臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六六二號
原 告 頂順工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林合民 律師
陳添輝 律師被 告 僑果實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號二樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳國堂律師
陳啟昌律師乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓戊○○丙○○己○○林美倫 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾萬元，其中新台幣伍佰貳拾萬元自民國九十年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新臺幣貳佰萬元自民國九十一年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七百二十萬元，及其中五百二十萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，其中二百萬元自九十一年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠被告於民國八十四年六月十九日將興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程發包給原告承作，原告已依約完成上開工作。
㈡依雙方合約第六條第三項之約定，被告應於送水送電後，進行初驗之動作。但
被告在完成送水送電之前，即急於交屋，故要求將工程請款單上之第五十五期、第五十七期及第五十八期即初驗、複驗及交屋三個動作合而為一，以交屋之比率，支付初驗、複驗及交屋款，而被告係將「初驗」、「複驗」及「交屋」三個動作合而為一，並未分開辦理。被告於本件大廈保留一、二樓出租與匡振公司、松青公司，並保留四Ａ五住戶一戶，除此之外，其餘一百十九戶均已賣光，但因被告違反公平交易法，引起買賣糾紛，致使十一戶未交屋。這十一戶未交屋，係可歸責於被告之事由，被告不得扣留原告之工程尾款。
㈢被告公司建設部於八十七年七月三十一日請原告於八十七年八月一日到被告公
司開會，並提出原告應修繕二項工程問題，被告公司於八十七年八月一日向原告表示，原告僅有工程問題表內三項缺失，而被告公司所提出之三項缺失，原告已經修繕完畢，故於被告委請台北市電機技師公會協助勘驗系爭工程之品質與驗收時，台北市電機技師公會證明均已「修好」。被告公司聘請之電機設計單位正瑋工程顧問有限公司經理孫方珍亦認可原告請領工程款。原告於修復台北市電機技師公會列舉之缺失後，請律師發函請求被告公司於文到後三十日內排定時間進行複驗，被告公司已於八十九年十二月四日收受該律師函，惟採拖延戰術，不進行複驗，並拒付原告工程尾款。
㈣全部工程經驗收合格併交屋完成後付足總價款百分之九十八，餘百分之二保留
做為工程保固金，俟保固期滿後無息發還。本工程自正式驗收合格並通知客戶交屋之日起，由原告負責保固一年。系爭大樓雖領取使用執照，並已送水送電有六年之久，除十一戶有買賣糾紛拒絕交屋外，亦早已百分之一百交屋完畢，惟被告拒不辦複驗手續，並拒付原告工程尾款，顯係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就。爰依合約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求被告應給付原告工程尾款、保固金新台幣柒佰貳拾萬元正及其中伍佰貳拾萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，其中貳佰萬元自民國九十一年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤對被告答辯所為之陳述：
１「系爭大樓公共設施早已完成，並由大樓區分所有權人及大樓管理委員會使
用多時。被告多次通知大樓管理委員會辦理點交，管委會主任委員均藉詞不予回應，而系爭大樓公共設施早已完成多年，祇因管委會主任委員之緣故，無法辦理點交，而被告委請台北市電機技師公會派員協助驗收與品質鑑定時，亦於說明一記載：「本公司所委託頂順工程有限公司承攬興雅市場之水電、消防及弱電等工程業已完工」，是被告主張原告尚未依約完成全部工程，顯然不實。
２本件合約總價一億元，被告已支付九千二百八十萬元，尚有初驗、複驗及交
屋完成款之百分之四十即五百二十萬元及保固款二百萬元未付。依工程請款單之約定，第五十五期公司初驗合格，被告應支付原告二百萬元；第五十七期公司複驗合格，被告應支付原告三百萬元；第五十八期交屋完成，被告應支付原告八百萬元，合計應支付原告一千三百萬元。就此部分而言，被告已支付四期，合計七百八十萬元，達初驗、複驗、交屋款之百分之六十。初驗款與複驗款合計五百萬元，而被告已支付七百八十萬元，表示被告承認原告已經百分之百完成工程，並經被告之水電技師、被告之人員初驗、複驗合格。被告既然自認交屋率約百分之八十，則被告至少應先支付原告百分之八十之初驗、複驗、交屋款。如系爭工程有被告所主張那麼多的瑕疵，連初驗都未合格，被告豈願意支付原告那麼多錢？被告之客戶豈願意接受交屋？３針對台北市電機技師公會之鑑定報告，說明如下：
⑴原告均依送審型錄之內容採購工程材料：
①原告於八十四年六月十九日與被告訂立二份契約，分別承攬被告之合江
市場新建工程及興雅市場新建工程。被告於工程驗收交屋階段，均要求原告「加做」合約範圍外之工程，否則，拒付工程尾款及保固款。原告拒絕被告無理要求，就合江市場新建工程部分，起訴請求被告給付工程尾款及保固款，已獲勝訴判決，目前被告上訴最高法院中。
②被告委託辦理合江市場、興雅市場機電、空調工程設計之正瑋工程顧問
有限公司經理孫方珍證稱：「送審型錄一式三份，施工工程材料是依此為基準，是工程中最後一本型錄」。孫方珍並於送審型錄備註欄記載：
「承包商應確實依本送審型錄之內容施作，將來完工時，依本型錄驗收」，而送審型錄上有送審單位（原告公司）、業主（被告公司）及被告委託之電機技師（正瑋公司）蓋大、小章共同確認，被告訴訟代理人於九十一年六月六日亦自認送審型錄是簽約前由原告提出供被告及被告委託之電機技師確認。惟台北市電機技師公會從事本件鑑定，並未參考送審型錄，其鑑定意見難免有所誤會。
③送審型錄係供興雅、合江市場住宅大樓新建工程共用，均採用三陽金屬
工業股份有限公司生產之鑄鐵接頭及彎頭。而且原告施工所用之材料，均經被告監建人員查驗合格簽認才使用。被告公司於八十七年十一月三日工程會議紀錄內容摘要，亦記載「有關不鏽鋼管另件，現場施作材料與送審公司材料規格符合」等語。
⑵承攬合約部分：
①被告公司於八十四年三月二十四日變更建築圖面，電機室所有設備均須
變更、調整及移位，故被告公司於八十四年五月四日舉行僑果企業工程會議，討論變更事宜；而有關發電機輸出端開關、發電機並聯盤、發電機之循環馬達及發電機用冷卻水塔之變更，係於八十四年五月十日左右決定；並於八十四年五月十六日納入送審型錄，均在原告與被告簽訂工程承攬合約書即八十四年六月十九日之前。因此，所有變更因素，均在訂約時，已予以考量，並無偷工減料。被告雖於八十四年六月十九日才正式與原告簽訂工程合約，但在此之前，即已表示願與原告訂約，並要求原告參加工地協調會，被告要求原告於正式訂約前，蒐集相關工程材料型錄，送請被告審核，作為原告興雅市場及合江市場二件新建工程施工材料之基準，而送審型錄一式三份，原告、被告聘請之電機技師正瑋工程顧問有限公司均已提出送審型錄供 鈞院比對，為何祇有被告不敢提出送審型錄？被告不敢提出送審型錄，卻懷疑原告任意抽換，顯違誠②依工程合約第十五條之約定，系爭工程所用材料，已經被告認可為原告
施作緊急發電機所用材。而緊急發電機係屬於消防安全設備，消防安全設備屬於建築物設備，建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，被告已於八十五年九月二十六日取得使用執照，表示原告提供之緊急發電機正常，而被告在八十八年五月二十五日以前，並未對發電機供水，並未使發電機經常啟動、保養運轉，且緊急發電機所使用之並聯盤，為電子式並聯盤，置於地下室三樓，因長久未使用，潮溼造成接點生銹，為可歸責被告之事由。
③原告施工所用材料，經被告監建人員查驗合格才使用，並經被告聘請之
水電技師及被告公司人員驗收無誤後始於八十五年五月十七日支付發電機進場安裝完成款。被告於八十五年五月十七日驗收無誤付款，表示被告認同原告施工之品質及所用之材料。並聯盤應於幾秒鐘內並聯上去？合約、工程圖說、施工說明書、工程規劃均無明文規定，台北市電機技師公會鑑定報告書認為二０│三０秒並聯上去，是並聯不順或並聯不上，不知其驗收標準之根據何在？被告根據何種規範如此要求原告？④原告當時請徐鳳肇繪製施工圖，而徐鳳肇當時亦參加「興雅市場工程檢
討會」且原告有依「電氣設備工程施工說明書」作成工程施工結果詳細紀錄，並點交給被告公司鄭陳能清。
４針對九十年五月十九日之勘驗，被告提出其於九十年五月十九日驗出之公共
設施缺失，有些是屬於復興營造之合約範圍，有些是原告合約範圍外之工程項目，原告均無施作之義務，被告於合江市場新建工程，亦要求原告施工合約範圍外之工程項目。被告應具體明確指出九十年五月十九日勘驗之缺失，那一項是原告合約範圍內之事項。
５被告自認系爭工程合約書確定並未將銷售海報及建材表裝訂在內，卻擅以工
程招標估價需知第十二條之規定，即認銷售海報、被告與其承購戶間之買賣契約內容及銷售建材表，均屬原告承攬之工程範圍，實屬無據６被告刊登不實廣告，對其承購戶為不實之承諾，係被告應對其承購戶負責之
問題，並非可歸責於原告，被告要求原告免費加做合約範圍外之工程項目，如廣角反射鏡、車道防滑線、一氧化碳監測系統、區域監測系統、垃圾冷藏處理設備，原告不願接受，蓋該項目均非原告合約範圍內之工程項目。
７被告既在送審型錄上蓋章，即表示被告同意依送審型錄之內容驗收，而被告
在送審型錄上蓋公司大、小章，即表示被告同意發電機、循環馬達、冷卻水塔等悉依送審型錄之內容施作，被告係本件工程之起造人，於申請建造執照時，應備具工程圖樣及說明書，而被告變更建築圖面，縮小發電機房面積約六平方公尺，復興營造股份有限公司勢必依照被告變更後之工程圖樣及說明書施工。原告依工程圖樣計算發電機擺設之位置及維修之空間，發現經縮小後之發電機房面積不足，故於八十四年五月四日在被告公司召開之興雅市場工程檢討會中提出問題，經被告公司裁示：「發電機、冷卻水塔、循環馬達變更資料先提送技師研討後再定」，是八十四年五月四日當時，系爭大樓現場雖尚未施作，但被告公司亦認為建築圖面變更，會影響發電機、冷卻水塔、循環馬達。否則，被告公司當時為何不裁示：「現場尚未施作，如何知道發電機、冷卻水塔、循環馬達應予以變更？」８緊急發電機部分：
⑴緊急發電機所提供之電力，相數是3O4W，電壓是二二０／三八０Ｖ，係供
消防設備、電梯、汙水泵、揚水泵等緊急使用。一般住戶用電，相數是1O3W，電壓是一一０／二二０Ｖ。兩者之電壓及相數完全不同，故緊急發電機所提供之電力，一般住戶無法使用。
⑵原告係依送審型錄之規定，向美國Interpower當時在台之代理商嶸昌公司
（被告指定三家供應商之一家）採購緊急發電機及並聯盤等相關設備，並委由嶸昌公司按裝完成，而嶸昌公司按裝所用材料，均經被告監建人員依工程合約第十五條之約定查驗合格簽認後方使用，並送被告備查，而該緊急發電機及並聯盤等相關設備，並無特殊規格之需求（如何上載？如何卸載？並聯條件？並聯所需時間？），是嶸昌公司係依送審型錄之規定按裝緊急發電機及並聯盤等相關設備，無須另外「設計」。而徐鳳肇僅負責繪製施工圖，以利水電承包商施工，無須有特別之「規劃」「設計」理念，亦不須提供並聯盤之並聯條件、如何上載、如何卸載、並聯時間等需要很專業的服務，是台北市電機技師公會鑑定報告所指之「設計單位」，當然是指被告聘請具有電機技師資格之設計單位，亦僅被告之設計單位才有發電機並聯運轉此種複雜且高難度技術能力。
⑶發電機開機前，應先在排煙管接軟管，將黑煙導入排水溝，並以紙板蓋住
排水溝之孔，使黑煙不會冒出來。八十八年七月二十日測試前，原告開機之目的，在於檢查黑煙是否會冒出來，並非意圖矇混。在八十八年五月二十五日之前，被告不繳水費，發電機缺水即無法啟動，此為被告之問題。
三、證據：提出工程承攬合約書、安全設備檢查紀錄表、工程聯絡單興雅市場各項資料、竣工圖點交僑果公司單、興雅市場工程問題表、請款計算單、律師函、配電室檢查合格表、使用執照及使用執照領照日期章、用戶用水設備內線檢查紀錄表、僑果企業會議工程會議記錄表七件、八十五年十月十七日台北市政府建設局函、原告致被告之函及回執、興雅交屋日期明細表、被告致紐約第五街大廈管理委員會主任委員陳哲明函、存證信函、送審型錄、送貨明細單四件及照片十六紙、僑果企業致正瑋工業工程顧問有限公司函及送審型錄、僑果建設興雅、合江按水電工程施工圖製作費請領記錄表及興雅工程檢討記錄表、申維企業股份有限公司統一發票、頂順工程公司函、被告致原告函、發電機輸出端開關及發電機並聯盤之送審型錄、原設計圖及設計後設計圖、復興營造股份有限公司工程備忘錄、興雅∣電費計算∣分戶公共電費表、行政院公平交易委員會處分書、萬協實業股份有限公司函、僑果興雅住宅大樓新建工程集中箱ＫＷＨ∣１單線圖等影本，並聲請證人鄭陳能清為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行聲請，如不受判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠工程承攬契約合約書第三條、第十條、第三十條之規定，銷售海報及銷售建材
表為合約之一部分，原告依此規定投標，其後簽訂工程合約亦附在合約內屬合約之一部分，原告在執行系爭工程合約時應受其拘束。
㈡工程招標需知第十二條不僅為招標過程之規範，更規範到完成交屋，原告以該
需知第十二條僅為屬招標過程之規範，並非承攬契約之一部分，而推諉其未施作完成或未承包此工程項目，致無法驗收點交之原因所在。
㈢依原告所提出台北市電機技師工會鑑定委員會之鑑定報告書所載，當時即仍有
多項瑕疵存在，例如鑑定報告書第十六頁載有未符合銷售廣告及紐約地五街房地預定買賣契約要求者有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清系統等三項，而工程合約第三項已表明被告銷售建材表屬契約範圍，顯見原告未施作此等工程以違反買賣銷售契約及買賣合約內容而構成違約，再者該鑑定報告第十七頁結論亦有多項與契約不符之瑕疵，原告主張工程已全部完工與事實不符，且有多項瑕疵無法完成驗收，於瑕疵補正前自無權要求被告給付工程款，亦無請求保固金之權利。
㈣本工程尚未驗收完成：
１鄭陳能清所簽立者係興雅市場各項資料、設備竣工圖點交單，並非驗收證明
，其上「除工程問題表內三項缺失外，其餘驗收完成」之字樣，非鄭陳能清所記載。
２原告於八十七年九月三十日原告公司曾於系爭大樓張貼公告表明為完成驗收之意旨。
㈤無法完成驗收原因係原告迄今仍有多項工程未依約完成改善所致：
１八十八年九月間完成鑑定報告時，仍有⑴熱水管接頭與彎頭材質為鑄鐵，不
符不鏽鋼材質之要求。⑵地下三、四樓停車場照明現場所裝數量均與設計圖不符。⑶緊急發電機在並聯程序上每四至五次就有一次不順或有並聯不上之情形。⑷為符合銷售廣告及買賣合約要求者有①智慧型安全系統，②垃圾冷藏處理室，③排煙濾清系統，⑷未符合承攬合約者有①發電機循環馬達為３０ＨＰ且至於發電機室，現場改為７‧５ＨＰ位移於屋頂，②發電機用冷卻水塔原設計為２２５ＲＴ，現場改為６０ＲＴ，③發電機輸出端開關原設計採用ＡＣＢ，然並聯盤所裝係ＮＦＢ，二者差異甚大，④發電機並聯盤藍圖設計三盤，工程標單之編列為同步並聯盤一座，同步控制盤二座合計三座亦係三座，而現場同步控制並聯盤縮成二座，⑤空氣斷路器廠牌與承攬合約不合，⑥施工圖未繪製⑦未依墊氣設備施工說明書在施工結果作成詳細記錄，並提送專業技師核備。
２原告於對電機技師所發現之缺失，仍有一、地下二樓商場照明嵌入是日光燈
損壞及逃生方向指示燈損壞。二、地下二樓商場緊急照明燈損壞。三、地下四樓污水池阻塞。四、地下四樓污水控制盤異。五、地下三樓地下停車場未裝一氧化碳監測系統、區域監視系統。六、地下四樓地下停車場未裝一氧化碳監測系統、區域監視系統。七、地下二樓緊急廣播喇叭箱損壞。八、地下二樓消防排煙控制盤不能使用。九、地下一樓商場消防栓相警示燈損壞。十、地下二樓商場消防栓為清潔及警示燈損壞。十一、地下二樓電表箱生銹未處理。十二、地下一、二樓公共電話機作台未遷移。十三、地下一樓商場照明嵌入式日光燈損壞。十四、地下一樓商場逃生方向指示燈損壞。十五、自來水冷熱管接頭未採不鏽鋼或無氧銅管。十六、一樓至十樓通道日光燈損壞。十七、屋頂ＲＰ３ＰＡＮＥＬ控制盤不能使用。十八、屋頂冷卻水塔漏水。十九、通道緊急逃生方燈損壞等多項瑕疵存在，是要求原告先行修繕再行勘驗，無不進行驗收程序之情事。
３兩造多次進行驗收程序過程，可知原告尚未依約完成全部工程，致無法完成驗收付款手續。
㈥被告為將銷售海報及建材表附於工程合約內，應屬疏漏所致。但因合約條文本
身已載明有銷售海報及建材表等資料為履約之條件，是仍為合約之一部分。廠商未取得銷售海報及建材表，將無法報價，甚致無法參與投標，且無法辦理交屋，此基本投標條件為將來履行工程合約之基礎。
㈦緊急發電機係應付大樓之緊急用電，非僅用於消防設備之使用，若全棟大樓住
戶進住時，用電量不同時，及非單一緊急發電機足供幾所需之電力，此即本案設計採二發電機並聯設計原因，原告以消防檢查測試作為緊急電機功能正常之證明，妄顧並聯設計之重點。
㈧發電機之並聯系統已載明係屬責任施工範圍，故示意圖僅作功能上之規定。而
有關施工施工過程所需具備之技術方法均應由施工單位負責，故原告始有支付繪製施工圖說費用予徐鳳肇必要。又依理出售發電機及並聯盤等設備之廠商本應就其貨品之使用負瑕疵擔保責任，原告未完全依合約品牌，找尋單一專業廠商提供設備、設計與規劃，致生並聯不順或並聯不上之情事，自屬原告未依約施工之違約，被告無法完成驗收自無不當。
三、證據：提出鄭陳能清筆錄、被告覆函及照片三十五紙（十紙原本）、雙方簽認之勘驗缺失表、缺失項目附表、工程標單五件、台北市電機技師公會函、工程承攬合約書、工程招標估價需知、發電機示意圖、建築工程勘驗報告書四件及勘驗記錄表、補充協議書、請領設計費尾款函、尾款收據、進口報單五件等影本，並聲請證人王伯仁、郭欽杰為證。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十四年六月十九日將興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程發包給原告承作，原告已依約完成上開工作。而被告應於送水送電後，進行初驗之動作。但被告在完成送水送電之前，即急於交屋，故要求工程請款單上之第五十五期、第五十七期及第五十八期即初驗、複驗及交屋三個動作合而為一，以交屋之比率，支付初驗、複驗及交屋款，將「初驗」、「複驗」及「交屋」三個動作合而為一，並未分開辦理，而系爭大樓雖領取使用執照，並已送水送電有六年之久，除十一戶因與有買賣而糾紛拒絕交屋外，亦早已百分之一百交屋完畢，惟被告拒不辦複驗手續，並拒付原告工程尾款，顯係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就，爰依合約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求被告給付原告工程尾款、保固金新台幣柒佰貳拾萬元及其中伍佰貳拾萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，其中貳佰萬元自民國九十一年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
被告則以：工程承攬契約合約書第三條、第十條、第三十條之規定，銷售海報及銷售建材表為合約之一部分，原告依此規定投標，其後簽訂工程合約亦附在合約內屬合約之一部分，原告在執行系爭工程合約時應受其拘束。而工程招標需知第十二條不僅為招標過程之規範，更規範到完成交屋，原告以該需知第十二條僅為屬招標過程之規範，並非承攬契約之一部分，而推諉其未施作完成或未承包此工程項目，係無法驗收點交之原因所在。依原告所提出台北市電機技師工會鑑定委員會之鑑定報告書所載，當時即仍有多項瑕疵存在，原告主張工程已全部完工與事實不符，且有多項瑕疵無法完成驗收，於該瑕疵補正前自無權要求被告給付工程款，亦無請求保固金之權利等語，資為抗辯。
二、原告主張其於八十四年六月十九日向被告承攬施作興雅市場興建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程，以據其提供工程承攬合約書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。原告又主張係爭工程已於八十五年十月四日完工，原告將工程請款單第五十五期、第五十七期及第五十八期之初驗、複驗及交屋三個動作合而為一，而系爭大樓領取使用執照，並已送水送電有六年之久，除十一戶因與有買賣而糾紛拒絕交屋外，亦早已百分之一百交屋完畢，惟被告拒不辦複驗手續，並拒付原告工程尾款七百二十萬元及二百二十萬元之保固金未為給付等事實，雖提出律師函及其回執、請款計價單為證，然被告則以右開情詞至辯，是本件兩造對於系爭工程何時初驗、完工、工程瑕疵、何時保固期滿等項，爭執激烈，究以何者為可採，茲分述如下：
㈠原告主張銷售海報及建材不在合約內雖提出工合約為證，雖為被告所否認，惟
查：原告主張爭工程已於八十五年九月六日通過安全設備峻工會勘，被告並已取得使用執照，且在完成送水、送電後，陸續辦理交屋之事實，並提出消防安全設備檢查記錄表、使用執照及使用執照領造日期章、興雅交屋日期明細表為證，雖為被告辯稱：依台北市電機技師公會鑑定委員會之鑑定報告書（下稱鑑定報告書）內容記載，當時仍有多項瑕疵存在，如鑑定報告書第十六頁載有未符合銷售廣告及紐約第五街房地預定買賣合約書要求者有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，而工程合約第三項已表明其銷售建材表屬契約範圍，原告未施作此項工程，以違反買賣銷售及買賣合約內容而違約云云，惟查：
⑴兩造在工程合約書第三條工程範圍約定為：「給排水、衛生消防、電器設備
、空調等工程。〈詳如合約所附估價單及施工圖說，並需符合相關法令及甲方之銷售建材〉」等；而依被告委託辦理系爭興雅、合江市場電機空調工程建設之人之孫方珍，在本院八十八年度訴字第三八五九號原告請求被告給付合江市場工程款事件之八十八年十二月六日準備程序期日到場結證稱：「（原告訴訟代理人問：設計前被告是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計之用？）受委託設計並無收到，所有的設計需求均與被告、建築師討論。」、「我是大概八十三年六月三十日與被告訂立委託設計契約，在八十四年農曆年前設計完畢，因被告言（稱）在過年後要發包」等語，有孫方珍之準備期日筆錄附卷可稽，足見被告為銷售興雅、合江市場而與承購戶訂立之買賣契約、銷售海報、銷售建材表，無論在交付孫方珍設計時，或兩造承攬契約訂立時，均為提供與孫方珍、原告以為斟酌。而房地預售買賣契約、銷售海報並非契約之一部分，亦非契約之附件，此觀之工程承攬契約第三十條所載內容即可得知。雖工程招標估價須知第十二條規定：「本工程之圖說若有未註明但為施工上所必須或慣例應有，承包人均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉持指示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案銷售建材表及銷售海報支各項說明，以達公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」等內容，此乃係就廠商（即被告）招標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質與規格，需符合被告之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免被告有虛偽不實廣告之糾紛，並非規定被告在銷售建材表及銷售海報所列之項目，均為原告承攬之工程範圍。因兩造對於工程範圍業已在工程承攬合約書第三條約定明確，是被告以此工程招標估價需知第十二條規定，及謂銷售海報、被告與承購戶間買賣契約內容，均屬原告承攬之工程範圍，實屬無據；且被告雖依鑑定報告書結論（二）品質鑑定之項目（二）水電、消防、弱電、監控系統、衛浴器具等設備其品質是否符合承攬合約、各戶買賣合約及廣告單之規定之結果②未符合銷售廣告及紐約第五接房地預定契約要求者，有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備等項目及九十年五月十九日十五日共同會勘，仍未改善完成表第①⑤⑥⑦⑧⑨⑩及第十一項缺失，認上開項目為原告承攬應施作之範圍，然原告於八十七年十月十五日在僑果企業工程會議上即告知被告：一氧化碳監測系統、區域監測系統、垃圾冷藏處理設備等項目在原告公司合約上沒有，原告公司不施作等語，有該會議紀錄表附卷可稽，是上開項目為非原告承攬工程範圍，原告自無承作之義務。另前開未改善完成表第二、第五項洗臉盆大小、水龍頭太長，未完成每層社總電錶部分、乾粉滅火器（有空瓶），於鑑定報告書上載明：「更改的水龍頭比原型號的確要長一點點（約１‧１公分）。不過這並不是承至裝業者頂順的過錯，由於合成總經銷商合泉企業股份有限公司建議，並經設計者認可採行的」、「臉盆大小如同設計單位所指定一樣，並沒有什麼不同，也沒有違背廣告單及紐約第五接房地預定買賣書」，而被告亦曾行文原告告知兩造承攬合約中，並無電錶分戶工程乙情，有被告八十七年十月八日函附卷可憑，顯見原告就此部分應無承作之瑕疵及義務。
⑵至於被告辯稱冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件云云，雖為原告所不否認，
惟原設計採用不鏽鋼管或無氧銅管，原告改以鑄鐵彎頭及接頭，此為兩造所不否認。但原告主張此係依被告之指示等語，雖被告對此為否認。但依工程承攬合約書第十五條之約定，系爭工程所用材料，須經被告監建人員查驗資料，並認為合格後才使用經認可之資料。又被告於原告施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭所用材料，並無異議，就此均未見被告為否認。且送審型錄係指定三洋金屬公業股份有限公司所出產鑄鐵材質之接頭及彎頭，足徵，被告對於原告施作之材料已認可合格。
⑶原告主張依據送審型錄施作①發電機之循環馬達，原設計３０ＨＰ改採為７
‧５ＨＰ②發電機用冷卻水塔原設計為２２５ＲＴ改採為６０ＲＴ③發電機輸出開關，原設計為ＡＣＢ改採為ＭＣＣＢ④併聯盤由三盤改採為二盤⑤空氣斷路器，原設計為Ｍ／Ｇ，ＧＥＣ，ＷＨ（ＵＳＡ）等廠牌，改採為德國西門子廠牌等項目，而該型錄亦經被告同意，並於送審型錄加蓋公司大小章等語，並有型錄在卷可稽，雖為被告所否認，惟依被告八十四年五月四日工程會議記錄內容摘要第十二點載明：「發電機、冷卻水塔、循環泵變更資料先送技師研討後再定」，而原告於同年月十、十一日致被告委託之正瑋公司電機技師孫方珍之函，經孫方珍於該函上批示：「擬照頂順之建議施作，但須提出廠商之規格；請承包商先行繪製施工圖面，交業主（即被告）核可後施作」等語，而被告所委託水電代為施作之沈祖海建築事務所專案經理於本院審理到庭結證證稱：「（原告訴訟代理人問：工程中正瑋公司，有同意變更施工圖，你有沒有看過送審型錄？）我們這部分全權授權給正瑋，正瑋公司如果看過同意就表示建築師也同意」，足徵，正瑋於系爭水電部分為被告所委託建築師全權代理人，而觀之孫芳珍提出該送審之型錄上，有電機技師孫方珍及正瑋公司之確認印章，亦有被告公司之大小章，該被告公司之印章，被告自認其為真正，且被告亦自承：孫方珍提出之型錄與兩造契約所附型錄有幾頁不同，則該送審型錄既於兩造訂立工程合約前經被告簽章確認，而該送審型錄之備註欄亦載明：「承包商應確實依本送審型錄之內容施作，將來完工時，依本型錄驗收」等語，況原告曾請徐鳳肇繪製施工圖，有原告提出之僑果建設興雅、合江案水電施工圖製作費請領記錄表為證，並依「電氣設備工程施工說明書」作成工程施工結果詳細記錄，交與被告公司之鄭陳能清，雖被告否認真正，為證人即前被告公司職員鄭陳能清到院證稱：「（原告訴訟代理人問：原證四（即興雅市場各項資料、設備竣工圖點交給僑果表簽名是不是你簽名？）簽名下面有日期是我簽的。）」、「原證四第一點後面（除工程，問題表內三項缺失，其餘驗收完成），在我簽明時，並沒有出現，後來被告後才知道」，則原告應有將施工結果交與被告公司，是被告雖以台北市電機技師之鑑定報告辯稱頂順該項施工未符合承攬合約，顯不足採。
㈡原告何時依承攬契約完成系爭工程？
⑴按工程合約書第六條第三項、四項約定完工日期：「乙方（即原告）應自甲
方領取使用執照之日起三十日內完成送水電事宜，並經甲方（乙方）初驗合格，視為完工」、「交屋期限：送水送電後乙方即應配合甲方交屋作業」，則原告雖於八十五年十一月十四完成送水送電工程，此有八十五年十一月十四日橋果企業工程會議紀錄表在卷可稽，則該系爭工程之完工，須送水送電後並配合交付，且經初驗合法，始謂完工，而原告主張系爭工程係於八十五年十月四日完工，並提出八十五年十一月二十八日僑果企業工程紀錄表及興雅交屋日期明細表為證，惟至八十八年九月二十二日仍有十二戶未交屋，而地下層是否有交屋，原告亦未證明已交屋，是原告上開主張，顯不足採。
⑵原告主張八十八年九月二日（最後一次會勘日期）兩造會同台北市電機技師
工會技師赴現場勘驗鑑定，為第一次之初驗，為被告所否認，惟據被告於八十七年十月十四日發函請台北市電機技師工會協助勘驗系爭工程之品質及驗收，並謂該系爭工程已完工，有僑果實業股份有限公司八十七年十月十四日函為證，且於鑑定期間，兩造及二位鑑定技師，經歷十次之會勘，如非驗收，何須歷經十次之會堪，又鑑定報告書亦載明：「第六項、鑑定項目：（一）驗收之具體內容」，則上開時間為第一次之驗收時間，應堪認定。
⑶系爭工程雖經第一次初驗，然仍生不少之工程瑕疵原告亦未舉證證明瑕疵已
補正，且兩造於八十八年五月二十七日會同紐約第五街大廈管理委員會驗收公共設施，仍生有不少工程瑕疵，並製有紐約第五街大廈管理委員會公共設施缺失表可資為憑，雖原告於八十八年七月二十九日曾行文上開大廈委員會及被告缺失表中缺失以補正，為被告所否認，且原告亦無法證明該缺失已改正，是此次之複驗工作並未完成；又至九十年五月十九日前述之人員再會同勘驗前開瑕疵部分，雖仍有十五項瑕疵未補正，惟此十五項之瑕疵，其中七項非原告承攬工程之範圍，其餘項目皆以補正或非瑕疵，已如前述，是應可認定原告已完成系爭工程之複驗工作，被告固執以仍有十五項瑕疵未經改善為由，拒絕給付工程完工之工程款，洵無可採。
㈢綜上，原告既於九十年五月十九日完工，依工程合約第二十三條約定：「保固
期間，本工程自正式驗收合格並通知交屋之日起，由乙方保固一年」，是經由兩造與系爭大廈管理委員驗收公共設施合格時，應可認為該大廈委員會自該時，即有受交付之義務，被告亦有通知交付之義務，是系爭工程之保固期之起算，亦應自此時起算，則保固期間至九十一年五月十九日屆滿，堪可認定。
三、依工程承攬合約第五條付款辦法第三項約定：「全部工程經驗收受合格交屋完成後付足總價百分之九十八，於百分二保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息發還…‥」，是原告請求被告給付工程款，自應俟驗收合格及交屋完成方可請求，而被告於保固期滿後，亦應給付百分之二保固金。
㈠系爭工程已驗收合格，而依據卷附原告提出之請款計價單、興雅市場新建工程
交屋完成百分比計算表、興雅市場交屋明細表，亦可明確得知於八十八年九月二十二日業已交屋達百分之九十，雖被告辯稱：興雅市場交屋明細表，僅為地面層以上仍有十二戶未交屋，但地下一、二樓商場共一二一戶，到底幾戶未交，為何未見其提出，其否認該名表為真正云云，惟自工程承攬合約書第六條４. 交屋期限約定：「送水送後乙方（即原告）及應配合甲方（即被告）交屋作業」，及參諸系爭興雅市場係由被告負責出售予承購戶等情，可認為是否交屋與承購戶、交屋程序等，大都掌控在被告方面，申言之，得否交屋應視被告與各承購戶間買賣契約履行狀況而定，原告對於個承購戶是否配合辦理交屋，尚無從決定，且被告亦曾於八十八年十月二十五日通知紐約第五街大廈管理委員會告知：「貴大廈管理委員會早已依法報備完成，該大樓公共設施亦早已完成並由大樓區分所有權人及貴會使用多時…‥」等語，則該大廈已依法報備成立管理委員會，至少應有區分三分之二以上之區分所有權人，是原告之主張較為可採，且被告亦曾因販售夾層屋，遭行政院公平交易交易委員會處分，有處分書在卷可稽，至多少戶未交屋，是否可歸責於原告，抑或係被告與此為交戶間買賣契約履行所致，均未見被告舉證證明，是直至九十年五月十九日興雅市場合法驗收並完成點交，應堪認定。
㈡據此，系爭工程既已驗收完成並交屋完成，依前述工程承攬合約第五條之規定，被告給付工程款百分之九十八之給付期限已屆至，負有給付工程款之義務。
又保固期亦於九十一年五月二十日屆滿一年，是保固金給付期限於此屆至，被告亦負有給付保固金義務自明。依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負返還責任。」是原告之請求為有理由，應予准許。
四、從而，原告本於承攬契約第五條及民法第四百九十條、五百零五條之規定，請求被告應給付原告新台幣七百二十萬元，其中五百二十萬元自民國九十年五月二十日起至清償日按年息百分之五計算之法定遲延利息，另二百萬元自民國九十一年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告請求被告之給付，其利息超過上開部分，則難謂有據，應予駁回。
五、本件事證已徵明確，兩造其餘攻擊防禦及方法及所提之證據，經審酌與本判決結果不生影響，勿庸一一論述，併此敘明。
六、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
民事第民四庭法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
書記官 蔡 嘉 萍