臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六六一號
原 告 拾大企業有限公司法定代理人 甲○○被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付價金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國九十年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一千萬八千零八十七元，及其中六百六十四萬八千八百三十七元自民國九十年六月十四日起，餘三百三十五萬九千二百五十元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十六年六月初與被告榮民工程股份有限公司（以下稱榮工公司）之營建事業一部（即改制前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處）就中山高速公路楊梅交流道—新竹系統交流道拓寬工程第三一一標（樁號：68K＋080~82K＋300）工程（下稱系爭工程）簽訂級配粒料底層供料合約（下稱系爭供料契約）及借土挖運合約（下稱系爭借土契約）。詎料被告為求圖利特定廠商，假藉砂石材料廠商因政府於八十六年十一月發布台灣省主要河川禁採砂石規範，致市面砂石價格飆漲而惜售，及業主交通○○○區○道○○○路工程局（以下稱高工局）要求趕工限期完工等不當理由，擅自指定其他廠商進場供料在先，迨至八十七年五月十二日及同年月十八日始以八七—Ａ二二—三○七、八七—Ａ二二—三一九號備忘錄通知要收回一萬立方米之底層級配料，並偽稱將由被告之砂石廠代為出料，實際上竟悉數轉由第三人代為出料，致令此期間其他廠商與原告重複進料，嗣後更不許原告進料，則被告違約之意圖已昭然若揭。
（二）次查，前述被告擅自違約指定之供料廠商，其所供級配料之品質經原告取樣送交財團法人中華工程顧問工程司（下稱中華顧問工程司）桃園試驗室檢測，竟發現其所供材料之含砂當量僅十七及二十二，遠比原告所提供者為差，價格卻高出原告所供價格乙倍左右，然幾經原告提出異議，被告均置不理，猶仍一意孤行，非但長時間不公開招商，更一再指定某特定廠商進料，其有圖利該特定廠商之嫌，至為灼然。
（三）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百二十七條、第二百十六條分別定有明文。爰依法請求給付價金及損害賠償金額如下：
１．應付價金部分：查被告於九十年四月二十五日（九十）營一工字第○一六六二號函中已自承尚有價金三百一十萬三千八百八十一元，及保留款十九萬二千五百五十六元，合計三百二十九萬六千四百三十七元未付。
２．所受損害部分：於系爭借土契約部分，因被告拒絕履行合約，致原告受有三百三十五萬二千四百元之損失。上述二項金額，總計六百六十四萬八千八百三十七元，原告業已詳載請求之依據及理由催告限期給付，惟均未獲置理，依民法第二百二十九條第二項前段之規定，被告應自受催告時起，負遲延責任。
３．所失利益部分：按本件系爭供料契約，總價（未稅）為二千九百三十五萬元，然被告僅將其中二百六十一萬六千一百七十元及一百二十三萬四千九百四十九元及第１項請求之三百一十萬三千八百八十一元三項工程確實交由原告承作，其餘高達二千二百三十九萬五千元之合約工程（註：
29,350,000－2,616,170－1,234,949－3,103,881＝22,395,000元）則違約轉包予第三人施作，以價金金額百分之十五計算原告可得預期之利益，原告所失利益為三百三十五萬九千二百五十元（註：22,395,000＊15％＝3,359,250元），亦應由被告負賠償責任。
４．綜上，被告應付價金及損害賠償金額共計一千萬八千０八十七元。
（四）對被告抗辯所為之主張：
１．於系爭工程開工進料之初，原告固曾收到被告八十七年一月九日、一月十六日、二月五日來函要求改善之通知，惟各該函文均未檢附其上所載之試驗報告，但為免有延誤系爭工程進行之虞，原告均於被告來文通知後購買粗砂進場添加改善含砂當量，，且此種改善含砂當量之方式已經被告及業主同意受領，被告並於八十七年二月二十七日及同年六月二十五日支付此部分級配供料價款，足證原告已於被告所定期限內改善，且達被告滿意之程度，則被告抗辯原告未依約供料，且未於其所定期限內改善等語，洵非真實。
２．次查原告自本件工程開工後，於八十七年元月二日至十五日、二月十日、十四日、十六日至十八日、二月三日至五日、二十四日至二十八日、三十日、三十一日、四月二日等三十個天數均有供料進場之紀錄，初時八十七年元月份之供料，固經被告反應含砂當量稍有不足，惟原告已如期加粗砂改善，且業為被告同意受領並支付價款，已如前述，至八十七年二月十日至四月二日之級配供料則均稱合格，然被告竟在八十七年三月二十七日、二十八日、二十九日、三十日、四月三日先通知其他廠商代為供料，迨至八十七年五月十二日及同年月十八日始以八七—Ａ二二—三○七、八七—Ａ二二—三一九號備忘錄通知原告其已請託第三人代為出料之事，原告雖覺被告此舉不宜，但為免損及兩造合作情誼，仍於八十七年五月二十七日之Ａ○○二號函以極客氣用語「感謝」被告此項未經通知之「協助」，且要求如再發生第三人代為出料之事，進料之單價應經原告認可，並應事前知會原告派員點收，蓋依兩造系爭供料契約第九條第二款之約定，代為供料所增加之費用由原告負擔，則是否有由第三人代為供料之必要，代為供料之時機、數量、品質、價格與原告權益息息相關，應令原告有參與之機會始符公平誠信原則，此即被證六及原證三函文之由來，職此足證本件系原告被動接受代供料之「事實」，並非事前同意被告收回及代供料之決定。
３．復按依系爭供料契約條款第十條第一項明文：「本工程如有左列情形之一，此方之連帶保證人於接獲甲方通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務：⒈本工程施工期間，乙方如有工作品質不符本契約規定或有施工不良、施工不當等情形時，經甲方通知乙方限期改善，乙方未依限改善至甲方滿意時。」，益徵兩造就本案契約之履行已訂有連帶保證人之約款，如原告未能履約，被告自應先通知限期改善，原告未依限改善，則應通知保證人履約，方符依工程實務慣例。準此，本件果係原告未依約供料在先，被告自應先通知保證人履約，惟被告竟於八十七年三月份先行請託孫人代出料，殆遲至八十七年七月二十三日始通知保證人，不僅有兩造約定連帶保證人之目的，更嚴重悖於工程實務慣例，則本件顯係被告違約指定第三人進場供料在先，嗣始以原告供料不符標準為由拒絕原告進料，洵堪認定。
４．再者，如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改進而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或：：：其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約。將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦，兩造契約條款第二十三條約定甚明。惟本案被告並未解除契約或通知保證人履約即另招商辦理，致令在八十七年三、四月份同時有二家廠商進場供料之事實，所供級配粒料因而重疊相混，被告實難辭其咎。
５．綜上，原告於被告擅自准許第三人進場供料前，均依約供料，縱有少部分級配料含砂當量稍有不足，業已在限期內改善至被告滿意之程度，被告所辯洵非事實。
三、證據：提出系爭供料契約影本一份、行政院國軍退除役官兵輔委員會榮民工程管理處北部地區工程處交辦或承攬工程詳細價目單影本一紙、八十七年七月十八日８７—Ａ２２—４６８備忘錄影本一紙、存證信函暨送達回執影本二份、中華顧問工程司桃園試驗室含砂當量試驗報告影本一紙、被告營建事業一部九十年四月二十五日（九十）營一工字第０一六六二號函影本一份、原告八十八年四月十五日拾大八十八Ａ字第００１號函暨附件一租賃契約書、附件二工程契約書、土石清運現場照片、借土路線圖、附件三估價單、請款明細表影本一份、統一發票影本二份，及後期交貨明細表（節錄）影本一紙為證，並聲請訊問證人黃永祥。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告改制前之行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處所轄北部地區工程處，於八十六年六月七日與原告就系爭工程簽訂系爭供料契約。因本工程係國道高速公路，故其級配粒料「含砂當量」之規格依契約規範為四十，高於一般標準道路規範。另依工程契約第九條「工程檢驗」第二款約定，被告如發現原告工作品質不符本契約規定時，得指示原告限期改善，或將不符規定拆除重做，原告不得藉詞要求延期或補償；如原告不遵限期辦理，被告得自行修補或另行交商修補，因而所產生之一切費用及損失均應由原告負責。惟查：
１．系爭工程於八十六年十月十五日正式開工進行供料後，原告所供級配粒料品質不穩定，其「含砂當量」經常不符合契約規範而無法使用，致影響工程進度，被告於八十七年一月九日、一月十六日、二月五日數次發函要求原告改善，然原告不思改進，反以級配料價上漲、材料取得不易為由，要求被告調高工程單價，此項要求依系爭供料契約第六條第八款及施工補充說明第五條第四款之約定，應屬無理。原告未依約供料，且未於被告所定期限改進，依系爭供料契約第九條第二款約定，被告有權另請他商供料，是原告指稱「被告為求圖利特定廠商，假藉砂石材料廠商因政府於八十六年十一月發怖台灣省主要河川禁採砂石規範，致市面砂石價格飆漲而惜售，及業主高工局要求趕工限期完工等不當理由，擅自指定其他廠商進場供料」云云，顯非事實。
２．嗣後，原告供應之級配粒料品質始終無法改進，嚴重影響系爭工程之工進，業主監工單位亦多次要求改善未果，此期間被告於二月二十八日、三月三十一日、五月十二日、五月十八日發函通知原告改善，同時依約收回一萬立方米之級配料改由被告砂石廠代為供料，原告亦同意被告此項收回及代供料之決定。故原告起訴指稱「被告至八十七年五月十二日及同年月十八日通知要收回一萬立方米之底層級配料，並偽稱將由被告之砂石廠代為出料，實際上竟悉數轉由第三人代為出料，致令此期間其他廠商與原告重複進料」云云，更屬顛倒事實。
３．兩造為協商解決原告供料履約事宜，乃於八十七年七月二十三日召開協調會，原告提議由連帶保證廠商天將營造股份有限公司（下稱天將公司）及名鴻營造有限公司（下稱名鴻公司）代為履約供料，該保證廠商並未當場同意，表示須進行了解後於七月二十七日再議，原告同時同意於八十七年七月二十七日前所需級配料由被告自行進料，惟嗣後並未得到原告及其保證廠商之回應。詎料，原告突於八十七年八月十一日致函被告表示已取得理想料源，請被告派員會同取樣檢驗，被告乃配合辦理取樣，送至原告指定之中華顧問工程司檢驗，檢驗結果平均「含砂當量」僅二十五，仍未達契約規範標準，至此原告已無履約之能力，迄至系爭工程完工時，原告未再依約供料。
４．綜右事實，本件係因原告未能提供合於品質規範之級配粒料，原告違約行為甚明，其反指被告違約，並請求所失利益三百三十五萬餘元，顯無理由。
（二）被告雖於八十六年七月二十六日與原告簽訂系爭借土契約，然該契約原係規劃為上開拓寬工程後期施作，經陸續施工後詳實核算土方數量，除已挖填平衡外尚有餘土，無需再行借土挖運，因而系爭借土挖運契約並無執行之必要，兩造乃於八十八年三月十日同意依工程契約第二十二條約定終止契約，並請原告提出相關借土作業之佐證資料至被告核辦終止契約手續，原告乃於八十八年四月十五日致函被告提出損失請求，被告對於原告所提損失請求，除堆置場地租金費用同意支付及購買砂石回填料費用已由豪廣公司支付外，其餘土石清運費及土方堆置費均表示不同意。
（三）兩造間系爭供料契約及系爭借土契約之履行雖均存有爭議，經多次開會協商，於八十九年八月八日協調會獲得結論，由原告法定代理人甲○○及保證廠商天將公司法定代理人黃永祥出具同意書，並將同意書內容列為會議記錄結論。依同意書內容所示，其效力說明如下：
１．「本公司同意未計價部份及保留款之金額，做為補償未履約之損失。」文義，應可認為原告對於級配粒料底層供料工程爭議，以被告未付之計價款及保留款合計三百二十九萬六千四百三十七元，做為原告未履約之損失補償，亦即拋棄對於該款項之請求，自不能再於本件訴訟中為請求。
２．「土方案請求貴公司付六十萬租金外，本公司同意在前述條件成立時，不做任何要求。」文義，應認原告就借土挖運工程爭議，係以被告同意付六十萬元租金為條件，拋棄對其他損失之請求。嗣被告同意給付六十萬元，並通知原告辦理結案手續（原告若否認，被告再以本書狀為同意給付六十萬元之意思表示）。被告既已同意給付借土挖運案之租金六十萬元，則原告所表示「不做任何要求」之停止條件成就，故原告就借土挖運契約請求損害賠償三百三十五萬二千四百元，超過六十萬元部分之請求應無理由。
（四）原告未能供應合格之級配粒料，被告依約交由被告砂石廠代為供料，所增加支出之差價，依系爭供料契約第九條第二款約定，應由原告負賠償責任。本件原告未履約之數量為六萬零七百六十九立方米（鬆方），依合約單價每立方米四百一十七‧九一八五元計，未履約之金額為一千八百九十三萬九千六百四十九元；而被告請他廠商供應原告未履約之數量共計支出三千三百二十二萬六千九百九十八元，因此，被告所增加支出之金額為一千四百二十八萬七千三百四十九元（00000000元－00000000元＝00000000元），扣除被告獲得業主補貼款七百七十四萬四千八百二十二元，被告實際增加支出六百五十四萬二千五百二十七元（00000000元－0000000元＝0000000元），應由原告負賠償責任。被告雖同意給付原告系爭借土契約之租金六十萬元，惟原告須賠償系爭供料契約所增加支出六百五十四萬二千五百二十七元，被告以此債權主張與原告之上開六十萬元請求相抵銷，並以本書狀為抵銷之意思表示，則原告尚應賠償被告五百九十四萬二千五百二十七元。
三、證據：提出級配粒料品質規範影本一紙、被告八十七年一月九日８７－Ａ２２－０１３號備忘錄（附底層級配料試驗報告影本二紙）、同年一月十六日８７－Ａ２２－０３２號備忘錄（附底層級配料試驗報告影本四紙）、同年二月五日８７－Ａ２２－０６５號備忘錄影本各一紙、原告同年二月十二日８７Ａ００１號函影本一紙、級配粒料供料工程契約施工補充說明影本一份、被告同年二月二十八日８７－Ａ２２－１２４號備忘錄、同年三月三十一日８７－Ａ２２－１９８號備忘錄（附底層級配料試驗報告影本一紙）、同年五月十二日８７－Ａ２２－３０７號備忘錄、同年五月十八日８７－Ａ２２－３１９號備忘錄影本各一紙、原告同年五月二十七日Ａ００２號函影本一紙、兩造同年七月二十三日會議記錄、被告同年八月一日八七—三九一—一三○三號函、同年八月十日八七—三九一—一三三一號函影本各一紙、原告同年八月十一日８７Ａ００３號函、中華顧問工程司試驗中心新竹試驗室試驗報告影本一份、借土挖運工程契約影本一份、兩造八十八年三月十日借土挖運合約執行事宜會議記錄影本一紙、被告八十八年十一月五日八八—三九一—一五四六號函暨付款同意書影本一份、甲○○、黃永祥出具同意書影本一紙、八十九年八月八日研商履約爭議結案事宜會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）影本一紙為證。並聲請訊問證人張彼得。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十六年六月初與被告之營建事業一部就系爭工程簽訂系爭供料契約及系爭借土契約。被告為圖利特定廠商，假藉砂石材料廠商因政府於八十六年十一月發布台灣省主要河川禁採砂石規範，致市面砂石價格飆漲而惜售，及業主高工局要求趕工限期完工等不當理由，而擅自指定其他廠商進場供料在先，至八十七年五月十二日及同年月十八日始以八七—Ａ二二—三○七、八七—Ａ二二—三一九號備忘錄通知收回一萬立方米之底層級配料，並偽稱將由被告之砂石廠代為出料，實際上悉數轉由第三人代為出料，致令此期間其他廠商與原告重複進料。被告擅自違約指定之供料廠商，其所供級配料之品質經原告取樣送交中華工程顧問工程司桃園試驗室檢測，發現其所供材料之含砂當量僅十七及二十二，比原告所提供者為差，價格卻高出原告所供價格乙倍左右，有圖利該特定廠商之嫌，且兩造就本案契約之履行已訂有連帶保證人之約款，如原告未能履約，被告自應先通知限期改善，原告未依限改善，則應通知保證人履約，方符依工程實務慣例，惟被告竟於八十七年三月份先行請託孫人代出料，殆遲至八十七年七月二十三日始通知保證人，不僅有兩造約定連帶保證人之目的，更嚴重悖於工程實務慣例，因而尚欠原告系爭供料契約價金合計三百二十九萬六千四百三十七元及系爭借土契約部分，因被告拒絕履行合約，致原告受有三百三十五萬二千四百元之損失。上述二項金額，總計六百六十四萬八千八百三十七元，又就系爭供料契約，因被告僅將其中二百六十一萬六千一百七十元及一百二十三萬四千九百四十九元及第１項請求之三百一十萬三千八百八十一元三項工程確實交由原告承作，其餘高達二千二百三十九萬五千元之合約工程違約轉包予第三人施作，以價金金額百分之十五計算原告可得預期之利益，原告所失利益為三百三十五萬九千二百五十元。爰依民法第二百二十七條、第二百十六條請求如數給付如聲明所示金額等語。
二、被告則以：系爭工程正式開工進行供料後，原告所供級配粒料品質不穩定，含砂當量經常不符合契約規範而無法使用，致影響工程進度，被告數次發函要求原告改善，均未於被告所定期限改進，依系爭供料契約第九條第二款約定，被告有權另請他商供料，原告供應之級配粒料品質始終無法改進，嚴重影響系爭工程之工進，業主監工單位亦多次要求改善，此期間被告多次發函通知原告改善，同時依約收回一萬立方米之級配料改由被告砂石廠代為供料，亦經原告同意，嗣兩造為協商解決原告供料履約事宜，於八十七年七月二十三日召開協調會，原告雖提議由連帶保證廠商天將公司及名鴻公司代為履約供料，惟該保證廠商並未當場同意，僅表示須進行了解後於七月二十七日再議，原告同時同意於八十七年七月二十七日前所需級配料由被告自行進料，惟嗣後並未得到原告及其保證廠商之回應，原告雖於八十七年八月十一日致函被告表示已取得理想料源，經被告指定之中華顧問工程司檢驗後，檢驗結果平均「含砂當量」僅二十五，仍未達契約規範標準，至此原告已無履約之能力，迄至系爭工程完工時，原告未再依約供料，且被告交被告之砂石廠代為供料，實際增加支出之差價為六百五十四萬二千五百二十七元，依系爭供料契約第九條第二款，應由原告負賠償之責。原告未能提供合於品質規範之級配粒料，違約行為甚明，兩造多次開會協商後，於八十八年三月十日就系爭借土契約達成共識，依該契約第二十二條規定終止契約，並於八十九年八月八日達成結論，除就系爭借土契約部分由被告補償原告六十萬元外，就系爭供料契約之未計價及保留款部分，均充作原告為履約之損失補償，並主張與應給付原告之六十萬元為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
三、原告主張原告於八十六年六月初與被告之營建事業一部就系爭工程簽訂系爭供料契約及系爭借土契約，至八十七年五月十二日及同年月十八日被告以八七—Ａ二二—三○七、八七—Ａ二二—三一九號備忘錄通知收回一萬立方米之底層級配料，被告於八十七年二月二十七日及同年六月二十五日分別給付部分價金三百八十五萬一千一百十九元，合計尚欠三百二十九萬六千四百三十七元未付等之事實，業據提出系爭供料契約一份、行政院國軍退除役官兵輔委員會榮民工程管理處北部地區工程處交辦或承攬工程詳細價目單一紙、八十七年七月十八日８７—Ａ２２—４６８備忘錄一紙、統一發票二紙等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告為圖利特定廠商，以原告之級配料之含砂當量偏低不符標準為由，向原告偽稱將由被告砂石廠代為出料，實際上則轉由第三人代為出料，致令此期間其他廠商與原告重複進料，而被告擅自違約指定之供料廠商，其所供級配料之品質經檢測，含砂當量較原告所提供者為低，價格則高出原告所供價格乙倍，致伊尚有價金合計三百二十九萬六千四百三十七元、並於系爭借土契約部分，因被告拒絕履行合約，致原告受有三百三十五萬二千四百元之損失。上述二項金額，總計六百六十四萬八千八百三十七元，及所失利益三百三十五萬九千二百五十元等語，惟為被告否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點即在於：（一）被告是否違法阻止原告履行供料義務，繼而終止系爭工程契約？（二）兩造間就本案契約之履行是否有當被告通知原告限期改善，而原告未依限改善時，應通知保證人代為履約之工程實務慣例？（三）被告有無終止系爭供料契約及是否須先解除系爭供料契約後始可另行招商辦理？（四）被告是否除同意給付六十萬元租金外，另有同意給付三百餘萬元？（五）被告可否主張以因原告迄至系爭工程完工時，未再依約供料，致被告之砂石廠代為供料，實際增加支出之差價六百五十四萬二千五百二十七元，認應由原告負擔之債權，與其依兩造於八十九年八月八日結論，就系爭借土契約應補償原告租金六十萬元債務互相抵銷？茲分述如下：
（一）原告主張系爭工程開工之初，原告固曾收受被告八十七年一月九日、一月十六日、二月五日所發之備忘錄要求改善之通知，然均未附試驗報告供原告參考，原告均予以改善，並經被告受領，其後自同年二月十日至同年四月二日原告之級配供料均合格，被告違法自同年三月二十七日通知其他廠商代為供料後，始於同年五月十二日、五月十八日發備忘錄通知原告供料不符標準，被告違法通知他家廠商進場供料在先等語。經查，系爭工程為國道高速公路，其級配粒料含砂當量之品質規格依施工規範最小值應為四十，高於一般標準道路規範一節，業據被告提出級配粒料施工規範一紙為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。
（二）次查，原告之供料因屢次不符契約規範，影響施工進度，被告先後於八十七年一月九日、一月十六日、二月五日、二月二十八日、三月三十一日、五月十二日、五月十八日、七月十八日等日發備忘錄通知原告改善，並於二月二十八日、五月十二日、五月十八日備忘錄事由欄中載明限期原告提供合格並足量之粒料以利施工，否則被告代為採購之差價將由原告負責等情，亦據原告提出七月十八日備忘錄、被告提出前開其餘備忘錄檢附不符合規範要求之試驗報告各七份可證，並為原告自認或不爭執曾收受前開備忘錄無誤，原告雖稱未曾收受試驗報告，然觀諸各該檢附試驗報告之備忘錄說明欄中，均載明檢附不符合規範要求之試驗報告，請參照改善等語，以提醒原告注意（見八十七年一月九日、一月十六日、二月五日、三月三十一日備忘錄），而原告並未於收受前開備忘錄時，要求查明、補附，參以證人張彼得即被告負責系爭工程之前竹北施工所主任到庭證稱：「八十七年間原告進料不合格，被告通知原告改善，改善步驟不能配合被告之施工進度，三月份時被告收回一萬立方自辦，至四月止，原告遲未能改善，五月間原告即停止供料。」等語，與上開各備忘錄所載相符，復有原告於八十七年五月二十七日答覆被告之函件為證，足認原告提供之粒料規格確未達約定之品質無誤。而系爭供料契約第九條第二款規定：「甲方（指被告）如發現乙方（指原告）工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負擔。」，亦有系爭供料契約附卷可參，故被告經通知原告限期改善未果，得自行代為供料，或另行交商代辦，其因此增加之支出或所生之損失均由原告負擔。原告雖稱被告就原告給付之粒料已支付款項，足證原告之給付合於規格，並提出統一發票二紙為證，然觀諸上開發票分為八十七年二月二十七日與同年六月二十五日簽發，其上僅載明底層級配供料一式或級配一式，至係原告於何時期提出之給付內容則未可知，又原告於系爭契約存續間所為之給付既非全然不合規定，為原告自承，並為被告不爭，則被告據以支付原告先前合於要求部分級配料之價金，即屬合理，原告據此主張已於前開備忘錄要求之限期內改善而合於被告之要求，即非可取。
（三）又查，原告稱被告未即時解除契約或通知保證人履約即招商辦理，致令在八十七年三、四月份同時有二家廠商進場供料，所供級配粒料重疊相混云云，惟系爭供料契約第二十三條規定被告解除契約須依一定程序，有系爭供料契約可參，而原告提供之粒料不符約定規格一節，既如前述，原告所提不符債之本旨之給付，被告即無受領與保管義務，即令果有粒料相混之情事，亦非可歸責於被告。此外，原告復未能舉證證明被告有何阻止原告提供符合約定規格之粒料情事，是原告上開主張被告違法阻止原告履行供料義務，繼而終止系爭工程契約等語，尚不足採。
（四）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。而保證契約，乃債權人與保證人締立之契約，保證人於主債務人不履行債務時，對債權人須負代為履行主債務之保證債務，至是否要求保證人履行保證債務，本於債權人之債權，債權人得自由決定之，債務人不履行債務時，債權人未請求保證人履行保證債務，僅向債務人主張，於法亦屬無違。查，原告主張「本案契約之履行有當被告通知原告限期改善，而原告未依限改善時，應通知保證人代為履約之工程實務慣例。」云云，然為被告所否認，原告復未能舉證證實，所稱已無從採信；況依兩造所不爭執之系爭供料契約第十條約定：「連帶保證人工作及義務之承擔：本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務」，亦僅約定乙方（即原告）之保證人於接獲甲方（即被告）之通知後，應立即承擔乙方或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務而已，如甲方即被告未通知保證人時，保證人即無代為承擔或履行該項義務而已，並未約定被告於通知原告改善而原告未依限改善時，應通知保證人代為履約。即系爭供料契約之保證人對被告負保證債務，被告對保證人則得選擇是否請求代為履行，而要求保證人履行與否，乃被告之權利，被告未請求保證人履行保證債務，逕依系爭供料契約第九條第二款自行代辦，而要求原告負擔支出之費用，亦與系爭供料契約上開約定無違，原告主張被告應先要求保證人履約未果後，始得另行招商，否則被告即屬違約云云，亦無可取。
（五）次按，解除權係一種形成權，即屬於權利之一種，故是否行使解除權係有解除權人之權利，而非義務，是否行使解除權，即繫於解除權人之權利，而權利可以拋棄。此觀民法第二百五十七條及第二百五十八條第一項「解除權之行使，未定有期間者，他方當事人得定相當期限，催告解除權人於期限內確答是否解除；如逾期未受解除之通知，解除權即消滅。」、「又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」之規定自明。查，如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改進而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或：：：其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約。將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦，系爭供料契約第二十三條固有約定可參，惟解除權既為被告之權利，其不行使解除權，而主張同契約第九條之權利，自無不可，亦據論述如上（參理由欄四、（二）），即被告並無須先解除系爭供料契約後始可另行招商辦理供料之義務，原告就此部分之主張亦屬無據。
（六）復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十八條第一項著有明文。查，系爭借土契約於八十八年三月十日由兩造同意終止，並由原告提出損失單據交被告審核，連同系爭供料契約之請款爭議，雙方經多次協商，於八十九年八月八日做成決議，決議事項為：「１．拾大公司同意借土挖運合約依契約條款第二十二條中（為『終』之誤）止契約規定辦理。２．請拾大公司提送相關借土作業之佐證資料送本公司（即被告）核辦。」一情，業據被告提出八十八年三月十日借土挖運合約執行事宜會議記錄、被告八十八年十一月五日八八—三九一—一五四六號函暨付款同意書影本一份、原告負責人甲○○、及連帶保證人天將公司負責人黃永祥出具之同意書、八十九年八月八日系爭會議紀錄等件為證，復有證人即保證人天將公司負責人黃永祥證稱屬實，並為原告自認前開文書之形式上真實性，揆諸前開法條，堪信為真實。雖原告提出被告通知天將公司之函文內容主張被告自承就系爭供料契約部分應給付原告三百二十九萬六千四百三十七元；就系爭借土契約應給付原告三百三十五萬二千四百元，被告應給付如上金額；且做成前開同意書與系爭會議紀錄前，被告竹北工務所之主任張彼得曾私下提出願再貼補原告工程款一百八十萬元之條件云云，並提出被告九十年四月二十五日（九十）營一工字第０一六六二號函及聲請訊問證人黃永祥，惟查，前開函文乃被告就八十九年八月八日之協調會過程及決議函知天將公司，內文載明：「（一）級配粒料底層供料未能履約部分．．．本部建議依本次協調會結論將應予補計金額新臺幣三、一０三、八八一元及退還保留款新臺幣一九二、五五六元合計金額為新臺幣三、二九六、四三七元，『全數扣抵本公司差價部分之損失後辦理結算』。（二）借土挖運求償部分：因借土挖運未執行合約部分該公司求償新臺幣三、三五二、四００元．．．，由於該公司未執行合約，建議仍應依契約第二十二條終止契約規定辦理解約手續較為合理，而堆置場租金經本部與該商多次協商原則同意支付『六００、０００元』作為該商因本部原因無法執行合約之補貼。．．．」有原告所提之該份函件存卷可佐，是被告並未自認應給付如原告主張之金額，而係做成該等金額須與被告因原告違約致所生之損失折抵，或就系爭借土契約僅願就原告支出之堆置場租金補償六十萬元之決定。又，原告固舉證人黃永祥所言以證被告職員張彼得曾提出右揭補貼條件，惟據本院依職權傳喚證人張彼得到庭證稱「被告只同意補償六十萬元租金，兩造即結束合約，被告是公營事業，不可能私下答應」等語，與證人黃永祥所言顯有出入，則證人憑信性之高低、事實真偽如何，即有未明，原告之法定代理人既自認上開同意書及系爭會議紀錄上之署名係親為之，雖爭執該等文書之實質上真實性，原告自應就有利於己之事實善盡舉證之責。原告既未能舉證以實其說，其主張自難採信。
五、至被告另辯以因原告之債務不履行致被告受有六百五十四萬二千五百二十七元之損失，並主張得與被告對原告之六十萬元債務抵銷等語，然查，兩造間曾就系爭供料契約與系爭借土契約之爭議達成決議一節，經論述如前，應認兩造間之爭議已達成共識，系爭工程就六十萬元以外之部分，不得再互為請求。被告辯稱因系爭供料契約尚受有六百五十四萬二千五百二十七元之損害為由，主張與其對原告之六十萬元債務互為抵銷云云，然該等契約爭議既已做成前揭共識，而被告復未證明其受有系爭會議紀錄討論範圍外之何等損害，得對原告行使債權，被告此之所辯自非可採，其主張與原告之請求相抵銷云云，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付損害賠償在六十萬元之範圍內，及加計自原告催告到達被告之時即九十年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至原告其餘逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造間其餘之主張陳述及證據方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
法院書記官 周其祥