、吳財珍、吳漢溪移轉地上權登記而取得，本件原告丁○○主張無效判決云云，而請求被告塗銷碧潭段一四六地號（重測前之一四七地號）土地上所設定之地上權登記，為無理由，應予駁回。
貳、關於台北縣新店市○○段○○○○號土地（目前之地號）：
一、台北縣新店市○○段○○○○號，地目建，面積五二．六二平方公尺，為原告丙○○所有，原告丙○○係於八十九年十二月二十八日因繼承取得所有權，此筆土地係分割自一四八地號，重測前之地號為大坪林段新店小段一四八之二地號，有土地登記簿謄本附卷可參（第一卷第十二頁）。另碧潭段一四八地號土地上，目前存有被告所有之如附圖所示編號Ｆ面積五一．○九平方公尺之房屋（此房屋目前之門牌號碼為新店新店後街一三三號，前方係新店路二一四號亦為被告所有，實際上二間房屋相通，均為被告所有），此經本院會同地政人員至現場測量，有台北縣新店地政事務所九十一年十月十七日北縣店地測字第○九一○○一五七五三號函附土地複丈成果圖可參。
二、另經本院向台北縣政府查詢系爭房屋在五十年間營造資料（五十營字第五九九號建造執照原始資料）時，確實詹桂於五十年間向台北縣政府申請改建房屋，依登記資料，改建基地是在新店市○○○段新店小段一四六號、一四八地號（一四六號為吳衍所有，一四八號為陳火所有）。吳衍及陳火均出具土地使用權證明書予詹桂，同意其在基地上改建房屋，陳火甚至同意與詹桂一起使用共同壁（影本附第一卷第一六三、一六四頁）。吳衍同意讓與新店鎮新東里一九○號舊有房屋一棟、高月裡同意讓○○○鎮○○○街○○○號舊有房屋一棟予詹桂，由其申請改建房屋（第一卷第一六六、一六七頁）。另經新店地政事務所人員李鴻英比對目前附圖所示編號Ｆ面積五一．○九平方公尺之房屋，證實與當時詹桂改建房屋設計圖說上「臥房」位置相符（詳第二卷第四六頁反面）。故如附圖所示編號Ｆ面積五一．○九平方公尺之房屋，應係五十年間由當時基地所有權人「陳火」出具土地使用同意書，同意詹桂在基地上改建房屋，應可認定。故被告抗辯：原告丙○○之被繼承人陳火曾於五十年六月二十七日出具「土地使用權證明書」，同意詹桂在系爭第一四八地號土地上建築房屋，使用面積為五五．六七平方公尺；吳衍亦出具「土地使用權證明書」，同意詹桂在其所○○○鎮○○○段新店小段第一四六號（現為碧潭段一四七地號）土地上建築房屋等語，本院認為可信為真實。
三、參諸證人吳高秋月到庭證述：「（目前乙○○所有的房子，之前是何人所建蓋抑或是買賣？）乙○○居住房子的前半段先前是我公公吳衍的，在我公公吳衍過逝之後，我們兄弟才將該房子賣給乙○○，後半段的房子土地是陳春生（即陳火）的、房子是我婆婆詹桂蓋的，蓋房子的時候有跟地主講好，將來有錢的時候跟地主買，但是後來一直沒有錢所以一直都沒有買，我們賣房子給乙○○的時候是前、後段的房子一起賣，最後段是國有財產局的地，我們沒有權利賣，這部分我們只是搭蓋鐵皮屋，房子賣給乙○○時有告訴他們說後半段的房子是陳火的地。當時詹桂在蓋後半段房子的時候有無跟地主辦理地上權設定這部分我不清楚」（第二卷第七六頁）。吳高秋月係000年生，已六十多歲，為純樸的老婦人，本院認為她與兩造並沒有利害關係，而且所證述之情節亦與前述本院向台北縣政府調閱之改建資料相符，故證人吳高秋月之證言應屬可信。詹桂取得基地所有權人陳火之同意後，改建房屋，在吳衍過世後，其繼承人吳麒連等八人才將房屋（前半段、後半段）一同出賣給被告，應可信為真實。再比照前揭本院六十六年度訴字第一二一二號判決主文，其第一項即係「被告吳麒連、吳麒山、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、吳炳泓、吳財珍、吳漢溪應將共有坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段一四六地號，建地面積○．○一二一公頃暨其上門牌台北縣新店鎮一九○號本國式磚造二層樓店鋪房屋一棟所有權全部，移轉登記暨交付遷讓予原告」，此處所指之「台北縣新店鎮一九○號房屋」應該就是證人吳高秋月所稱之吳衍過世後其繼承人將「前半段房屋」出賣給被告等語之前半段房屋。
四、原告之被繼承人陳火出具土地使用同意書，同意詹桂在上面改建房屋，雙方為無償使用借貸之法律關係，嗣詹桂之繼承人吳麒連等八人在出賣台北縣新店鎮一九○號○○○鎮○○路○○○號房屋（含地上權登記），連同此一房屋（編號Ｆ所示）一併出賣予被告，使用借貸之法律關係亦由被告繼受取得。故原告丙○○以陳火繼承人之身份（連同其他繼承人丁○○、黃陳淑美、陳俊仰、陳麗安、蔡陳靜子、林陳瓊華）於九十一年六月十四日於對詹桂之繼承人為終止使用借貸關係之意思表示（回執在第二卷第六八至七一頁），於法不合，不生終止使用借貸關係之效力。
五、綜上所述，台北縣新店市○○段○○○○號（分割自一四八地號，重測前之地號為大坪林段新店小段一四八之二地號），目前存有被告所有之如附圖所示編號Ｆ面積五一．○九平方公尺之房屋，係原基地所有人陳火於五十年間出具土地使用同意書，同意詹桂改建房屋，嗣由詹桂之繼承人吳麒連等八人出賣台北縣新店鎮一九○號○○○鎮○○路○○○號房屋（含地上權登記），連同此一房屋（編號Ｆ所示）一併出賣予被告，使用借貸之法律關係亦由被告繼受取得，被告具有合法之使用權利，原告丙○○認為被告無權占有，請求被告拆屋還地云云，並無理由，應予駁回。
參、原告之訴均無理由，不應准許，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 方美雲