臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二四八七號
原 告 華陽中小企業開發股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元及自民國九十年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌佰肆拾叁萬貳仟元或同面額之中國信託商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元及自民國九十年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、原告與訴外人顏惠山於九十年二月十二日所簽訂之協議書（下稱：協議書），及八十九年十一月十七日所訂立之投資協議書（下稱：投資書，以示與另一協議書區隔），固雙方曾有「立協議書人因本協議書所生之任何爭議，得送台北市仲裁委員會，依中華民國商務仲裁，仲裁結果對雙方具最後拘束力」之約定，惟前開協議書與投資書之簽約雙方，依編號原證一及原證二證物所示，於契約起首處之本文，均已明載立協議書人一為訴外人顏惠山，一為原告公司。顯見本件被告並非協議書與投資書上簽約雙方中之任何一方，暫置前開仲裁條款僅為「得」送仲裁之約定不論，被告既非投資書與協議書上簽約雙方中之任何一方，對原告提起之本件訴訟，被告自不得以前開仲裁之約定對原告提出主張。
二、參照臺灣台北地方法院八十二年度訴字第八六八號判決、臺灣高等法院八十二年度上字第一四二六號判決、最高法院八十四年度台上字第一Ｏ六二號判決等相關實務之見解認為：「按當事人如就契約履行所發生之爭議，係約定『得』提付仲裁而非應提付仲裁，則當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權。」。而本件投資書與協議書上之仲裁條款，均僅載「得」交付仲裁，則簽約雙方（即原告與訴外人顏惠山）乃有選擇是否提交仲裁之權利，並無必須送交仲裁之契約上義務，至為明確。況原告與訴外人顏惠山有關履行買回股票之爭議，已由原告聲請對顏惠山，依督促程序發支付命令，顏惠山收受支付命令後，並未異議，身為主債務人之顏惠山既已對原告之請求未爭執，顯見顏惠山亦同意雙方之爭議，合意以不提付仲裁之方式解決，被告對簽約兩造不提仲裁之合意，仍提出抗辯，容有未洽。
三、再按仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」，而本件原告與被告間並無仲裁協議，且本件投資書與協議書中關於仲裁條款均僅載「得」交付仲裁，已敘明於前。退萬步言，倘本件果有被告所主張之仲裁協議，被告於上開審理期日中已為有關「買回期間六個月」、「對契約書（即投資書）及協議書之形式不爭執」、「請求傳喚證人」等之本案之言詞辯論，有該期日言詞辯論筆錄足茲證明，依前開仲裁法第四條第一項但書之規定，被告即不得再主張妨訴抗辯。
四、民事訴訟者，國家司法機關（法院）基於私人之要求，以公力保護其私法上權利或利益之法定程序（參原證五：吳明軒著，中國民事訴訟法上冊第一頁）。而和解、調解之相關規定，亦明文規定於民事訴訟法第三百七十七條及第四百零三條以下，既為解決私權紛爭之法定程序，當無由紛爭當事人另行約定之必要，本件協議書與投資書之兩造雖約定有仲裁條款，但並不排除以民事訴訟之方式解決相關之紛爭，被告狀稱：綜觀系爭投資書與協議書，均僅以交付仲裁為契約爭議之約定爭議之惟一方式云云，恐有誤會。
五、緣原告與第三人顏惠山於八十九年十一月十七日簽立附賣回條件之投資書（參原證一），約定由原告以每股新台幣（以下同）八元，認購「鄉城科技股份有限公司」（下稱鄉城公司）股份參佰萬股，計貳仟肆佰萬元，原告已將股款存入投資書第二條所約明「１. 戶名：許自貴。２. 銀行名稱：合庫東台南支庫。３.帳號：0000000000000。」顏惠山所指定之銀行帳號中，並於隔日即八十九年十一月十八日完成股票過戶相關手續，有財政部台灣省南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本（參原證四）足茲佐證。
六、上開投資書第三條定明：「甲方（即顏惠山）同意乙方（即原告）無條件擁有附賣回此參佰萬股的權利，附賣回期間為從股票交割之日起六個月，賣回價格為每股新台幣８元加計利息（以年利率１２％計算），由施毓龍董事長與甲○○董事擔任附買回保證人，乙方得要求甲方及保證人提供等值之擔保品，甲方及其保證人不得拒絕並同意放棄先訴抗辯權。」，保證人施毓龍及甲○○均連同簽署本投資協議書；足認被告甲○○須依投資書負買回保證人之責。
七、嗣後，原告依投資書第三條行使賣回權，於九十年二月十二日，與顏惠山訂立協議書（參原證二），依協議書第一條：「乙方（即原告）決議於民國九十年二月十二日執行上開股票（指鄉城公司股票）之賣回權，根據民國八十九年十一月十七日甲（即顏惠山）、乙雙方所簽訂投資協議書之規定，甲、乙雙方同意由甲方依每股新台幣八元整，加計年利率１２％利息買回上開之股票。甲方買回股款金額為新台幣貳仟肆佰萬元整，利息為新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟元整，合計共新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元整。」及第二條：「甲方同意簽發金額分別為新台幣貳仟肆佰萬元整（股款部分，中華商業銀行支票，票號：ＡＦ0000000，到期日：民國九十年四月三十日），新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟元整（利息部分，中華商業銀行支票，票號：ＡＦ0000000，到期日：民國九十年四月三十日）之支票交付乙方收執，以為買回上開股票之價金及利息，並在上開支票完全兌現前，甲方同意將上開股票交付乙方質押。此外，甲方同意另外開立同等金額之本票以為上開支票兌現之擔保，而於完全兌現後，向乙方取回該本票。」足認原告行使賣回權後，顏惠山即對原告負有買回鄉城公司股票之債務，惟顏惠山所開立之兩張支票，已於九十年五月十一日原告提示時，因存款不足及拒絕往來戶為由，而遭退票，且該退票理由單上記載顏惠山早於九十年三月三十日即為拒絕往來戶（參原證三），本件債務迄今仍未受償；而再依投資書第三條之約定，施毓龍與被告甲○○皆為本件債務之保證人，故皆須對此債務負保證人之責。
八、又據原證二協議書起首處本文明載「立協議書人顏惠山（以下簡稱甲方）及華陽中小企業開發股份有限公司（以下簡稱乙方），根據民國八十九年十一月十七日
甲、乙雙方所簽訂投資協議書中之規定，雙方茲為甲方執行買回之前乙方所購買之鄉城科技股份有限公司股份參佰萬股（股票號碼89-ND-0000000至89-ND-0000000，共計3,000張）相關事宜，簽訂本協議書。」，顯見協議書之簽署，係投資書簽約之雙方，就如何履行投資書上所約定之契約上義務，雙方為此而作約定。被告狀稱：此一協議書既未附有保證之條款，更無被告或另一系爭投資書之保證人施毓龍之參與並簽章同意，其性質顯係另一獨立於系爭投資書之新契約云云，顯與事實不符，不足採信。再者，協議書之約定內容，悉依投資書之約定內容而定，並未有任何變更。茲述如下：
（一）協議書第一條之約定，係依投資書第一、二、三條約定之金額、日期、計算方式，約定原告行使賣回權後（即顏惠山買回時），訴外人顏惠山所應負之契約責任，並未有任何變更，此據投資書第一條：「甲（指顏惠山）乙（指原告）雙方同意以每股八元整‧‧‧應繳股款新台幣貳仟肆佰萬元整。」、第三條：「甲方同意乙方無條件擁有附賣回此參百萬股的權利，附賣回期間為從股票交割之日起六個月。賣回價格為每股新台幣８元加計利息（以年利率１２％計算），由施毓龍董事長與甲○○董事擔任附買回保證人，乙方得要求甲方及其保證人提供等值之擔保品，甲方及其保證人不得拒絕並同意放棄先訴抗辯權。」與協議書第一條：「乙方（指原告）決議於民國九十年二月十二日執行上開股票之賣回權，根據民國八十九年十一月十七日甲、乙雙方所簽定投資協議書之規定，甲、乙雙方同意由甲方（指顏惠山）依每股新台幣八元整，加計年利率１２％利息買回上開之股票。甲方買回股款金額為新台幣貳仟肆佰萬元整，利息為新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟元整，合計共新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元整。」文字相較後確屬相同，足茲佐證。
（二）訴外人顏惠山買回系爭股票之責任，應為股票交割之日起六個月內，非被告所稱係股票交割之日起六個月後方發生，此據投資書第三條：「‧‧‧附賣回期間為從股票交割之日起六個月‧‧‧」，之文字，已明確表彰原告行使賣回權與顏惠山之「期間」，係以股票交割日為始日，而自該日起算六個月末日為終日止之期間，被告所辯，似有誤會。再者，系爭股票交割日期為八十九年十一月十八日，有財政部台灣省南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本（見編號原證四）中買賣交割日期記載八十九年十一月十八日，足茲證明。而自八十九年十一月十八日起算至九十年五月十七日止，此六個月期間，即為原告所得行使系爭股票附賣回權利之期間。換言之，本件原告於九十年二月十二日以訂定協議書之方式行使賣回權，原告收受顏惠山以簽發支票之方式給付價金，該支票之發票日為九十年四月卅日，亦仍於九十年五月十七日顏惠山負買回義務截止日之前，可知協議書內容皆依據投資書約定而來，顏惠山負此買回之義務，而被告擔任此買回保證人，自應負保證之責。
（三）此外，證人黃裕和於台灣高雄地方法院九十一年六月二十五日囑託訊問期日審理時證稱：「（法官提示八十九年十一月十七日投資協議書，並問以：第三條所指附賣回六個月期間如何計算？）投資時錢匯出去給出賣股票的人，同時要做交割動作，將股票交割給我們，從當日算起六個月。」、「（法官問以：交割六個月是如何計算？）是從簽立該投資協議書當日起算六個月，一般的程序亦是簽協議書的當日辦理股票交割及股款交付，並開始起算賣回之六個月期限。」及「（法官問以：九十年二月十二日之協議書的內容何指？）在半年內都有附賣回的權利，公司決議要將原先買受的股票賣回才簽立協議書，二月份協議書就是我們行使該賣回權利的證明。」等詞明確，顯見被告所辯被保證人顏惠山買回責任為系爭股票交割之日起六個月後云云，與事實不符，不足採信。
（四）承前所述，原告與顏惠山簽訂協議書，係為行使投資書所約定之賣回權，且參以協議書與投資書約定內容，並無任何變更，被告既於投資書上簽章同意任本件附買回保證人，自應對顏惠山遭原告行使賣回權後應負之買回債務，負保證之責任，此外，本件系爭股票之賣回權，係為原告契約上之權利，原告僅須於約定期間行使賣回權，契約當事人間之法律關係即生變動，而對於行使之方式，究為口頭表示抑或是另行簽訂書面契約，皆為原告行使之自由，並無他人置喙之餘地。被告主張系爭協議書並未附有保證之條款，更無被告或另一系爭投資書之保證人施毓龍之參與並簽章同意，故為一新契約云云，恐有誤會。
九、九十年五月二日協商會議之協商結果，因無法通過原告董事會決議，致使原告與顏惠山暨保證人施毓龍及被告間並未達成任何協議，敘明如下：
（一）對於被告所提編號被證一之協商會議記錄記載，應認存有下列事實：
１、就達成之共識第壹點明載：「所有出席者承認華陽於民國九十年五月二日執行此附賣回權利。」查九十年五月二日乃係自八十九年十一月十七日（即立投資協議書之時點）起算六個月之內，顯見被告辯稱本件附賣回權利應於六個月之後始得行使云云，與事實不符，不足採信。
２、就達成之共識第貳點載明載：「顏董（指案外人顏惠山）表明依目前鄉城科技的狀況，對於華陽執行買回（應為賣回之誤）之前所購買的鄉城科技股票的要求，有即刻履行上的困難，對於顏董解決此事的誠意，顏董提出的方案為華陽執行附賣回後六個月，顏董開始分批贖回該股份，並於兩年內執行完畢，將就顏董所提的方案提報董事會討論，然後再依董事會的決議與顏董做進一步的協商。」據此，顏惠山所提延期分批履行之提議仍須提報董事會討論，始得再進一步協商。
３、就達成之共識第參點明載：「屆時如顏董無法履行買回之前所賣給華陽的鄉城科技股份參佰萬股，施董（指案外人施毓龍）與陳董（指被告）願意在維護華陽的權益下，負所有相關責任。」顯見被告已承認其應負本件股份賣回之保證人責任。
（二）就九十年五月二日所作之協商結果，原告確曾於同年七月四日召開董事會討論本件事宜，有該日董事會議議事錄（參見原證六）足茲佐證。而依該次董事會之決議有三點：①原則希望每月償還新台幣貳佰萬元整（本金部分）之金額，利息部分以年息６％計，並將同時開立１２期之支票。②提出確保足夠償還債務之保證。③協議執行結果呈報董事會，若未有結果再由董事會做出依法追訴之決定。
惟原告職員黃裕和依董事會決議向案外人顏惠山求償時，經顏惠山表示不僅無法依董事會決議內容清償，甚至已完全無力清償，原告於此不得已之情況下，只好向施毓龍及被告請求保證人應負之義務，並於同年七月十八日向法院聲請對被告等核發支付命令，進行相關追償行為。
（三）承前所述，原告與顏惠山暨被告等人間於九十年五月二日之協商會議，已因所提協商主張無法通過原告董事會決議，而原告董事會決議處理方式，顏惠山亦無法清償履行，故雙方對於本件附賣回權利之行使，原告與顏惠山於九十年二月十二日簽訂協議書後，並未再達成任何協議，而顏惠山所開立作為支付買回股票金額之兩張支票，確已於原告提示時，因存款不足及拒絕往來戶為由遭退票，本件債務迄今仍未受償，原告依據協議書提起本訴對被告主張須對此債務負保證人之責，於法並無不合。
（四）對於編號原證六，原告七月四日董事會議議事錄中有關鄉城科技案記載：「顏惠山先生已出具從明年度九十一年一月一日起，按月於每月一日償還新台幣伍拾萬元整（本金部分）之承諾書。」等文字，僅係顏惠山於原告董事會召開前，自行傳真至原告公司，以表示有還款之誠意，並使原告董事會具有書面具體資料進行本件爭議應如何處理之討論資料，充其量，該承諾書僅係顏惠山單方所提出之和解要約，惟該要約經原告董事會討論後，認為該要約不可行而拒絕承諾，原告與顏惠山間自無任何協議存在。
（五）有關本件爭訟暨九十年五月二日協商會議經過及原告董事會後續處理情形，業據證人黃裕和證述「是因為顏惠山本來答應要買回該股票，後來因為其個人財務狀況，所以我們才請顏惠山及投資協議書之保證人施毓龍、甲○○共同協調如何解決，協議內容如協商會議記錄所載，該會議記錄第二條所載是指顏惠山提出兩年內分批按月每月五十萬元買回之解決方案，但是華陽公司總經理黃振桑認為金額太大，必須提報華陽公司董事會討論，當天並沒有作成協議，只是顏惠山個人提出解決的方式‧‧‧。」、「（法官問以：後來董事會是否同意顏惠山的解決方案？）‧‧‧董事會認為時間太久了，每個月至少應該還兩百萬元，最後董事會沒有同意顏惠山的解決方案。」等詞明確，顯見被告辯稱依協商會議記錄內容，被告保證責任尚未發生云云，與事實不符，不足採信。
十、按民法第七百三十九條：「稱保證人者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，可知保證人係代負債務人之履行契約責任。又同法第七百四十六條對於保證人得拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權有明文規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利者。‧‧‧。」。且「保證債務人受債權人履行之請求時，依法雖得為先訴之抗辯，但當事人間如有特別約定，則不在此限。」、「保證債務，債權人未能證明主債務人無力償還，或蹤跡不明，或其財產不易執行以前，保證人原得拒絕代償債務。但當事人間定有特約者，則不在此限。」最高法院十八年上字第九四一號、第二七三五號著有判例。本件債務人已於投資書內明定，擔任本件股票買賣之附買回保證人，並同意放棄先訴抗辯權，而顏惠山已因所開立之支票遭退票而未依約履行買回鄉城公司股票，故被告自應代負履行契約之責任。
叄、證據：提出下列證據為證：
原證一：投資協議書影本一件。
原證二：協議書影本一件。
原證三：支票及退票理由單影本各二件。
原證四：財政部臺灣省南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本一件。
原證五：吳明軒著中國民事訴訟法上冊第一頁影本一件。
原證六：華陽中小企業開發股份有限公司九十年度第四屆第二次董事會議議事錄（民國九十年七月四日）影本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述略稱：
一、本件被告於本案言詞辯論前已為仲裁協議之妨訴抗辯，應裁定停止訴訟程序並命原告限期提付仲裁：
（一）據原告與訴外人顏惠山另行於九十年二月十二日簽訂之協議書第四條：仲裁：「立協議書人因本協議書所生之任何爭議，得送台北市仲裁委員會，依中華民國商務仲裁，仲裁結果對雙方具最後拘束力。」；又根據系爭八十九年十一月十七日投資協議書（下稱投資書）第十條約定：「立協議書人因本協議書所生之任何爭議，得送台北市仲裁委員會，依中華民國商務仲裁，仲裁結果對雙方具最後拘束力。」故本件起因原告依九十年二月十二日協議書，收受顏惠山二紙面額共計二千五百二十九萬四千元之支票，未獲付款爭議乙節，原告自應對系爭協議書他造當事人顏惠山提付仲裁，而非對被告起訴請求；縱原告係根據已經協議書取代而失其效力之投資書主張保證責任，由前揭投資書中當事人間之仲裁協議觀之，原告亦應依法將本件提付仲裁，方為適法。
（二）系爭投資書第十條及協議書第四條固均規定雙方協議爭議「得」送仲裁解決，惟查，首先，綜觀系爭投資書與協議書，均僅以交付仲裁為契約爭議之約定解決方式，別無其他訴訟管轄或付調解之約定；其次，原告與顏惠山二度於協議中明文「仲裁」條款，足認仲裁實為上開二契約當事人間合意解決爭議之唯一方式。按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。故本件原告與訴外人顏惠山既然約定以仲裁為上開二契約爭議之唯一解決方式，原告自應對系爭協議書或投資書之他造當事人顏惠山提付仲裁，而非對被告起訴請求，否則該約定即成具文；進而，縱使原告係根據系爭投資書與協議書向被告主張保證責任，亦應受前揭系爭仲裁條款之拘束，不得逕行起訴。
（三）關於仲裁條款之程序事項，被告已於九十年十一月十九日書狀事實及理由第一點中，先於其他實體事項為主張；又同年月二十二日被告訴訟代理人亦當庭於本案實體事項辯論前，先提出關於系爭仲裁款之主張，原告依仲裁法第四條但書規定為抗辯，並無理由。
二、根據九十年五月二日協商會議記錄確認附買回權之行使期間為九十年五月二日，顏惠山開始分批買回之時間係九十年十一月三日，若顏惠山無法於九十二年十一月三日前全部買回系爭股份，施毓龍與被告方應負保證人之責任。從而，本件被告之保證責任尚未發生，原告之請求難謂合法：
（一）根據系爭協商會議記錄，顏惠山、施毓龍及兩造達成以下決議：第一，承認原告於九十年五月二日執行本件附買回之權利；第二，顏惠山提議原告執行附買回後六個月，顏惠山開始分批贖回系爭股份，並於二年內執行完畢，原告將提報董事會討論後，再與顏惠山作進一步協商；第三，屆時顏惠山若無法履行買回系爭股份，施毓龍與被告負所有相關責任。依前揭結論第一點，原告與顏惠山間之附買回權利行使時間係九十年五月二日，並非原告所主張之九十年二月十二日。二月十二日之協議書中涉及被告權利義務事項，並未得到被告之同意已見前述，協商會議記錄更說明本件買回系爭股票之保證責任約定，必須經保證人被告及施毓龍之同意。從而，既然原告已於前揭協商會議中確認執行系爭附買回權利之時間為五月二日，其根據二月十二日協議書請求被告履行保證責任，自無理由。
（二）又前揭協商結論第二點與第三點，約定原告執行附買回後六個月，顏惠山開始分批贖回系爭股份，並於二年內執行完畢，屆時顏惠山若無法履行買回系爭股份，施毓龍與被告負所有相關責任。易言之，顏惠山開始分批買回系爭股份之時間係九十年十一月三日，於九十二年十一月三日前全部買回完畢；若顏惠山無法於九十二年十一月三日前全部買回系爭股份，施毓龍與被告方應負保證人之責任。從而，截至原告九十年十月二十三日起訴之日，被告就本件附買回系爭股份之保證責任尚未發生，原告之請求，難謂合法。
（三）系爭協商會議記錄乃原告總經理黃振桑與顏惠山、施毓龍及被告共同協商本件附買回權利行使之相關問題。黃振桑基於公司經理人之權責，其代表公司所為之法律行為，對公司當然發生效力。而系爭協商會議記錄所載「將就顏董所提的方案提報董事會討論，然後再依董事會的決議與顏董做進一步的協商」等語，並非系爭協商會議記錄效力發生或消滅之限制條款，易言之，原告董事會之決議並非協商會議記錄之停止或解除條件。蓋原告僅提及將顏惠山買回股票方案提報董事會討論後，再依董事會決議與顏惠山協商，並未表示董事會接受或不接受本協商會議記錄所生效果如何。故原告原證六所示九十年七月四日董事會議事錄二、（三）記載董事會決議：「（1）『原則希望』顏惠山每月償還新台幣貳佰萬元整（本金部分）之金額，利息部分以年息6％計，並將同時開立12期之支票。（2）提出確保足夠償還債務之保證。（3）協議執行結果呈報董事會，若未有結果再由董事會做出依法追訴之決定。」毫無否定系爭協商會議記錄效果之意思，僅要求經理部門再與顏惠山、施毓龍及被告協商爭取更優渥之條件與擔保。而董事會決議使用「原則希望．．．」等語，亦寓有「如未能達成理想目標，亦可接受目前條件」之意。原告表示以前揭董事會決議與顏惠山協商遭拒絕乙節，被告根本無從知悉。惟顏惠山與原告間既無再有新的協議，則被告關於本件買回股票之保證責任，應係根據被告親自參與並簽名確認之九十年五月二日系爭協商會議記錄而來。是目前被告保證責任尚未發生，原告主張無理由。
三、退步言之，若系爭協商會議記錄所提方案因原告九十年七月四日董事會決議未准許，致協議未成，則被告根據系爭投資書所生之保證責任亦已於九十年二月十二日原告與顏惠山另訂系爭協議書時消滅：
（一）若九十年五月二日協商會議記錄所載事項，並非拘束兩造之契約，則被告已無保證責任。蓋九十年二月十二日協議書係顏惠山與原告於系爭投資書約定買回期限屆至前，另行訂定系爭協議書，內容仍與系爭投資書相同為買回系爭鄉城公司股票事宜，但卻重新約定新的買回時間、確定價金、利息及付款方式，其性質顯係另一獨立於系爭投資書之新契約，新契約之主要內容，即當事人、契約標的、權利義務等項均與舊契約即系爭投資書一致，就本件附買回之股票交易，新契約即系爭協議書已取代舊約即系爭投資書之效力。蓋當事人就同一債務之履行，有先後二種不同之約定者，自應以最後之約定為準，並非當事人之一造可任意選擇主張者。
（二）原告雖就系爭訴外人許自貴名下三百萬股鄉城公司股票之買回與顏惠山訂有系爭投資書在先，但非不能因六個月之買回期間過久，而再次就同一批股票之買回與顏惠山再行約定較早之買回期限，並要求顏惠山簽發支票以支付買回之價金（增加投資書所無之約定），但放棄投資書原有之保證人保障。蓋原告為使主債務人顏惠山放棄期限利益，同意提前買回系爭股票，並開立支票支付股款，當然可以放棄被告與施毓龍之保證利益。況且系爭協議書主債務人放棄期限利益，將使保證人處於立即需負擔鉅額保證債務之地位，勢難得到二位保證人之首肯。原告在兩相權衡之下，既然選擇提前要求主債務人開立支票買回系爭股票，而放棄二保證人之保證責任，自不應在顏惠山依據新契約所開立之支票跳票後，又執以失效之舊契約向保證人主張保證責任。
（三）系爭協議書並未附有如系爭投資書第三條所規定之保證條款，更無被告或另一系爭投資書之保證人施毓龍之參與並簽章同意，原告與顏惠山訂定新約即系爭協議書時，顯然並無使被告或施毓龍就新契約負保證責任之意思，否則何以僅與顏惠山單方提前於投資書買回期限六個月期限屆至前，另行私下簽署新的協議書，卻未要求原投資書之二保證人繼續於新的協議書中負保證責任？故被告於系爭投資書之保證責任自該協議書成立生效之時起即行消滅。從而，原告根據已經失效之系爭投資書向被告主張、請求履行保證之責任，並無理由。
四、原告係一創投公司，以買受股票之方式融資予客戶，並約定買回之期限，以取回融資本金，並獲得年息百分之十二之利益。故買回之期限約定，不僅是原告之利益，亦為系爭契約相對人顏惠山及被告等保證人之利益。未經被告同意之提前買回協議，對被告不生效力：
（一）證人黃裕和於受囑託訊問時證稱：「我之前在開發股份有限公司（即華陽公司）上班，負責對外買受股票，我們是一家創投公司。投資時錢匯出去給出賣股票的人，同時要做交割的動作，將股票交割給我們，從當日起算六個月。……一般的程序亦是簽協議書的當日辦理股票交割及股款交付，並開始起算賣回之六個月期限。」足見系爭投資書之法律關係，係原告公司融資二千四百萬元予顏惠山，並由顏惠山提供許自貴名下鄉城科技公司股票三百萬股移轉予原告，以為融資本金之「信託讓與擔保」；而原告之利益即為六個月依年息百分之十二計算之利息。
（二）被告根據系爭投資書所負保證責任，根據第三條約定係附買回履行之保證，亦即主債務人清償本金與利息之保證，故期限利益對被告而言當屬重要。系爭投資書中並未約定原告可否請求提前要求買回，亦未約定主債務人得否提前買回，契約雙方並非不得另行約定如系爭協議書。但提前買回既至關保證人權益，其需得保證人之同意或承認，否則保證人即不負保證責任，乃屬契約之當然解釋。系爭二千三百萬元之融資債務清償責任，未經保證人同意即從原本六個月減縮為三個月不到，對被告等保證人不啻為期限利益之重大斲傷！故系爭協議書提前買回之協議因未獲得被告之同意，對被告不生效力。原告據以請求被告負保證責任，並無理由。
（三）既然原告同意放棄被告與訴外人施毓龍依據投資書之保證責任，以換取主債務人顏惠山簽訂系爭協議書提前賣回系爭股票，則本件以「附賣回買賣契約」為名，本質為「融資貸款」與「信託讓與擔保」聯立契約，雖已無「人的擔保」，仍有「物的擔保」無疑。在債務人不克履行買回之義務時，原告應處分擔保物即系爭三百萬股鄉城公司股票受償，不足額應向債務人顏惠山請求，而非直接向被告請求買回系爭三百萬元股份。
五、證人黃裕和承認在九十年七月四日之前，原告已取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，故原告業與主債務人三度達成協議，被告已無保證責任可言：
（一）除前述原告第一次與顏惠山以系爭協議書提前行使買回權利外，在九十年七月四日原告董事會召開前，原告再度取得主債務人顏惠山清償之承諾書，並經證人黃裕和證詞確認。證人黃裕和雖亦證稱原告董事會並未同意顏惠山之解決方案，但因其自認「我並沒有實際參與董事會，只是聽同事說」，故此為證人傳聞及臆測之詞，自不足為證。而原告董事會會議記錄僅「原則希望」顏惠山每月償還二百萬元，並促經理部門再與之協商，毫無否定顏惠山所提方案。且原告既未曾舉證證明其最後與顏惠山協商不成，或根據系爭投資書或協議書向顏惠山訴請清償，則原告與顏惠山三度達成清償之協議，應可推認。
（二）惟查，被告雖出席九十年五月二日之協商會議，但對於前述顏惠山所另行提出之清償方案則並未參與或同意，故雖前揭原告與顏惠山另訂之清償方案成立，被告並不當然就該方案負保證責任。退萬步言，縱使前揭清償方案並不成立，原告、主債務人及保證人間之法律關係，亦應回歸到九十年五月二日之共同決議。易言之，被告僅應負九十一年五月二日債務之保證責任。如系爭協商會議記錄壹、貳所載，執行買回系爭股票之日期為九十年五月二日，原告執行附賣回後六個月即九十年十一月二日，顏惠山開始分批贖回系爭股票，並於二年內即九十二年十一月二日執行完畢。故被告之保證責任亦應於九十二年十一月二日以後方發生，原告此時起訴請求被告履行保證義務，並無理由。若原告仍否認九十年五月二日之協商會議記錄之效力，則被告初始因系爭投資書所生保證責任，既已因原告與顏惠山另訂系爭協議書，而失所附儷，自再無義務履行買回系爭股票之責。
叄、證據：提出九十年五月二日協商會議紀錄影本一件為證。
丙、本院依職權囑託台灣高雄地方法院訊問證人黃裕和、及囑託台灣台南地方法院訊問證人顏惠山。
理 由
甲、程序方面：
一、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。仲裁法第一條第一、三、四項定有明文。經查，本件原告與被告間雖無仲裁協議之約定，惟被告甲○○於原告與訴外人顏惠山於八十九年十一月十七日所訂立之投資書擔任保證人之投資書第十條「仲裁」載明：「立協議書人因本協議書所生之任何爭議，得送台北市仲裁委員會，依中華民國商務仲裁，仲裁結果對雙方具最後拘束力」之約定，自對被告亦得適用，原告主張與被告間並無仲裁協議等語，固非可採。
二、惟按仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」，查，前開投資書第十條之仲裁條款係約定為「得」送仲裁，而非「應」提付仲裁，則當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權（參照最高法院八十四年度台上字第一Ｏ六二號判決），原告選擇訴訟程序，而不提交仲裁，自非法所不許。
三、再按民事訴訟者，國家司法機關（法院）基於私人之要求，以公力保護其私法上權利或利益之法定程序。而和解、調解之相關規定，亦明文規定於民事訴訟法第三百七十七條及第四百零三條以下，既為解決私權紛爭之法定程序，當無由紛爭當事人另行約定之必要，本件協議書與投資書之兩造雖約定有仲裁條款，但並不排除以民事訴訟之方式解決相關之紛爭，被告辯稱以系爭投資書與協議書，均僅以交付仲裁為契約爭議之約定爭議之惟一方式，聲請裁定停止本件訴訟程序及命原告限期提付仲裁云云，尚有誤會，並無可採，合先敘明。
四、原告起訴時原併請求自九十年二月十三日起至清償日止之法定遲延利息，迨至言詞辯論終結後之九十一年九月二十七日提出綜合辯論意旨狀時，始改為併請求自九十年五月一日起至清償日止之法定遲延利息，本院認原告有重大過失，未於言詞辯論終結前適當時期提出，有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第一百九十六條第二項規定，應不予准許，亦併敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告與第三人顏惠山於八十九年十一月十七日簽立附賣回條件之投資書，約定由原告以每股八元認購「鄉城公司」股份三百萬股，計二千四百萬元，原告已將股款存入投資書第二條由顏惠山所指定之銀行帳號中，並於隔日即八十九年十一月十八日完成股票過戶相關手續，嗣後，原告依投資書第三條行使賣回權，於九十年二月十二日，與顏惠山訂立協議書，依協議書之約定於民國九十年二月十二日執行上開股票（指鄉城公司股票）之賣回權，並根據八十九年十一月十七日顏惠山與原告雙方所簽訂投資協議書之規定，同意由顏惠山依每股八元，加計年利率１２％利息買回上開之股票，即買回股款金額為二千四百萬元，利息為一百二十九萬四千元，合計二千五百二十九萬四千元，原告行使賣回權後，顏惠山即對原告負有買回鄉城公司股票之債務，惟顏惠山所開立用以支付買回股票價款之兩張支票，已於九十年五月十一日原告提示時，因存款不足及拒絕往來戶為由，而遭退票，且該退票理由單上記載顏惠山早於九十年三月三十日即為拒絕往來戶，本件債務迄今仍未受償，依投資書第三條之約定，訴外人施毓龍與被告甲○○皆為本件債務之保證人，故皆須對此債務負保證人之責，為此依保證之法律關係請求被告如數給付，並加計自九十年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以：根據九十年五月二日協商會議記錄確認附買回權之行使期間為九十年五月二日，顏惠山開始分批買回之時間係九十年十一月三日，若顏惠山無法於九十二年十一月三日前全部買回系爭股份，施毓龍與被告方應負保證人之責任。從而，本件被告之保證責任尚未發生，原告之請求難謂合法，退步言之，若系爭協商會議記錄所提方案因原告九十年七月四日董事會決議未准許，致協議未成，則被告根據系爭投資書所生之保證責任亦已於九十年二月十二日原告與顏惠山另訂系爭協議書時消滅，且原告係一創投公司，以買受股票之方式融資予客戶，並約定買回之期限，以取回融資本金，並獲得年息百分之十二之利益，故買回之期限約定，不僅是原告之利益，亦為系爭契約相對人顏惠山及被告等保證人之利益，未經被告同意之提前買回協議，對被告不生效力，另據證人黃裕和承認在九十年七月四日之前，原告已取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，故原告業與主債務人三度達成協議，被告已無保證責任可言，原告起訴請求被告履行保證義務，為無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張伊與第三人顏惠山於八十九年十一月十七日簽立附賣回條件之投資書，約定由原告以每股八元認購「鄉城公司」股份三百萬股，計二千四百萬元，原告已將股款存入投資書第二條由顏惠山所指定之銀行帳號中，並於隔日即八十九年十一月十八日完成股票過戶相關手續，嗣後，原告依投資書第三條行使賣回權，於九十年二月十二日，與顏惠山訂立協議書，依協議書之約定於民國九十年二月十二日執行上開鄉城公司股票之賣回權，並根據八十九年十一月十七日顏惠山與原告雙方所簽訂投資協議書之規定，同意由顏惠山依每股八元，加計年利率１２％利息買回上開之股票，即買回股款金額為二千四百萬元，利息為一百二十九萬四千元，合計二千五百二十九萬四千元，原告行使賣回權後，顏惠山即對原告負有買回鄉城公司股票之債務，惟顏惠山所開立用以支付買回股票價款之兩張支票，已於九十年五月十一日原告提示時，因存款不足及拒絕往來戶為由，而遭退票，且該退票理由單上記載顏惠山早於九十年三月三十日即為拒絕往來戶，本件債務迄今仍未受償，依投資書第三條之約定，被告與訴外人施毓龍皆為顏惠山之附買回保證人，並拋棄先訴抗辯權等之事實，已據其提出與所述相符之投資書一件、支票及退票理由單各二件為證，並為被告所不否認為真正，應認原告之主張為可採信。
三、惟原告主張被告甲○○須對顏惠山之上開買回股票價款債務負保證人之責任，並依據保證之法律關係請求被告給付二千五百二十九萬四千元，並加計自九十年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭執點即在於：（一）系爭投資書第三條約定所指之「附賣回期間為從股票交割之日起六個月」應自何時起算？原告主張為自八十九年十一月十八日起算，被告則主張根據九十年五月二日協商會議記錄確認附買回權之行使期間為九十年五月二日，且顏惠山開始分批買回之時間係九十年十一月三日，若顏惠山無法於九十二年十一月三日前全部買回系爭股份，施毓龍與被告方應負保證人之責任。（二）原告與顏惠山於九十年二月十二日簽訂系爭協議書，未經保證人之被告同意，被告可否主張不受該協議書之拘束，而不負保證人之責任？（三）原告公司於九十年七月四日之前，是否已與主債務人顏惠山達成協議並取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，被告是否已無保證責任？以下分別論述之。
四、首論「系爭投資書第三條所指之「附賣回期間為從股票交割之日起六個月」應自何時起算？係原告主張之八十九年十一月十八日？抑或被告主張之九十二年十一月十三日？」部分：
（一）依兩造所不爭執為真正之系爭投資協議書之前文約定：「立投資協議書人顏惠山（以下簡稱甲方）及華陽中小企業開發股份有限公司（以下簡稱乙方），雙方茲為乙方認購鄉城科技股份有限公司（以下簡稱鄉城科技，該公司目前由甲方擔任負責人）股東許自貴股份事宜與甲方簽訂本協議書，股東許自貴允諾由甲方全權處理其在鄉城科技的股份並出具股票代為處理同意書，如附件。並於第三條約定載明：「甲方（按指顏惠山）同意乙方（按指原告）無條件擁有附賣回此參佰萬股的權利，附賣回期間為從股票交割之日起六個月，賣回價格為每股新台幣８元加計利息（以年利率１２％計算），由施毓龍董事長與甲○○董事擔任附買回保證人，乙方得要求甲方及保證人提供等值之擔保品，甲方及其保證人不得拒絕並同意放棄先訴抗辯權。」，並經保證人施毓龍及甲○○簽署系爭投資協議書。上開投資書第三條既明定為附賣回期間為「從股票交割之日起六個月」，查，原告主張其與第三人顏惠山業於八十九年十一月十八日完成股票過戶相關手續，並提出財政部台灣省南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書一件為證，則該六個月之附賣回期間，自應從股票交割之日即八十九年十一月十八日起算，至九十年五月十七日止，始屆滿六個月。
（二）次查，原告於九十年二月十二日與顏惠山訂立系爭協議書，於協議書前文載明：「立協議書人顏惠山（以下簡稱甲方）及華陽中小企業開發股份有限公司（以下簡稱乙方），根據民國八十九年十一月十七日甲、乙雙方所簽訂投資協議書中之規定，雙方茲為甲方執行買回之前乙方所購買之鄉城科技股份有限公司股份參佰萬股（股票號碼89-ND-0000000至89-ND-0000000，共計3,000張）相關事宜，簽訂本協議書。」，此為被告所不爭執，即原告已於九十年二月十二日依系爭投資書第三條行使賣回權，並未逾前開之九十年五月十七日之六個月附賣回期間。
（三）被告雖辯稱根據九十年五月二日協商會議記錄確認附買回權之行使期間為九十年五月二日，顏惠山開始分批買回之時間係九十年十一月三日，若顏惠山無法於九十二年十一月三日前全部買回系爭股份，施毓龍與被告方應負保證人之責任，被告之保證責任尚未發生，原告之請求難謂合法云云，惟查，依卷附之協商會議紀錄顯示，該次協商會議係於九十年五月二日，由施毓龍、甲○○、顏惠山、黃振桑、黃裕和出席達成，並於前文載明「本會議主要討論華陽開發就執行鄉城科技股份有限公司股票附賣回權之相關事宜，出席者共同達成以下四點共識：．．．。」、雖於會議記錄記載「壹、所有出席者承認華陽於民國九十年五月二日執行附買回權利。」等語，然於會議紀錄另記載「貳、顏董（惠山）表明依目前鄉城科技的狀況，對於華陽執行買回之前所購買的鄉城科技股票的要求，有即刻履行上（誤載為尚）的困難，對於顏董解決此事的誠意，顏董提出的方案為華陽執行附賣回後六個月，顏董開始（誤載為使）分批贖回該股份，並於兩年內執行完畢，將就顏董所提的方案提報董事會討論，然後再依董事會的決議與顏董做進一步的協商。」。復經證人黃裕和於台灣高雄地方法院受託訊問時到庭結稱略以：「（提示九十年五月二日的協商會議紀錄）問：與會人員洽商何事？陳述內容為何？是否達成任何協議？證人答：是因為顏惠山本來答應要買回該股票，後來因為其個人財務狀況，所以我們才請顏惠山及投資協議書之保證人施毓龍、甲○○共同協調如何解決，協議內容如協商會議記錄所載，該會議記錄第二條所載是指顏惠山提出兩年內分批按月每月五十萬元買回之解決方案，但是華陽公司總經理黃振桑認為金額太大，必須提報華陽公司董事會討論，當天並沒有作成協議，只是顏惠山個人提出解決的方式‧‧‧。」等語（見卷附台灣高雄地方法院九十一年六月二十五日非訟事件筆錄），被告對於黃裕和之證言並未爭執，足見上開「華陽執行附賣回後六個月，顏董開始分批贖回該股份，並於兩年內執行完畢」等語，僅係顏惠山因對於華陽執行買回之前所購買的鄉城科技股票的要求，有即刻履行的困難，為解決此困難所提出之解決方案，性質上屬於要約，惟原告並未即時承諾，而係約定將就顏惠山所提上開方案提報原告董事會討論，然後再依董事會的決議與顏惠山進一步協商而已，是依上開協商會議紀錄並未能證明，原告已同意顏惠山自執行附賣回後六個月開始分批買回該股份，並於兩年內執行完畢之事實，被告上開所辯即非可採。
（四）另據證人黃裕和於本院囑託台灣高雄地方法院訊問時到庭結稱略以：「（法官提示八十九年十一月十七日投資協議書，問：第三條所指附賣回六個月期間如何計算？）證人答：投資時錢匯出去給出賣股票的人，同時要做交割動作，將股票交割給我們，從當日算起六個月。」、「（問：交割六個月是如何計算？）是從簽立該投資協議書當日（八十九年十一月十七日）起算六個月（至九十年五月十六日），一般的程序亦是簽協議書的當日辦理股票交割及股款交付，並開始起算賣回之六個月期限。」、「（問：九十年二月十二日之協議書的內容何指？）證人答：在半年內都有附賣回的權利，公司決議要將原先買受的股票賣回才簽立協議書，二月份協議書就是我們行使該賣回權利的證明。」、「（提示九十年五月二日的協商會議紀錄）問：後來董事會是否同意顏惠山的解決方案？證人答：‧‧‧只聽同事說，董事會認為時間太久了，每個月至少應該還兩百萬元，最後董事會沒有同意顏惠山的解決方案。」等語，顯見被告辯稱依前開協商會議記錄內容，被告保證責任尚未發生云云，與事實不符，亦無足採信。
（五）又縱依前開九十年五月二日協商會議記錄「壹、所有出席者承認華陽於民國九十年五月二日執行附買回權利。」之記載，可認原告已同意於九十年五月二日執行附買回權利，惟依前所述，亦未逾前開所述之九十年五月十七日之六個月附賣回期間，附此敘明。
小結：綜上，原告主張系爭投資書第三條所指之「附賣回期間為從股票交割之日起六
個月」，應自八十九年十一月十八日起算等語為可採，被告辯稱伊至九十二年十一月十三日起始負保證人責任云云，並無可採。
五、次論「原告與顏惠山於九十年二月十二日簽訂系爭協議書，未經保證人即被告同意，被告可否主張不受該協議書之拘束，而不負保證人之責任？」部分：
（一）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。故保證債務成立後，除非有民法第七百五十一條至第七百五十五條所定之免責事由者，保證人自不得主張免除保證責任，此為保證之法理所應然。
（二）查，系爭協議書係系爭投資書簽約之原告及顏惠山間，就如何履行系爭投資書所約定之附賣回契約所為之約定，業如前述，並無拋棄保證之意。被告辯稱：系爭協議書並未附有如系爭投資書第三條之保證條款，更無被告或另一保證人施毓龍之參與並簽章同意，原告與顏惠山訂定新約即系爭協議書時，顯然並無使被告或施毓龍就新契約負保證責任之意思云云，尚有誤會，並無可採。
（三）次查，依系爭協議書前文及第一條之約定，係依系爭投資書第一、二、三條約定之金額、日期、賣回價格計算方式，約定原告行使賣回權後（即顏惠山買回時），顏惠山所應負之契約責任，並未有任何變更系爭投資書內容之文字，此參照系爭投資書第一條：「甲（按指顏惠山）乙（按指原告）雙方同意以每股八元整‧‧‧應繳股款新台幣貳仟肆佰萬元整。」、第三條：「甲方同意乙方無條件擁有附賣回此參百萬股的權利，附賣回期間為從股票交割之日起六個月。賣回價格為每股新台幣８元加計利息（以年利率１２％計算），由施毓龍董事長與甲○○董事擔任附買回保證人，乙方得要求甲方及其保證人提供等值之擔保品，甲方及其保證人不得拒絕並同意放棄先訴抗辯權。」之約定，與系爭協議書第一條：「乙方（按指原告）決議於民國九十年二月十二日執行上開股票之賣回權，根據民國八十九年十一月十七日甲、乙雙方所簽定投資協議書之規定，甲、乙雙方同意由甲方（按指顏惠山）依每股新台幣八元整，加計年利率１２％利息買回上開之股票。甲方買回股款金額為新台幣貳仟肆佰萬元整，利息為新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟元整，合計共新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬肆仟元整。」之約定，核屬相同，被告辯稱原告與顏惠山重新約定新的買回時間、確定價金、利息及付款方式，其性質顯係另一獨立於系爭投資書之新契約，新契約之主要內容，即當事人、契約標的、權利義務等項均與舊契約即系爭投資書一致，就本件附買回之股票交易，新契約即系爭協議書已取代舊約即系爭投資書之效力云云，仍無可取。
（四）又訴外人顏惠山買回系爭股票之責任，應為股票交割之日起六個月內，非被告所稱係股票交割之日起六個月後方發生，被告所辯並無可取，業據論述如前。而系爭股票交割日期為八十九年十一月十八日，亦有前揭財政部台灣省南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書中買賣交割日期記載八十九年十一月十八日可證，自八十九年十一月十八日起算至九十年五月十七日止，此六個月期間即為原告所得行使系爭股票附賣回權利之期間，亦據論述如上，查，原告於九十年二月十二日以訂定系爭協議書之方式行使賣回權，原告收受顏惠山以簽發支票之方式給付價金，該支票之發票日為九十年四月卅日，亦仍於九十年五月十七日顏惠山負買回義務截止日之前，足證系爭協議書內容皆依據系爭投資書約定，顏惠山負此買回之義務，而被告擔任此買回保證人，自應負保證之責。
小結：綜上，原告與顏惠山簽訂系爭協議書既係為行使系爭投資書所約定之賣回權，
且系爭協議書與系爭投資書約定內容，並無任何變更，被告既於系爭投資書上簽章同意擔任本件附買回保證人，自應對顏惠山所應負之買回債務，負保證之責任，此外，本件系爭股票之賣回權，係為原告契約上之權利，原告僅須於約定期間行使賣回權，契約當事人間之法律關係即生變動，而對於行使之方式，並未約定應為要式行為，從而原告究以口頭表示或以另行簽訂書面契約，為原告之自由，被告辯稱系爭協議書並未附有保證之條款，更無被告或另一系爭投資書之保證人施毓龍之參與並簽章同意，被告不受該協議書之拘束，而不負保證人之責任云云，亦非可採。
六、再就「原告公司於九十年七月四日之前，是否已與主債務人顏惠山達成協議並取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，被告是否已無保證責任？」部分而論：
（一）按保證債務成立後，除非有民法第七百五十一條至第七百五十五條所定之免責事由者，保證人自不得主張免除保證責任，業如前述。
（二）經查，就前開九十年五月二日所作之協商結果，原告雖曾於同年七月四日召開董事會討論相關事宜，並作成董事會議議事錄在卷可佐。惟依該次董事會議事錄「二、工作報告（三）鄉城科技案，報告內容：」載明：「：：：顏惠山先生已出具從明年度九十一年一月一日起，按月於每月一日償還新台幣伍拾萬元整（本金部分）之承諾書。」等語，惟該承諾書係顏惠山於原告董事會召開前，自行傳真至原告公司，以表示有還款之誠意，並使原告董事會具有書面具體資料進行本件爭議應如何處理之討論資料，亦據證人黃裕和結稱在卷（見同上非訟事件筆錄），是該承諾書僅係顏惠山單方所提出之和解要約，並未能證明原告與顏惠山間已就該承諾書之內容達成協議。另參「董事會決議：」載明：請經理部門執行下列決議：⑴原則希望每月償還新台幣貳佰萬元整（本金部分）之金額，利息部分以年息６％計，並將同時開立１２期之支票。⑵提出確保足夠償還債務之保證。⑶協議執行結果呈報董事會，若未有結果再由董事會做出依法追訴之決定。顯見係就顏惠山所提出之兩年內分批按月每月五十萬元買回之解決方案，予以擴張並為其他變更而為承諾，依民法第一百六十條第二項規定，視為拒絕原要約而為新要約，自仍應得顏惠山之承諾，契約始為成立，惟經證人即原告職員黃裕和依上開決議，向顏惠山求償時，經顏惠山表示不僅無法依董事會決議內容清償，甚至已完全無力清償，原告於此不得已之情況下，只好向施毓龍及被告請求保證人應負之義務，並於同年七月十八日向法院聲請對被告等核發支付命令，進行相關追償行為，被告辯稱原告在九十年七月四日之前，已取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，原告業與主債務人三度達成協議，被告已無保證責任可言云云，與證人黃裕和所陳不符，自非可採。
（三）次查，原告與顏惠山暨被告等人間於九十年五月二日之協商會議，已因所提協商主張未經原告董事會決議接受，而原告董事會決議處理方式，顏惠山亦無法清償履行，故雙方對於本件附賣回權利之行使，原告與顏惠山於九十年二月十二日簽訂協議書後，並未再達成任何協議，而顏惠山所開立作為支付買回股票金額之兩張支票，亦於原告提示時，因存款不足及拒絕往來戶為由遭退票，本件債務迄今仍未受償等情，為被告所不否認，原告主張被告須對顏惠山所負之買回債務負保證人之責任等語，即堪採信。
小結：綜上，被告抗辯稱原告公司於九十年七月四日之前，已與主債務人顏惠山達成
協議並取得顏惠山出具九十一年一月一日起，按月於每月一日償還五十萬元之承諾書，被告已無保證責任云云，仍無可取。
七、綜上所述，訴外人顏惠山所簽發之支票既遭退票而未依約履行買回鄉城公司股票，而被告於投資書內明定，擔任本件股票買賣之附買回保證人，並同意放棄先訴抗辯權，按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。又有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利（指民法第七百四十五條之先訴抗辯權）：一、保證人拋棄前條之權利者。‧‧‧。同法第七百四十六條亦有明定。「保證債務人受債權人履行之請求時，依法雖得為先訴之抗辯，但當事人間如有特別約定，則不在此限。」、「保證債務，債權人未能證明主債務人無力償還，或蹤跡不明，或其財產不易執行以前，保證人原得拒絕代償債務。但當事人間定有特約者，則不在此限。」最高法院十八年上字第九四一號、第二七三五號著有判例可參。從而，原告主張被告應代負履行契約之責任，依據保證之法律關係請求被告給付二千五百二十九萬四千元，並加計自九十年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求自九十年二月十三日起至九十年五月十日止之法定遲延利息部分，按執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利率六釐計算。票據法第一百三十三條第一項定有明文。經查，原告既同意顏惠山簽發九十年四月三十日之支票以支付本件買回股票價款，且於同年五月十一日始提示而遭退票，即自該日起始負遲延責任，而保證人所負之責任不應大於主債務人所負之責任，原告自僅得請求自提示日之九十年五月十一日起算之遲延利息，其請求自九十年二月十三日起至九十年五月十日止之法定遲延利息部分，即屬無據，應予駁回。又原告請求依年利百分之五計算之利息，並未逾年利百分之六之規定，自非法所不許，亦併敘明。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。又本件事實既經證人黃裕和證述明確，而本院前曾囑託台灣台南地方法院代為訊問證人顏惠山，惟經台灣台南地方法院屢傳顏惠山均不到庭，又住所已遷移，被告聲請訊問證人黃振桑及顏惠山，本院認均無繼續傳喚之必要，亦併此敘明。
丙、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
法院書記官 周其祥