臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六六號
原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○被 告 台灣土地銀行忠孝分行法定代理人 乙○○右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟叁佰肆拾叁萬伍仟陸佰捌拾陸元，及自民國八十九年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟叁佰肆拾叁萬伍仟陸佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣 (下同 )三千四百六十萬一千八百十四元，及自民國八十九年五月二十五日起至清償日止，依週年利率百分之五計付之法定利息。
（二）原告願供擔保請准宣告執行。
二、陳述：
（一）被告於八十一年六月十八日，由被告經理蘇金豐全權代表被告簽署履約保證金保證書 (下稱系爭保證書)，就訴外人嘉連營造有限公司 (下稱嘉連公司)承建原告國道中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段 (第二十三至二十六標合併標) 工程（下稱系爭工程），原應繳交原告而未繳交之履約保證金一億二千七百萬元，由被告開具上開保證書負責擔保。
（二）系爭工程於八十一年二月二十日開工，預定完工日期為八十三年九月六日，因該工程涉及管線、電力桿線遷移，蘆洲交流道變更，除隔音牆維修門及噴植草種外，其餘工作於八十四年九月十八日完成（如加上上開隔音牆維修門及噴植草種工程之完工，則實際竣工日期為八十五年一月三日），嘉連公司計逾期十八天，依系爭工程合約書之投標書附錄甲約定本工程竣工日期為開工之日起九百三十個日曆天，逾期每天處罰新台幣二百五十萬元，故逾期罰款計四千五百萬元。原告於八十九年四月九日及八十九年五月六日各以拓工八九二四七七號及工八九字第八八三九號函請嘉連公司繳納逾期罰款未果，是上開逾期罰款扣除嘉連公司應得工程款一千零三十九萬八千一百八十六元，嘉連公司尚應給付原告逾期罰款三千四百六十萬一千八百十四元。
（三）原告於八十九年五月十八日即以工八九字第一三四三號函函知被告有關嘉連公司未能履約情事，並請被告依系爭保證書第二條規定將該工程履約保證金一億二千七百萬元整，如數撥付原告，復於八十九年六月十三日及八十九年七月四日、八十九年七月廿九日分別以工八九字第一一九七七號函及工八九字第一二九三０號函及工八九字第一五一三七號函再次函催被告撥付該履約保證金，嗣因被告於八十九年八月十五日以孝催字第八九００四００號函，主張依民法第七四一條規定，其保證人之責任不得超過債務人之責任，故原告於八十九年八月廿八日工八九字第一七０五六號函請被告先行撥付嘉連公司至八十九年八月二十八日止，因未能履約致尚有逾期罰款新台幣三千四百六十萬一千八百十四元，被告均置不理。
（四）依系爭保證書第二條約定：「嘉連公司與原告簽訂上項工程合約後，如嘉連公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使原告蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，被告均負賠償之責，被告一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一億二千七百萬元整如數給付原告，絕不推諉拖延，原告得自行處理該款，無需經過法律或行政程序，被告亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」則被告一經接獲原告前開書面給付履約保證金之通知，即須將上開履約保證金給付原告，不得推諉，亦無先訴抗辯權，詎被告經通知後迄今仍分文未付，為此提起本訴，請求被告給付原告三千四百六十萬一千八百十四元，又因被告已收受原告八十九年五月十八日工八九字第一０三四三號請其如數繳付系爭保證金之公函，此有被告八十九年六月二十二日孝催字第八九三四號函說明一所示可稽，是原告以一般郵局送達日期推算被告收受日期，茲從八十九年五月二十五日起請求遲延法定利息。
（五）又系爭工程雖於八十九年三月二日辦理驗收完竣，惟嘉連公司尚須負從驗收完竣之日起算一年之養護期之責任，因此，在養護期內因嘉連公司未能履約（如養護、修復）或因其施工工程品質低劣，嘉連公司對原告所應負之責任，原告嗣後仍將再對被告請求被告履行契約給付履約保證金，於茲特此陳明並保留此項請求權。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
１、﹁履約保證金﹂書面保證之性質，本係代替履約保證金現金之提出，目的與保證金現款相同，當營造商如未能履行承攬契約，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款抵償而獲得賠償，無庸經一定求償程序，始自營造商或保證人處賠償其損失。是被告出具之保證書為付款之承諾，實與民法上之一般保證責任並不相同。該履約保證金保證書乃屬保證之性質，非屬損害賠償之性質，原告毋需證明損害，亦毋需證明損害之金額，該保證書第二條所謂﹁．．．致使高公局蒙受損失﹂等語，乃屬贅詞，退一步而言，嘉連公司確屬﹁未能履約﹂（逾期完工），且致原告未能取得該逾期罰款，原告確已證明損害之原因，既係嘉連公司﹁未能履約﹂，即已符合該保證書第二條之約定，自毋需實質舉證證明原告之損失數額為何。而事實上證人陳俊吉於鈞院亦證稱嘉連公司確實有逾期十八天之事實，且嘉連公司施作該工程有缺失，由高公局在辦理發包，重新發包是嘉連公司缺失造成，應由嘉連公司負責，缺失改善之費用，應由嘉連公司負責，這在合約中均有規定等語在卷。是原告不但已證明損害之原因，且依陳俊吉之證言，高公局確亦有損害之存在，被告自應履行給付該履約保證金之義務。
２、本件原告係要求被告履行給付保證金保證書之契約內容，並非要求其給付損害賠償，並無民法第五百十四條短期消滅時效之問題。且該履約保證金本應由嘉連公司於簽約時，即行給付原告，即嘉連公司該給付義務於八十四年一月二十四日即發生，僅因其提出原告之履約保證金保證書，以代其該項給付義務之履行，故原告係履行其代嘉連公司給付該履約保證金之義務，並非給付損害賠償，亦非屬損害賠償之性質，自無民法第五一四條消滅時效之問題。又依該保證書第三點所載「本保證書有效期間為自簽訂上述工程合約之日起，至養護期滿檢驗合格之日止，或至高公局通知本行解除本保證責任時為止」，本保證書現尚在有效期間內，根本無消滅時效之問題。
３、原告就嘉連公司該工程款，並未有保留款，嘉連公司當時係提出台灣省合作金庫士林支庫之「保留款保證金保證書」，以代其保留款被扣除，故本件工程，高公局並未從嘉連公司之工程款中扣取工程保留款，而被告本件履約保證金之保證係就嘉連公司於簽約時即已存在給付履約保證金之義務，代負履行責任；至於該合作金庫之保留款保證金保證，係就嘉連公司先向原告領取該保留款作保證，兩者為各別之契約，且其保證內容各不同。原告對其等各有保證債權可以行使，原告如何行使，乃原告之權利；且各該保證責任，並無先後之分，殊無由原告先向該合作金庫行使債權後，始得再向被告行使債權之限制。且行使抵銷權，需以雙方互負債務為提前，原告並未對被告有何債務，而原告對上開合作金庫之債權，乃屬原告之權利，殊無得資為被告主張抵銷之餘地。被告向原告收取代價擔任該保證時，如何評估風險，為被告之事，而該履約保證金保證書乃被告所出具，其應依該保證書所載負該代負履約保證金給付義務，早為其所明知，並不因嘉連公司就保留款提出合作金庫之該保留款保證書而受影響，被告亦無得以合作金庫立有該保證書而卸責。
４、被告於系爭保證書第二條，已放棄其先訴抗辯權，該先訴抗辯權一經放棄，即生放棄之效力，被告已無任何先訴抗辯權存在。民法第七百四十六條第一款亦明文規定，保證人拋棄前條之權利（即先訴抗辯權），保證人即不得主張該抗辯權，此即此民法第七百三十九之一所規定「除法律另有規定外」之情形，被告稱依民法第七百三十九條之一規定，其拋棄先訴抗辯權為無效云云，自屬無據。
５、消保法乃係適用於消費者及消費關係，本件原告與被告間並無消費者及消費關係，本無消保法之適用。又定型化契約約款效力之限制，本在保障經濟上之弱者，然被告並非經濟上弱者，且該保證書僅在規範被告應代嘉連公司提出該保證金，並非對被告加以任何不合理之限制。且上訴人以從事金融及保證為專業，乃屬經濟上強者，又事先即已從嘉連公司取得相當之代價而為該項保證，其應給付該履約保證金，乃履行其取得該相當代價之義務，且該項保證，並非漫無限制，亦且限制在一定金額範圍內，至於該保證書第二條所規定「．．．不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金．．．，整如數給付高公局，絕不推諉拖延．．．」等，僅具宣示性及道德上之意義，並未使被告因此即喪失其權利，否則，被告為何不依原告通知給付，仍須原告提起本訴？是系爭保證契約並非定型化契約，亦無消保法第十二條違反平等互惠原則之適用。
６、本件原告係請求被告履行該保證書之給付義務即給付該履約保證金，並非請求其給付違約金。被告所訂之﹁履約保證金保證書﹂係保證於該條保證契約所定事由發生時，被告對原告負有給付之義務，即代為提出現金之義務甚明。而嘉連公司所應負之履約保證金現金之繳付義務，既係在訂約時，尚未為施工前即應預付，顯見履約保證金之支付，並無工程造成損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約保證金之給付，自亦無損害賠償違約金之性質，亦無酌減之問題。若被告能主張此為違約金且過高應予酌減云云，實無異變相減輕嘉連公司應給付該履約保證金之範圍，顯與該履約保證金保證書約定應給付該履約保證金之意旨大相逕庭。且本件工程合約金額高達十二億七千萬元，本件工程又係屬於中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段，位居交通要津，何時完工，事關改善高速公路該路段交通擁塞，促進交通流暢與乎廣大用路人權益及社會公益至鉅，且本件工程已依實際及其需要情形，已多額外延展工期三百五十九天 )，詎嘉連公司猶未如期完工，其對交通活動、用路人權益、社會公益，影響深遠，逾期罰款每日二百五十萬元，並無過高之情。
三、證據：提出履約保證金保證書影本乙份、工程合約書（節本）影本乙份、工程竣工報告表及工期計算說明表影本乙份、營繕工程結算驗收證明書影本乙份、八十六年五月六日工八九字第０八八三九號函影本乙份、工程估驗單影本乙份、八十六年五月十八日工八九字第一０三四三號函影本乙份、八十九年六月十三工八九字第一一九七七號函影本乙份、八十九年七月四日工八九字第一二九三０號函影本乙份、八十九年七月二十九日工八九字第一五一三七號函影本乙份、八十九年八月二十八日工八九字第一七０五六號函影本乙份、八十九年六月二十二日孝催字第八九００三０四號函影本乙份、保留款保證金保證書影本乙份為證，並聲請訊問證人陳俊吉。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）如為不利於被告之判決，願提供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件工程承攬人為訴外人嘉連公司，則是否有逾期完工情事及逾期日數若干？僅有嘉連公司最為清楚，而保證人所負之責任不能大於主債務人，故本件請求傳訊嘉連公司之法定代理人李茂男惠予說明本件施工情形，以臻翔實。
（二）又依兩造間之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」，可知被告所負責任，僅限於承包商未能履約、疏忽缺失工程品質低劣致使高公局蒙受損失情形為限，並不包括逾期罰鍰之情形，故原告以嘉連公司逾期罰鍰為由請求被告負責，並無理由。且依上開約定文義觀之，顯然以承包商嘉連公司有「未能履約」或「因疏忽缺失工程品質低劣」致使高公局「蒙受損失」為要件，亦即必須高公局舉證證明承包商有上述可歸責事由以致產生其損害為要件，但查原告並無法舉證其實際上究有何損害，而竟要求每日高達二百五十萬元之罰款，顯屬無理。按關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償之可言，最高法院十九年上字第三六三號、十九年上字第二三一六號、十九年上字第三一五○號迭次著有判例。故無損害即無賠償乃法律上之大原則。是原告主張毋需實質舉證證明原告之損失數額為何云云，顯然不可採。
（三）按民法第五百十四條規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，減少報酬請求權。損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。本件被告依系爭保證書第二條約定顯然係於承包商未能履約、疏忽缺失，工程品質低劣致高公局蒙受損失時負損害賠償之責，故原告本件損害賠償請求權亦有上開一年短期時效之適用。查本件工程已於八十四年六月間通車，且原告自認於八十四年九月十八日完成，詎迄今已六年餘才提起本訴，其請求權顯已罹於時效，爰依法提出時效抗辯。
（四）復按民法第七百四十二條之一規定：「保證人得以債務人對於債權人之債權主張抵銷」（民法債編施行法第三十四條規定：「修正之民法第七百四十二條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證亦適用之」）。經查：依原告與嘉連公司之工程合約約定「保留款，每期估驗款之百分之十，但不得超過合約總價之百分之五」。故嘉連公司每期工程估驗款中應有百分之十保留款尚未請款（須俟全部工程完工驗收才可請款），且不得超過合約總價百分之五。依此推算工程保留款應有六千三百五十萬元（1,270,000,000 × 5% =63,500,000）。該保留款乃嘉連公司對原告之債權，被告謹此主張抵銷。雖原告主張嘉連公司之工程保留款，當時係提出台灣省合作金庫士林支庫之「保留款保證金保證書」以代其保留款口扣除云云。唯嘉連公司依合約原於全部工程完工驗收後，才可請領該保留款。因為有合庫出具之上開保證書，嘉連公司得以先請領該保留款，而工程如未完工或未如期完工時應由合庫負一切保證責任。從而本件原告自應優先追究合庫之保證責任，要求合庫給付履約保證金而將上開保留款索回，俾與本件嘉連公司逾期罰款之債務相互抵銷。再者，被告之「履約保證金保證書」係就全部工程之履約保證書，而合庫之「保留款保證金保證書」，係就工程保留款部分之履約保證書，且前者係簽訂在前，後者簽訂在後，故自應以合庫所簽之保證書優先負履約保證責任。蓋被告於簽訂系爭「履約保證金保證書」時，尚不知原告事後會與合庫簽具「保留款保證金保證書」以代替保留款被扣留，亦即被告當時之責任風險評估，認為依嘉連公司與原告間之工程合約約定，嘉連公司尚有百分之十之工程保留款，可資作為工程有瑕疵或逾期完工罰款等之互相抵銷之用。殊不知事後，原告竟同意由合庫出具上開「工程保留款保證金保證書」，而由嘉連公司預先將「保留款」提領一空，故此一責任風險自應由原告及出具保留款保證書之合庫優先承擔，如合庫承攬之金額不足時，才由被告承攬，方符雙方之真意及衡平法則。否則合庫出具上開「保留款保證金保證書」而責任卻由被告優先承攬（按被告保證之金額大於合庫），則合庫將完全免責，其簽立之上開保證書亦形同具文或聊備一格，殊非當時簽約之本意，亦非事理之平。
（五）按民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」（民法債編施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定於民法債編修正施行前成立之保證亦適用之」 )。經查：系爭保證書第二條雖定有「本行亦絕不提出任何異議並放棄先訴抗辯權」等語。唯依上述法條規定，保證人之權利，不得預先拋棄。故被告仍得主張民法第七百四十五條「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之先訴抗辯權。原告既未對主債務人嘉連公司請求，被告謹提出先訴抗辯。
（六）又依消費者保護法第十二條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則對消費者顯失公平者無效，定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則」。經查：系爭保證書之條款均為原告所擬定固定之格式及內容，承包商及被告均無修改之權，顯然定型化契約，觀其內容諸如「不論此等損失係屬何種原因本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付高公局絕不推諉拖延……絕不提出任何異議」等語，均在保護原告，而無任何保護被告之條款，顯然違反平等互惠原則，自屬顯失公平而無效，被告自得拒絕給付。
（七）退一步言，按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。本件原告請求逾期罰鍰金額高達每日新台幣二百五十萬元，十八日合計四千五百萬元。然查本件系爭工程即中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程，早於八十四年六月廿三日即已通車，即於八十四年九月十八日完工前已先行通車。是當時該路段既已通車，僅剩餘周邊噴植草種尚未完成，對於實際交通運輸流暢等應無任何影響，原告堅持罰款每日高達二百五十萬元，殊屬過高而無理由。況且，依原告所陳，其每日罰款二百五十萬元，逾期十八日合計四千五百萬元，扣除嘉連應得工程尾款尚應給付逾期罰款三千四百六十萬一千八百十四元。可知原告業已將嘉連公司應得之工程尾款一千零三十九萬八千一百八十六元扣留抵付其逾期罰款，等於嘉連公司每日已罰款五十七萬七千六百七十七元，原告若真有損害，應已足夠抵付賠償，是原告再請本件逾期罰款，顯無理由。
三、證據：提出剪報影本乙份，並聲請訊問證人李茂男。理 由
一、原告主張被告於八十一年六月十八日，與被告簽立履約保證金保證書，嘉連公司承建原告國道中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段 (第二十三至二十六標合併標 )工程，原應繳交原告而未繳交履約保證金一億二千七百萬元，由被告開具上開保證書負責擔保。本件工程於八十一年二月二十日開工，預定完工日期為八十三年九月六日，因該工程涉及管線、電力桿線遷移，蘆洲交流道變更，除隔音牆維牆維修門及噴槙草種外，其餘工作於八十四年九月十八日完成，嘉連公司計逾期十八天，依系爭合約書之投標書附錄甲約定逾期每天處罰新台幣二百五十萬元，故逾期罰款計四千五百萬元，原告函請嘉連公司繳納逾期罰款未果，並依該保證書第二條約定，多次函知被告有關嘉連公司未能履約情事，請被告依約撥付原告履約保證金，詎被告經通知後迄今仍分文未付，是上開逾期罰款扣除嘉連公司應得工程款一千零三十九萬八千一百八十六元，嘉連公司尚應給付原告逾期罰款三千四百六十萬一千八百十四元，為此依據保證書，請求被告給付三千四百六十萬一千八百十四元，又因被告已收受原告八十九年五月十八日工八九字第一０三四三號請其如數繳付系爭保證金之公函，此有被告八十九年六月二十二日孝催字第八九三四號函說明一所示可稽，是原告以一般郵局送達日期推算被告收受日期，茲從八十九年五月二十五日起請求遲延法定利息等語。
二、被告則以否認系爭工程有逾期完工之情事；且系爭保證書第二條之約定不包括逾期罰款之情形；並依民五百十四條提出時效抗辯；又主張原告應優先追究臺灣省作金庫之保證責任，索回保留款，俾與嘉連公司之逾期罰款相互抵銷；及被告依民法第七百三十九條之一主張保證人之權利不得預先拋棄，故提出先訴抗辯；另系爭保證書為定型化契約，其內容違反平等互惠原則，屬顯失公平而無效，被告自得拒絕給付；退而言之，原告主張逾期罰款高達四千五百萬元，亦屬過高等語資為抗辯。
三、原告主張被告於八十一年六月十八日，與被告簽立履約保證金保證書，嘉連公司承建原告國道中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段 (第二十三至二十六標合併標) 工程，原應繳交原告而未繳交履約保證金一億二千七百萬元，由被告開具上開保證書負責擔保之事實，業據提出履約保證金保證書為證，且為原告所不爭執，自堪信為真實。
四、經查：
（一）系爭工程合約約定工程竣工日期為開工之日起九百三十個日曆天，本件工程係於八十一年二月二十日開工，原預定完工日期為八十三年九月六日，因高壓電鐵塔管線遷移及變更設計等原因展延工期三百五十九天即至八十四年八月三十一日，除噴植草種、新增隔音牆維修門外，全部工作項目於八十四年九月十八日完成，共計逾期十八日之事實，業據原告提出工程竣工報告及工期計算說明表影本、營繕工程結算驗收證明書影本、工程估驗單影本等件為證，及證人即本件工程之監造人陳俊吉亦證稱：「系稱工程應於八十四年九月一日前完工，八十四年九月十八日為實際完成日」等語。至被告雖聲請通知嘉連公司負責人李茂男到庭作證，惟未能提供李茂男之實際住所供本院通知，復未提出其他證據供本院參酌，則依上開證據，應認原告主張嘉連公司承攬系爭工程有逾期完工十八日之事實為真實。
（二）本件原告與嘉連公司所簽立之工程合約書第二點約定，合約書包括下列文件：「（一）投標須知（二）投標切結書（下略）．．．」。又依投標須知第十六點：「．．．（二）履約保證金：投標廠商於接獲原告決標通知之日起二十天內，應將合約總價百分之十之履約保證金，提交原告收存，以保證實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金由原告認可之保證人出具保證書為之，合約變更不另通知提供履約保證金之保證人。」有原告提出之系爭工程合約書影本一份為證。且依原告與嘉連公司簽立之工程合約書之投標書附錄甲，約定履約保證金為合約總價百分之十，有原告提出之系爭合約書影本在卷可稽，又依系爭履約保證金保證書第一條載明：「立履約保證金保證書人台灣土地銀行忠孝分行（以下簡稱本行）．．．茲因嘉連營造有限公司．．．承建高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段第二三至二六標合併標工程，依照合約文件規定應繳交交通○○○區○道高速公路局（以下簡稱高公局）履約保證金新台幣一億二千萬元，該項履約保證金由本行開具保證書負責擔保。」可知履約保證金係嘉連公司承攬原告之系爭工程後，於簽立合約前即應向原告繳納之一定金額，作為履行合約之擔保，即當嘉連公司未能履行承攬契約，致原告受有損失，原告可逕行以存放於原告之保證金扣抵而獲得賠償，無庸經一定求償程序。又履約保證金原應由嘉連公司以現金交予原告，惟嘉連公司亦得以原告認可之金融機構出具書面保證書即本件履約保證金保證書代替之。故該保證書係代替履約保證金現金之提出，自與保證金現款相同，具有擔保履行契約之性質，應包含擔保嘉連公司依系爭合約書所生義務實現之責任，是嘉連公司承攬系爭工程既逾期完工十八日，依系爭合約書投標書附錄甲對原告有給付逾期罰款之義務，是逾期罰款自應屬於保證書保證之範圍。
（三）至被告雖抗辯依系爭保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一億二千七百萬元整如數給付高公局，絕不推諉拖延，高公局得自行處理該款，無需經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語觀之，原告蒙受損失為原告請求被告給付保證金之要件，故保證書之保證範圍應以嘉連公司之損害賠償責任為限。惟查系爭保證書具有履約保證之性質，已如前述，其範圍自不以擔保嘉連公司之損害賠償責任為限，是該保證書第二條所稱之損失，不等於侵權行為之損害，又嘉連公司未能於系爭合約書約定之竣工日期完工，依合約須給付逾期罰款，且嘉連公司因未能履約（逾期完工）並致原告有未能取得逾期罰款之損失，堪認符合上開保證書第二條之約定。是被告抗辯保證書第二條限於損害賠償責任，並不包括逾期罰鍰之情形，原告並未舉證證明實際受有損害等語即無理由。
（四）又查原告係根據系爭保證書向被告請求，非根據承攬之法律關係請求，自無民法第五百十四條一年短期時效之適用。又依保證書之約定，保證書之有效期限為自簽訂系爭工程合約之日起，至養護期滿檢驗合格之日止，或至原告通知被告解除保證責任時為止。又本件工程係於八十九年三月二日驗收完竣，有營建工程結算驗收證明書為證，依投標書附錄甲約定養護期為十二個月，是應至九十年三月二日始為養護期滿，原告既於九十年一月十五日提起本件訴訟，尚未逾養護期間，並足認原告並未通知被告解除保證責任，是本件尚在保證書之有效期間內，並無消滅時效之問題。則被告提出時效抗辯即不可採。
（五）按民法第七百三十九條之一規定，民法保證一節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。又按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清債，民法第七百四十五條定有明文，即學理上所稱保證人之先訴抗辯權。惟保證人依民法第七百四十六條第一款得拋棄之，此即民法第七百三十九條之法律另有規定之情形，是保證人即得預先拋棄其先訴抗辯權。本件保證書第二條末句清楚既載明「．．．，並放棄先訴抗辯權。」等語，被告自不得主張先訴抗辯權。則被告仍以先訴抗辯權加以主張，並援引民法第七百三十九條之一規定為其論據，依上開說明，自不足採。
（六）又原告與被告間之履約保證金保證契約，其性質並非屬消費關係，保證人即被告亦非消費者，故無消費者保護法之適用，且被告之保證責任亦限制在一定金額內，並對於被告給付之要件於系爭保證書第二條加以明定，並無顯失公平之情形，是被告依消費者保護法第十二條主張契約條款無效為無理由。
（七）按二人互負債務，而給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。本件原告並未從嘉連公司之工程款中扣取工程保留款，而由嘉連公司提出臺灣省合作金庫士林支庫（下稱合作金庫）之保留款保證金保證書代之，有上開保留款保證書附卷可證，且系爭合約亦未約定原告有優先向保留款保證人請求之義務，是以嘉連公司對於原告並無保留款債權，與抵銷須二人互負債務之要件不合，且原告與合作金庫之保證契約，與本件原告與被告間之保證契約，為各別之契約，原告各有保證債權可以行使，只要符合各該保證契約之約定，原告有權決定如何行使，並無先後之分之限制，參以系爭工程合約書亦載明合約書包括下列文件：「．．（八）保留款保證金保證書（下略）」，被告於簽立系爭保證書時應可預估此風險，是被告主張以原告應先追究合作金庫之保證責任，將保留款索回，再以嘉連公司對原告之保留款債權與本件原告之履約保證金債權相互抵銷，即不足採。
（八）按保證人之債務，較主債務人為重者，應縮減至主債務人之限度，民法第七百四十一條定有明文。是被告所保證之履約保證金之支付，雖與損害賠償之性質不同，惟被告保證支付之數額，仍以嘉連公司應負擔之數額為限。經查，原告向被告請求履約保證金之依據，係嘉連公司依系爭合約書之投標書附錄甲關於逾期罰款：「逾期每天罰款新台幣貳佰伍拾萬元整」之約定應給付原告之逾期罰款，且該罰款為違約金，為原告於九十年四月十一日準備程序中所自認，是依民法第二百五十二條之規定，約定之違約金過高者，法院自得減至相當之數額。本件被告主張原告請求逾期違約金每日二百五十萬元過高，請求予以核減，本院審酌依據內政部函頒之工程合約範本所訂之逾期罰款，係按逾期的日數，每日賠償業主損失，按結算總價千分之一計算，並斟酌現社會經濟不景氣狀況及系爭工程於八十四年九月完工，並於八十四年六月即己通車，有剪報一紙附卷可稽等情，認本件遲延罰款應按結算總價千分之一計算為合理，即依據原告提出之工程估驗單及工程結算驗收證明書，本件工程之結算總價為一十三億二千四百一十萬四千四百三十一元，是原告經本院酌減後得請求之遲延罰款為0000000000 X 0.1%(四捨五入）X 18（天）=00000000元，再扣除嘉連公司應得工程款一千零三十九萬八千一百八十六元後，嘉連公司應再給付之逾期罰款為一千三百四十三萬五千六百八十六元（00000000- 00000000 =00000000），則原告得向被告請求履約保證金之數額自以一千三百四十三萬五千六百八十六元為適當，超過上開一千三百四十三萬五千六百八十六元部分，難謂有據。
（九）又原告主張被告己收受原告八十九年五月十八日工八九字第一０三四三號請其如數繳付系爭保證金之公函，有被告八十九年六月二十二日孝催字第八九００三０四號函文說明在卷可證，故依據郵局一般送達天數，原告之上開公函應於八十九年五月二十五日前即送達被告，為此自八十九年五月二十五日起求法定遲延利息等語，惟查，郵局一般送達天數難以認定，原告復未舉證證明上開公函於八十九年五月二十五日前即已送達被告，是依據被告上開函文，可認定被告於發函日即八十九年六月二十二日時確已收到原告請求繳付系爭保證金之公函，故原告自八十九年六月二十二日起至清償日止，請求按年息百分之五計算之法定利息為有理由，逾此部分之請求即無理由，不應准許。
五、從而原告依據系爭履約保證金保證契約之法律關係，請求被告給付原告一千三百四十三萬五千六百八十六元，及自八十九年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之于計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
民事第六庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 姜悌文法 官 胡宗淦右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
法院書記官 劉寶鈴