臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二五二六號
原 告 東光育樂股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾萬元，及自民國九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之二十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰捌拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述
（一）兩造於八十八年九月十六日為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號設立寶山高爾夫球場起造球場會館大樓而訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約，被告以經濟不景氣為由要求原告預付六百萬元之新建工程設計報酬費用，原告亦依被告之要求先行預付，但因系爭新建工程用地係屬山坡地保育地，並非建地無法請領建造執照而未能合法興建會館大樓，原告乃於八十九年五月間口頭通知被告終止系爭新建工程委任契約，並於八十九年十一月二十四日再次發函通知被告終止系爭委任契約，依兩造於八十八年九月十六日簽立之委任契約書但書約定，被告並無保留系爭六百萬元之權源，因而本於民法第一百七十九條規定，請求被告返還已付之報酬六百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（二）被告謂已完成系爭新建工程委任契約第二條（丙）款所列第一至六、八小等項目工作，惟被告完成之內容未經原告同意。又系爭新建工程被告並未代原告向建築主管機關申請建造執照，故被告所繪製之圖面，並未依建築師法第十七條規定，依建造執照許可之建築線及面積繪製。再者，關於寶山高爾夫球場會館大樓之建築模型，雖依被告先行製作，但因用地不能申請建造執照及建造費用尚未確定而未定案，擺設模型實無意義，原告隨即予以廢除模型。被告尚未依系爭新建工程委任契約完成：第一條第二款：「分析基地條件並作最佳利用可行性建議」、同條第七款「代向建築主管機關申領建造執照」、第七款之一「繪製申請建造執照所需全套建築圖說」、第七款之二「繪製申請建造執照所需之消防、水電設計圖」、第七款之三「繪製申請建造執照所需結構設計圖說及結構計算表」、第十款：「編訂工程數量表、單價分析、工程預算書及施工說明書」、第十三款「協助甲方進行工程招標發包及簽訂工程承攬契約」等工作。被告否認兩造有達成於八十九年四月一日開工、九十年二月一日施工完成之約定，至於八十九年一月三十日僅是舉行動土典禮，實際上未有動工興建。被告稱原告已決定建材種類之選擇，或已完成細部施工圖說以供發包之用云云，亦非事實。被告謂有關設計服務酬金應付一千四百八十萬元方面，原告否認有此合意，依系爭工程委任契約第二條（乙）之二項約定，酬金應按總工程造價暫以三億元概算之，待發包及完工時再分別按照實數連前核算給付之。被告謂原告自始並無先取得建造執照之意圖」云云，亦非事實，系爭工程委任契約內容並無明文記載「先建後補照」字義，且原告現所有之舊會館僅是暫時使用，系爭新建工程所需之費用為舊會館所需費用之數十倍，甚至一百倍，原告不可能以如高額之花費興建一違章建築，被告空言以「建造執照申請之報酬金」在契約上列為第九順位，即謂本件工程係「先興建後補照」之主張，自不足取。現系爭新建工程僅進行至繪製草圖階段，原告即已終止系爭委任契約，被告自應將已付報酬返還。
（三）被告另抗辯關於系爭停車場設計及挖、填土整地工程細部設計及施工圖說，致生額外應支付七十四萬元云云，惟此部分原告並無委任或指示，且被告繪製之停車場設計圖僅係草圖。應解釋此係被告為配合新工程而另外繪製停車場圖面草圖（建築執照未准前），當應解為本館工程費範圍內之設計圖面而已，怎能另立科目請求給付，且依系爭建物工程總價三億元計算設計酬金，亦無依據。退步言之，縱認原告應給付其為履行系爭委任契約實際支出之成本，原告亦僅需給付被告五十萬元。
三、證據：提出八十八年九月十六日寶山高爾夫球場會大樓建工程委任契約書、八十八年九月十六日寶山高爾夫球場會大樓建工程委任契約書但書、八十八年九月十三日收據、八十九年一月二十八日收據、八十九年十一月二十四日律師函、八十九年十二月二十日律師函、九十年二月六日律師函、九十年三月二十八日律師函、九十年五月二十四日律師函、九十年七月二十四日律師函○○○鄉○○段新城小段二九九—二地號土地登記謄本各乙份為證，並聲請訊問證人鄭文宗證明原告在起訴前已請被告結清酬金金額，暨聲請本院履勘新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號所設之寶山高爾夫球場，以查明實際上有無開工動土之事實。
乙、被告方面
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述
（一）兩造於八十八年九月十六曰訂定系爭新建工程委任契約，原告於八十九年五月間口頭通知被告終止系爭委任契約，並於同年十一月二十四日函知被告表示終止契約，請被告依「實報實銷方式結清服務酬金」。惟依兩造訂定之系爭工程委任契約之約定，被告負責本件會館大設計服務酬金為一千四百八十萬元，已完成系爭新建工程委任契約第二條（丙）款所列第一至六、八等項目工作及原告另行委託之停車場設計施工圖說，被告已於八十九年三月二十二日以前將全部圖說交付原告，雖原告嗣後於八十九年五月終止系爭委任契約，然依系爭委任契約第二條（己）款：「因不可歸責於乙方（被告）之事由，致本約無法進行者，甲方（原告）同意即時付清丙款已完成及已進行工作階段之酬金」之約定，本件工程服務費用總計一千四百八十萬元，外加戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務費用七十四萬元，合計一千五百五十四萬元，惟原告迄今僅支付六百萬元，原告給付之款項已有不足。
（二）被告繪製相關圖說，係受原告之指示並經原告之同意，蓋依系爭工程委任契約第二條（丙）款，原告給付被告服務酬金辦法約定為：「一、訂立本任契約書時，付酬金百分之十。二、設計草圖完成定案時（於製作模型之前），付酬金百分之二十。三、甲方（原告）正式通知乙方（被告）開始繪製施工圖說時，付酬金百分之十。四、建築工程施工圖說完成時，付酬金百分之二十。五、結構施工圖完成時，付酬金百分之十。六、水電及空調施工圖說完成時，付酬金百分之十。七、工程開始地下室開挖（或申報開工）時，付酬金百分之五（按工程發包金額連前核算給付）。八、室內裝修工程施工圖說完成時，付酬金百分之五。九、建造執照掛號申請時（於送件之前），付酬金百分之五。十、工程完竣並取得使用執照時，將全部酬金結算付清。（按工程實際總價造價結清酬金）」，惟按一般新建工程委任契書受領酬金給付之約定順序，恆以建築執照造申請之圖說繪製為優先，其給付辦法之順位，要皆於訂定契約書及設計草圖之後，惟本件原告自始並無先取得建造執照之意圖，故系爭新建工程委任契約第二條丙所列原告應給付被告之付款進度中，將原本應列於第三順序建造申請之酬金給付，竟列第九順序之後。
（三）被告另行建築之舊會館於數年前落成啟用，此會館在興建之初亦未申請或取得核准任何建造執照，迄今亦未補行申請建造執照即對外營運。又原告委製建大樓模型，並置於舊會館數月，期能招攬加入會員。原告因新建工程相關圖說業已全部完成而得進行開工階段，並於八十九年一月三十日，由原告代表乙○○社長、寶山球場陳明輝經理、寶山球場秘書室吳淑娥室長等三人及廠商代表茂存機械工程有限公司蘇盛泉董事長、冠輝營造有限公司洪振宏總經理等二人及被告共同舉辦新建工程開工動土典禮。被告於完成相關圖說繪製後，分別於八十九年一月十七日、二十一日交付與原告，故兩造及施工廠商三方於八十九年二月一日召開第一次施工協調會，原告交被告交付之上開圖面轉交予施造廠商後，施造廠商尚須依據圖說估計物料數量（含估計水泥噸數、鋼筋噸數、載運車輛數等多項數據）及應調動機具種類、數量，故原預定八十九年三月一日施工，惟恐施造廠商估算作業不及，三方於協調會始作出「預定八十九年三月一日開始施工．但考慮交圖時間延為四月一日」之結論，然原告代表仍強調「會館施工完成起用時間為九十年二月一日完成使用，慶祝社長生日」，施工廠商並於八十九年二月十五日已進行現場「放樣測量」，是則本件不僅已進入施工討論階段，且已進入實質施工階段。又本件工程基地非屬建地之事實，早於兩造簽訂系爭工程委任契約時，即為原告所明知，原告以本件新建工程基地之地目並非建地無法申請建造執照為由，否認本件工程於事實上已進行之時程，自屬無理。又本件工程已進入實質施工階段，惟原告舊會館之營運並未暫停，為免因新建工程之施工而影響會員消費時之停車問題，原告乃另尋空地請被告規劃設計停車場，並於八十九年三月二十二日施工協調會中討論相關事宜，被告並設計規劃完成圖說而得請領報酬。
（四）系爭工程自八十七年十二月起至八十九年九月歷經年餘，被告已向原告進行設計簡報及會議達十餘次，並已先後完成新會館大樓規劃設計定案，正式定案模型委託製作、發包細部設計施工圖說繪製，包括建築、室內裝修、結構、給水、排水、弱電、電氣、消防、空調等各類工程之全部發包細部設計施工圖說等多項極為繁鎖複雜之專業服務工作，並將所繪製完成之圖說分別於八十九年一月十七日及同年一月二十一日全部交付原告，且已依據系爭工程委任契約之約定向原告提出請款單，請求原告支付服務酬金一千一百五十八萬元，被告已完成全部應服務工作內容之百分之八十五，總計支出之成本費用亦達八百九十萬元。
三、證據：提出八十七年七月二十一日欣翰建設股份有限公司台北市○○段Ａ區基地住宅大樓委任契約書、八十九年一月三十日寶山高爾夫球俱樂部會館新建工程動土典禮備忘錄、八十九年二月一日寶山高爾夫球俱樂部會館大樓新建工程第一次協調會會議紀錄、放樣測量圖、已完成停車場工程發包用細部設計施工圖說之繪製作業細目表、八十九年四月十二日電傳資料單、八十九年四月七日請款單、被告八十八年一月八日函、被告八十八年年二月四日函、被告八十八年三月二日電傳簡函、甲○○建築師事務所八十八年三月二十三日寶山球場會館大樓案簡摘、八十八年四月五日新竹寶山高爾夫球場會館大樓新建工程面積需求表、八十八年五月六日新竹寶山高爾夫球場會館規劃設計案、被告八十八年五月二十三日電傳簡訊、被告八十八年年七月十四日電傳簡訊、被告八十八年十二月二十三日電傳簡函、會館大樓外觀造型設計定案圖、已完成「建築」工程發包用細部設計施工圖說之繪製作業細目表九份、甲○○建築師事務所八十九年一月二十四日請款單、八十九年三月二十二日寶山高爾夫球會館新建工程第二次協調會會議紀錄、寶山高爾夫球場會館大樓已完成專業規劃設計服務基本費用概括各乙份、八十七年十二月二日寶山球場現有會館大樓相片兩張、八十九年一月三十日寶山球場新會館大樓開工動土典禮相片兩張為證，並聲請訊問證人詹新田有關本件新建工程已進行程度之事實，以資證明本件工程就委任建築師依契約約定已完成並交付之圖說進度。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十八年九月十六日為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓而訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約，原告並預付六百萬元之新建工程設計報酬費用與被告，但因新建工程用地非屬建築用地而無法請領建造執照未能合法興建大樓，原告乃於八十九年五月間口頭通知被告終止系爭工程委任契約，並於八十九年十一月二十四日再次發函通知被告終止系爭委任契約，依兩造於八十八年九月十六日簽立之委任契約書但書約定，被告受領系爭六百萬元委任報酬已無法律上原因，因本於民法第一百七十九條規定，請求被告返還已付之報酬六百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告則以：被告已於八十九年三月二十二日以前完成系爭新建工程委任契約第二條（丙）款所列第一至六、八等項目工作，及原告另行委任之系爭停車場設計施工圖說，被告完成上開工作，均經與原告公司開會，並經原告核可，系爭工程自八十七年十二月起至八十九年九月歷經年餘，被告已向原告進行設計簡報及會議達十餘次，並已先後完成新會館大樓規劃設計定案，原告雖於八十九年五月間終止系爭委任契約，但依系爭委任契約第二條第（己）款約定，原告仍應依系爭新建工程委任契約給付報酬與被告，本件工程服務費用總計一千四百八十萬元，外加戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務費用七十四萬元，合計一千五百五十四萬元，惟原告迄今僅支付六百萬元，原告給付之款項已有不足。退步言之，縱認被告不能依系爭新建工程委任契約請求原告給付報酬，但被告已完成者已達應服務工作內容之百分之八十五，支出之成本費用亦達八百九十萬元，被告亦無超逾受領原告給付之委任報酬之情形等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年九月十六日為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓而訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約，原告已給付六百萬元之新建工程設計報酬費用與被告，原告迄今尚未取得系爭新建工程之建造執照，原告於八十九年五月間口頭通知被告終止系爭工程委任契約，並於八十九年十一月二十四日再次發函通知被告終止系爭工程委任契約等情，為被告所自認，復據原告提出八十八年九月十六日寶山高爾夫球場會大樓建工程委任契約書、系爭工程委任契約書但書、八十八年九月十三日及八十九年一月二十八日收據、簡安頓律師事務所八十九年十一月二十四日律師函（見本院卷第十四頁至第二三頁）、土地登記謄本（見本院卷第一九六頁）各乙份為證，信屬實在。茲本件應審究者為被告是否有無法律上原因而逾領報酬之情形，即原告應依系爭新建工程契約第二條約定給付原告委任報酬，或僅需給付被告實際已完成工程之成本；被告設計系爭停車場之相關施工圖說，是否為原告另行委任。
四、經查：
（一）系爭新建工程合約第二條（丙）款雖已約定被告可按工程進度請領工程款，並於同條（己）款約定，如因不可歸責於被告之事由致系爭合建契約無法進行，原告仍應付清已完成或已進行工作階段之酬金，此有系爭委任契約乙份在卷可查（見本院卷第十七頁、第十八頁），惟兩造於八十八年九月十六日復訂定之系爭工程委任契約書但書已經明白約定：「：：：甲方（原告）暫先支付乙方（被告）新台幣壹佰萬元為預付款，乙方即開始配合進行其設計工作，日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜後，再按照本契約第二條之約定支付酬金。若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」，此有契約書乙份在卷可查（見本院卷第二十頁），由此約定可知，被告於八十八年九月十六日簽立系爭新建工程合約之同時雖即必須開始配合原告進行設計工程，但於原告尚未完成土地行政相關事宜之前，原告尚無庸依系爭新建工程委任契約第二條約定給付報酬，如在土地行政相關事宜處理完成前，原告僅需支付被告終止系爭委任契約前被告實際已支出之成本，超逾部分被告仍應返還原告。此部分約定既係兩造於系爭新建工程委任契約之同一日，另行簽立之「委任契約書但書」，則探求兩造當事人之真意，此部分約定自應優於系爭新建工程委任契約第二條關於付款約定之適用。
（二）又關於「完成土地行政等相關事宜」所指為何？查系爭新建工程用地之使用區類別迄今係屬農牧用地，此有九十一年五月份之土地登記謄本乙份在卷可查（見本院卷第一九六頁），屬土地法第二條第二款規定之第二類直接生產用地，非同條第一款規定之建築用地，而系爭新建工程係高爾夫球會館大樓，原告陳稱其因此至今仍無法取得系爭新建工程之建造執照等語，被告對此亦不爭執。而依建築法第二十五條規定建築物非經申請直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，如有違反者，應依同法第八十六條規定處罰。系爭新建工程用地既未能取興建系爭新建工程之建造執照，原告自必須先將系爭新建工程用地變更為建築用地，方有可能取得建造執照而可合法建築，另由被告提出其所記載兩造於簽立系爭新建工程委任契約前八十八年三月二十三日之開會紀錄，其上亦記載原告將再補正建照申請，此有會議紀錄乙份在卷可參（見本院卷第八二頁），可見原告陳稱此所謂「完成土地行政等相關事宜」，係指將系爭新建工程之用地變更為建築用地而可請領建築執照乙節，堪可採信。惟系爭新建工程用地迄今仍未變更成為建築用地，原告即已終止系爭委任契約，則依系爭委任契約書但書之約定，原告僅需按被告實際已完成之工作以實報實銷之方式結清應付之報酬即可。被告雖抗辯由系爭新建工程委任契約第二條約定之請款順序、被告舊會館迄今未取得建造執照及原告已依被告設計之圖面發包施工等情，可認原告已有先建築後補申請建造執照之意云云，惟兩造既已約定被告必須於簽立系爭新建工程委任工程契約後，即必須配合原告進行設計工程，但於原告將系爭新建工程用地變更為建築用地之前，原告僅需按被告實際支付之成本給付被告酬金，已如前述，則縱如被告所述有原告已依被告之設計圖說進行施工、原告原來即有先建築後申請建造執照等情，然原告於終止系爭新建工程委任契約當時，系爭新建工程用地尚未變更為建築用地，則依上開委任契約書但書之約定，原告仍僅需給付被告其終止系爭委任契約之前按被告實際支出之成本計付報酬與被告即可。
（三）兩造於八十九年九月十六日簽立系爭新建工程委任契約後，被告即進行規劃設計，並於八十九年一月十七日及同年一月二十一日將卷附第九一頁至第一百零三頁之設計圖面交付原告公司前經理陳明輝，業據自八十八年十月份至八十九年十二月份在被告主持之建築師事務所擔任副總經理、並參與系爭新建工程委任契約設計之詹田新到庭證述明確（見本卷第二０七頁），而詹田新亦確實曾與原告公司陳明輝討論系爭新建工程之相關事宜，此觀卷附之八十九年二月一日及八十九年三月二十二日之協調會議紀錄所載之出席人員或參加會議人員欄即為可知（見本院卷第七一頁、第一０六頁），原告亦陳稱依其前受僱人陳明輝所述，被告已將系爭圖面交付等語（見本院卷第一五三頁、第一六二頁）。陳明輝當時既仍為原告之受僱人，則被告將系爭圖面交付與陳明輝，自足生交付原告系卷附第九一頁至第一百零三頁所示圖面之效力。兩造於簽定系爭新建工程委任契約之前，原告於八十八年十二月二十三日即發函原告請提供原發電機所需容量、是否高壓供電、電信引接位置、地下水井位置等資料，此有被告八十八年十二月二十三日函乙份在卷可參（見本院卷第九十頁）；另被告於八十九年二月一日與原告公司陳明輝召開協調會，討論內容包括系爭新建工程何時開工、完工，此有會議紀錄乙份在卷可查（見本院卷第七一頁），而陳明輝即為原告公司與被告業務往來之對象，亦據詹田新到庭證述明確（見本院卷第二０八頁），且原告於系爭新建工程地址舉行之動土典禮，陳明輝亦以原告公司經理之身分參加，此有動土典禮備忘錄乙份在卷可查（見本院卷第六八頁），則縱如原告所述，陳明輝並無代表原告核准系爭圖面之權限，然陳明輝當時既係原告公司實際參與系爭新建工程委任契約之人員，則其向被告表達之意見當係依原告之要求，可見被告繪製系爭卷附九一頁至一零三頁圖面為履行系爭新建工程委任契約所繪製，則被告已於八十九年一月十七日及同年一月二十一日將卷附第九一頁至第一０三頁所示為履行系爭新建工程委任契約所製作之圖面均交付原告，即可認定。原告嗣後雖再稱其僅有收受一部分圖面，但不知數量若干，且現已找不到圖面云云（見本院卷第二一０頁、第二一八頁）。惟原告既已陳稱據陳明輝稱已將卷附第九一頁至第一０三頁之圖面收下，但對於此部分短少之圖面數量為何，復未能提出說明，則原告此部分主張，自不足採。原告再主張被告交付之系爭圖面，未經原告同意，不能認為被告已經交付云云。惟原告並未具體指摘系爭被告交付之圖面有何與契約約定不符之處，則原告此部分主張，亦不足採。
（四）被告陳稱原告為避免影響舊會館營運，另行委託其製作系爭停車場工程發包細部設計施工圖說，原告對此雖為否認。惟查，觀之系爭新建工程委任契約第一條約定原告應為被告完成之業務範圍，僅包括察看建築基地及其環境、分析基地條件並作最佳利用可行性建議、擬定建築設計平面圖、擬定建築物外表及公共空間材料選用計劃、擬定建築物色彩計劃、擬定建築物室內裝修設計、代向建築主管機關申請建造執照、繪製全套建築施工圖說、繪製全套室內裝修設計圖說、編訂工程數量表、繪製全套結構設計施工圖、繪製全套水電設計施工圖、協助原告進行工程招攬發包及簽定工程承攬契約、重點監督承包廠商按照圖說施工、負責解釋設計及施工圖說上之一切疑問、工程竣工時配合營造廠商申請建造執照等，並未包括被告應另行為原告設計供舊館使用之停車場，此有系爭委任工程合約乙份在卷可參（見本院卷第一五頁至第一六頁），原告並未舉證證明被告規劃系爭新建工程，有另行為舊會館規劃停車場之必要，此部分係包括在兩造於八十八年九月十六日簽立之新建工程委任契約範圍內，可見被告之所以另行設計系爭停車場圖面，係兩造於八十八年九月十六日簽立系爭新建工程委任合約後，原告方另行委任被告。被告於八十九年三月二十二日與原告公司陳明輝召開之系爭新建工程第二次協調會中，已經記明被告已將停車場圖面交給原告，原告將其中乙份交給營造單位估算，並預定於四月份開始施工，此有協調會紀錄乙份在卷可查（見本院卷第一０六頁），而被告亦確實已將卷附第七三頁所示之停車場圖面交付原告公司陳明輝，亦據詹田新到庭證述明確（見本院卷第七四頁），可見被告已於八十九年三月二十二日以前將系爭卷附第七三頁所示之停車場相關圖面交付原告。再觀之兩造於簽立系爭新建工程委任合約第二條（乙）關於原告應給付被告系爭新建工程委任契約之報酬金額並未明確約定，而係以簽約時工程造價三億元為據並依該契約後附之建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表所示之比例而定，並於發包及完工時再分別按實數連前核算給付，此有委任契約書乙份在卷可查（見本院卷第十七頁、第十九頁），且被告於八十九年四月七日請求原告給付系爭停車場設計費用之請款單上亦記載「依契約規定暫訂以新台幣3億元計算」、「將來再按實際總工程造價計算增減」等語，亦有請款單乙份在卷可查（見本院卷第七五頁），此與系爭新建工程委任契約第二條（乙）約定報酬計算方式相同，可見原告另行委任被告設計系爭停車場兩造因此產生之權利義務，仍依系爭新建工程委任契約之約定而定，原告在系爭新建工程用地尚未變更為建築用地前即終止系爭新建工程委任契約，原告依系爭委任契約書但書之約定，仍係按被告實際已完成之部分給付被告已支出之成本。
（五）被告已於八十九一月十七日、同年一月二十一日將系爭卷附第九一頁至第一０三頁之圖面交付原告，並於八十九年三月二十二日以前，將系爭卷附第七三頁所示之停車場圖面亦交付原告，另兩造為系爭新建工程委任契約之履行，亦曾召開上開會議及兩造上開之書信往來，被告亦必須於八十九年一月三十日參加開工典禮，此有點土典禮備忘錄乙份在卷可參（見本院卷第六八頁），被告於簽立系爭新建工程委任契約前即為系爭新建工程委任契約之履行於八十八年二月四日、三月二日已發函原告提供設計藍圖，復於八十八年一月二十五日、八十八年四月五日分別提出新建工程面積需求表，另於八十八年五月六日提出規劃設計案，嗣於八十八年十月二十日完成立面造型立案圖說，此分別有建築師事務所函、面積需求表、設計案及圖說各乙份在卷可查（見本院卷第七七頁、七八頁、第七九頁至八一頁、第八三頁至第八五頁、第八六頁、第八九頁），此均在原告於八十九年五月間終止系爭新建工程委任契約之前，原告對此復未爭執，則原告就被告實際已完成之工作，自應按被告實際已支出之成本給付服務酬金與被告。又原告於八十九年一月十七日、同年一月二十一日收取系爭卷附九一頁至第一０三頁所示之圖面後，雖於八十九年一月二十八日再給付原告設計費五百萬元，此有收據乙份在卷可查（見本院卷第二一頁），惟卷附八十九年二月一日之會議紀錄，尚認為系爭新建工程合法之施工起始點為三月份，此有會議紀錄乙份在卷可查（見本院卷第七一頁），即當時原告仍認為系爭新建工程用地可變更為建築用地，故原告亦尚未終止系爭新建工程委任契約，則原告給付被告此部分款項，尚難即可認為此金額即為原告按被告實際已完成之工作支出之成本所給付之服務酬金，又因當時系爭新建工程用地仍非建築用地，原告依系爭委任契約書但書約定，尚無依系爭新建工程委任契約第二條約定給付報酬之義務，則原告於八十九年一月二十八日給付被告之五百萬元，仍應與原告於八十八年九月十六日給付被告之一百萬元為相同解釋，係屬預付款，即原告給付超逾被告實際支付之部分，被告仍應將之返還原告。關於被告實際所進行系爭新建工程委任合約所支出之成本若干，被告雖稱已達八百九十萬元，惟此為原告所否認，並陳稱被告支付之成本僅為五十萬元，兩造復均陳稱不願意先行墊付鑑定費用（見本院卷第二二九頁），而被告對其所稱其實支實付之金額達八百九十萬元，並未舉證以實其說。是以，本件原告依系爭新建工程委任契約應給付被告為履行系爭委任契約而實際支出之成本費用計五十萬元，堪可認定。
五、綜上所述，原告依系爭新建工程委任契約應給付被告其為履行系爭委任契約而實際支出之成本計五十萬元，而被告已受領原告給付服務酬金計六百萬元，其餘部分被告之受領即無法律上之原因應返還原告，則原告依民法第一百七十九條規定，訴請被告返還原告五百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、原告雖聲請訊問證人鄭文宗證明原告在起訴前已請被告結清酬金金額，然被告對此並未爭執，原告復聲請本院履勘新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號所設之寶山高爾夫球場現場，以證明實際上並無開工動土之情形，惟此部分與系爭待證事實無涉，本院認均無調查之必要。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日
民事第三庭法 官 黃書苑得上訴