臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六六三號
原 告 辛○○
己○○丁○○卯○○天○○亥○○辰○○未○○申○○丙○○戌○○共 同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳佳雯律師被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 午○○訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師被 告 子○○
巳○○甲○○○地○○庚○○酉○○○戊○○宇○○乙○○右九人共同訴訟代理人 吳展旭律師複代理人 謝守賢律師
寅○○宙○○癸○○當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告德寶營造股份有限公司（下簡稱德寶公司）或子○○應給付原告辛○○新台幣（下同）一百二十四萬零六百七十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告德寶公司或巳○○應給付原告己○○二百一十六萬三千八百四十九元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）被告德寶公司或甲○○○應給付原告丁○○二百五十六萬零五百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（四）被告德寶公司或地○○應給付原告卯○○一百四十九萬一千三百七十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（五）被告德寶公司或庚○○應給付原告天○○一百二十五萬六千六百二十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（六）被告德寶公司應給付原告亥○○一百四十六萬零五百九十元，及自起訴狀繕本
（七）被告德寶公司應給付原告辰○○一百七十一萬四千五百五十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（八）被告德寶公司或酉○○○應給付原告未○○一百八十一萬一千七百九十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（九）被告德寶公司或乙○○應給付原告申○○一百六十五萬三千七百七十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（十）被告德寶公司或戊○○應給付原告丙○○一百三十八萬四千七百七十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（十一）被告德寶公司或宇○○應給付原告戌○○一百四十一萬三千零六十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（十二）原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述略稱；
（一）緣原告辛○○等十一人係台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至十六號地下一層、地上十二層「群賢莊」集合式住宅大廈（下稱系爭房屋）之區分所有權人，被告德寶公司則負責承攬興建系爭房屋，被告子○○等九人則為系爭房屋之起造人及出賣人。惟於民國（下同）七十九年九月間至八十二年四月完成興建系爭房屋期間，被告德寶公司並未依設計圖說施工，被告子○○等九人亦未依法及依約負起造人之責任按圖施工，致使系爭房屋因混凝土強度不足等施工瑕疵而肇致整體抗震能力不足，直至八十八年九月二十一日發生「集集大地震」、系爭房屋發生嚴重裂損及傾斜後，原告方知系爭房屋有多處嚴重瑕疵存在，危及住戶之居家安全甚鉅，雖被告德寶公司曾於集集大地震後對系爭房屋進行修補（原告己○○、丁○○二人所有之房屋除外），然竟於九十一年三月十一日「三三一大地震」後，系爭房屋再度發生嚴重之裂損。又德寶公司及子○○等九人明知為違法，竟於系爭房屋地下一樓原定之二十一個法定停車位外，又將原屬儲藏室等公共空間違法增設二十三個停車位，使原告等人對地下室公共設施及車位之使用權益大受損害。
（二）按台北市結構工程工業技師工會（下稱台北結構工會）於八十八年十二月三日作成之北結師鑑字第一○六四號鑑定報告書，系爭房屋之興建確有多處瑕疵與不實：
１、分敘如下：「第一小項鑑定結果為該標的物（群賢莊）最大屋頂位移五、八公分，傾斜率為四百二十二分之一」、「第二小項與第三小項之鑑定結果為以混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告顯示，於單顆抗壓強度方面有64％低於0.75％F'C，於平均抗壓強度方面則低於0、85F'C，試驗結果顯示混凝土強度有不足之情形。申言之，以大廈混凝土抽樣，進行鑽心試體抗壓強度試驗報告，包括氯離子含量試驗報告中皆顯示混凝土抗壓強度有不足之情形」、「第四小項鑑定結果即箍筋間距探測報告指出，所採樣之部分有箍筋間距過大之現象」、「第五小項鑑定結果為標的物採柱間距較大之大跨度構架設計，導致地震後隔間牆、隔戶牆及外牆等非結構體裂損、主結構之樑裂損非結構體之RC牆及磚牆嚴重裂損，施工品質有瑕疵致大廈整體抗震能力不足，箍筋間距未符設計圖說之要求」、「第六小項之鑑定結果為主結構部分大樑裂損，非結構體R、C牆及磚牆嚴重裂損，另由鑽心試驗報告及鋼筋檢測報告顯示施工品質有瑕疵」。是據結構技師公會之鑑定結果可知德寶公司於興建系爭房屋時，確有未按圖說施工，嚴重偷工減料之情。
２、台北結構公會之鑑定並無瑕疵可指：（１）其所為之鑑定皆在九十一年三月三十一日「三三一大地震」前，故各項鑑定結果只代表系爭建物在「九二一集集大地震」後之受損情形，並不包括「三三一大地震」後之受損情形（「三三一大地震」後之受損情形可參原告所提之照片），合先敘明。（２）雖然系爭房屋鑑定後之傾斜率不及台北市政府工務局或內政部營建署所公佈之傾斜率，然此僅關係系爭房屋是否符合行政機關所公佈全倒、半倒之規定或是否有立即危險應強制拆除，而非謂系爭房屋即無瑕疵可言，否則若屋頂位移、房屋傾斜皆屬正常之震後現象，鑑定人又何需大費周章進行鑑定並特地載於悠關責任歸屬之「鑑定結果」項下？（反之，一般震後之牆壁裂損或磁磚剝落等現象鑑定人僅記載於「標的物損害現況」項下而未特別記載於「鑑定結果」項下）倘被告認系爭房屋之傾斜及屋頂位移乃正常之震後現象，恐需依民事訴訟法第二百七十七條之規定負舉證責任！（３）至鑑定報告第三頁雖載「標的物為一棟ＲＣ造建築物，設計最底層為地下二層」，然關於「地下二層」顯係鑑定人誤載或誤抄原始圖說，蓋系爭建物之原始設計的確為地下二層，後方才變更為地下一層，此亦為被告所自承，故此明顯之誤載根本不足否認整份鑑定報告之公正性與正確性，況依鑑定報告附件八可知鑑定人有實際會勘系爭建物並拍照存證，此點實不容被告任意指責。（４）另關於取樣經過及儀器校正等事，於鑑定報告附件四「標的物傾斜測量報告書」、附件五「鑑心試驗報告書」、附件六「樑柱鋼筋檢測報告書」中均有詳實之記錄或學理說明，不容被告空泛指責。至混凝土鑽心試體之直徑、養護方式、個數等專業性問題本非非具鑑定專業之兩造所能妄自揣測、判斷，倘 鈞院認鑑定人有說明之必要，則請依民事訴訟法第三百三十五條之規定命鑑定人陳述意見或到場說明以杜兩造紛爭。（５）鑑定機關為鑑定工作時本可依各鑑定人之專業而為內部分工，各項鑑定工作並非僅能由同一鑑定人為之，且縱無被告之會同亦對鑑定人之專業、正確及公正性不生影響，況本件台北結構公會之鑑定費用係由起造人所繳納而非原告，故鑑定結果之公正性更無庸置疑；倘被告因未會同鑑定而認結構技師公會之鑑定報告不足採信（無證明力），則被告所提土木技師公會之鑑定報告亦因未有原告之會同而有不足採信之問題。
（三）按中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）所作成之九一鑑字第四八五號鑑定報告書可知系爭房屋於「集集大地震」所生損害之現象，係因被告德寶公司施工品質有瑕疵所致：
１、現有混凝土強度不足屬施工之問題；十二公分混凝土牆之鋼筋施工未依圖施工為施工瑕疵；損壞情形均為隔間磚牆及非結構RC牆損壞嚴重，部分磚牆已有錯移之情形，非結構體損壞應儘速補強或拆除，此部分損壞對使用者之生命財產安全造成影響…非結構體之磚牆損壞未處理時亦會致生公共危險；本標的物依現場所見之損壞情形，應屬施工問題。
２、建築技術學會之鑑定亦無瑕疵可指：（１）查內政部所頒布之建築技術規則建築構造編修正前之第三百五十二條（本條於九十一年六月十二日已刪除）係規定：「一、若實驗室澆製並濕養試體之試驗壓力強度比規定壓力強度少於三五公斤／平方公分以上，或工地澆製並濕養試體試驗顯示保護與濕養欠妥，須設法防止構成載重能力之可能危險，如有疑問，應依中國國家標準CAN1241.A57鑽取混凝土試體長度之檢驗法，於壓力強度低於規定壓力強度三五公斤／平方公分之處，鑽取三個試體，如混凝土在乾燥處應用，應將試體在溫度攝氏十六度至二一度，濕度不少於百分之六十之處風乾七天，並在乾時試驗壓力強度，如混凝土浸濕處應用，應將試體在水中浸四十八小時，並在濕時試驗壓力強度。二、三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分八十五，且無單一試驗之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。三、如仍有疑問，可以重試，並可依本編第三三六條及第三三七條評估其強度。」故建築技術學會於鑑定報告第五頁第八、㈧⒈點所載「標的物經．．鑑定為強度不足，此部分為混凝土灌注、養護、天候、地震．．．等影響，屬施工之問題；依建築技術規則第三百五十二條第三款如仍有疑問，可以重試，並可依本編第三百三十六條及第三百三十七條評估其強度。」乃完全合乎法令之規定，被告遽以上開關於可以重試之記載而推論結構技師公會之鑑定不夠資格實不知所指為何？（２）另鑑定報告第六頁第八、㈧⒊點明載：「依聲請人提示之建築物竣工圖明示為#3號30公分雙排，並無疑義，其未依圖施工為施工瑕疵，按一般習慣12公分混凝土牆為非結構牆，故其施作如與圖說不符，係施工問題，非影響結構安全之主要因素」，詎被告竟只拮取「故其施作如與圖說不符，係施工問題」此段而強說原告斷章取義，意圖混淆鈞院使鈞院誤以為鑑定人係以假設語氣說明，實則鑑定人於說明之開端已先肯認竣工圖上之圖說為雙排鋼筋並無疑義，然被告於施工時卻只用單排鋼筋（關於此點，本建案之建築師鄭永興於偵查時亦坦承不諱，惟僅抗辯12公分牆並非結構牆，於結構安全無慮云云），為此，鑑定人方稱施作如與圖說不符，係施工問題（而非影響結構安全之主要因素），並非鑑定人並不確定是否有與圖說不符之處。是知被告之此點指摘無理至極，更可確認被告確有未按圖施工之情。（３）查建築技術學會雖稱「因強大地震產生磚牆及非結構牆損壞，耐震設計上並無不許」，然其亦稱「但混凝土強度不足，將增加標的物損壞程度」、「此部分損壞對使用者之生命財產安全造成影響」（詳鑑定報告第六頁第九、㈡、㈠點），是知隔間牆及非結構牆之損壞雖不致造成立即之危險，然仍肇因於混凝土強度不足此可歸責於被告之事由致原告受有財產上之損害，故被告當然需負賠償責任。
（四）被告德寶公司就系爭房屋之瑕疵應對原告辛○○等十一人負侵權行為責任：
１、被告德寶公司雖又抗辯即便系爭房屋存有施工上之瑕疵，伊只需對定作人負責，伊與原告等向定作人購屋之人並無任何關係存在，故原告等人並非受害人，並無資格請求伊負賠償責任云云，然查：被告德寶公司對定作人之契約責任與對原告之侵權行為責任乃屬二事，原告等人既為「群賢莊」住宅之買受人，而德寶公司為承造人，則因承造人之承作疏失造成買受人財產上受有損害，承作人自應對買受人負侵權行為責任。況鈞院八十六年度訴字第七六八號判決揭有下旨：「被告益○公司、多○公司係該新建工程之承造人，有彰化縣政府工務局建造執照及彰化縣政府工務局函文影本在卷可稽，渠等因承攬該新建工程致原告所有○○○鎮○○里○○路一０五之一號房屋受有損害，依民法第一百八十九條規定，除非定作人於定作或指示有過失者外，僅承攬人為其承攬事項加害於第三人權利者，負侵權行為損害賠償義務，蓋承攬人係獨立為其行為負責」是知鈞院亦認承攬人須就其施作行為獨立為定作人外之第三人負侵權行為責任。
２、依民法第一百八十四條第一項前段負侵權行為之責：今據台北結構公會及建築技術學會所為之鑑定報告可知德寶公司於興建系爭房屋之初，確有未按圖說施工，嚴重偷工減料之實，導致系爭房屋不堪地震發生之立即屋損人危，德寶公司之加害行為與系爭房屋（即原告之財產權）損害之結果間顯具相當因果關係，且被告德寶公司既為專業之營建公司，對於建築技術之相關應注意遵行事項及偷工減料後可能發生之後果，必有一定程度之認識，足證德寶公司係故意或過失（應注意並能注意而未予注意）為偷工減料行為致侵害原告等人之財產權。又防空避難空間依現行法令確可兼作停車空間，然儲藏室空間卻不可兼作停車空間，故被告將儲藏室空間增設非法停車位二十三個，於被告德寶公司係明知為不合法之變更使用，仍將地下室儲藏空間劃設二十三個停車位交付定作人，致使原告等買受群賢莊住宅之人對該公共設施無法使用、受有損害。本件被告德寶公司對系爭工程進行中混凝土灌注時，負有注意混凝土強度是否不足之義務，同理在鋼筋綁紮施工時，亦負有注意其下包商應依照設計圖施工義務，是被告未盡其注意義務，自有故意或過失，應負侵權行為之責。
３、依民法第一百八十四條第二項規定負侵權行為之責：按建築技術規則第六章第三百五十二條對於鑽心試體壓力規定如其強度之平均值不小於規定壓力強度百分之八十五，且無單一試體壓力小於規定壓力強度之百分之七十五，可以認為合格。係國家透過行政法規課予營建業者一定之遵行及注意義務，藉此保障人民居住之安全，以達憲法保障人民生存、財產權之基本人權，今德寶公司既有違反建築技術規則之行為，屬違反保護他人之法律，自應對原告等人負損害賠償責任。被告德寶公司雖辯稱建築技術規則並非民法第一百八十四條第二項所規定之「法律」，然查：依內政部所制定、頒布之建築技術規則總則編第一條之規定：「本規則依建築法第九十七條規定訂之」可知建築技術規則係由母法建築法所合法授權制定，而觀建築法第一條規定可知，建築法及由建築法授權制定之建築技術規則當然屬「保護他人之法律」。況依最高法院六六年台上字第一○一五號判例之意旨：「違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一百八十四條第二項有明文規定。又交通部會同內政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規定：『腳踏車載物寬度，不得超過把手』，『慢車（包括腳踏車）在夜間行車，應燃亮燈光』，旨在保障公眾之安全，倘被上訴人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其後載竹簍復超過規定寬度，即難謂其未違反保護他人之法律」可知最高法院亦肯認由行政機關所制定、頒布之行政規則（命令）屬民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」。又依台北地院九十年度訴字第三二二九號關於群賢莊其他住戶請求德寶公司賠償損害之民事判決亦肯認建築技術規則屬「保護他人之法律」。
（五）被告子○○等九人應就未依法及依約負起造人按圖施工之責任而對原告等人負債務不履行損害賠償責任：
１、按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於施工前或施工中變更設計時，仍應依建築法有關規定申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置圖，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，為建築法第三十九條所明定。再按「依系爭房屋買賣契約第七條『乙方（被上訴人）應依照基隆市政府核准之建築設計圖總施工，甲方（上訴人）不得任意變更』、第二十三條『本契約如有未盡事宜，應依有關法令規定處理』及建築法第三十九條『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工』，足見被上訴人依約有依建築圖說興建可合法使用建物之義務。」（台灣高等法院八十七年度上字第五七七號判決參照）。另按原告等人分別與被告子○○等九人所簽訂之「群賢莊房屋土地預定買賣契約書」第八條約定：「本約房屋之施工標準除依主管機關核准之設計圖說為準，並以主管機關發給之建築物使用執照為施工合格標準之證明外，其設備概要悉如附件（三）。甲方（即原告）如要求變更，應以書面為之，以一次為限，並須以不影響房屋結構安全、主要管道、外觀裝飾、鄰房之安全、權益及私密性及不違反建築法規為限，……。」今被告子○○等人既為系爭房屋之起造人，依建築法第三十九條之規定及上揭買賣契約第八條之約定，渠等即應依照核定工程圖及說明圖施工。倘被告子○○等九人自認無建築之專業知識故無法監督或按圖施工，則渠等根本不應擔任課有法定責任之起造人，今渠等既然擔任起造人，而建築法及兩造之買賣契約又對渠等課有按圖施工之義務，則其違背義務未按圖施工或監督承造人（即其履行輔助人）按圖施工當然屬可歸責。
２、關於被告所增設之二十三個停車位：查依台北縣政府之函文可知「群賢莊」住宅地下一層原核准用途為「防空避難室兼停車場及儲藏室」，經現場核對地下一層平面圖，發現原核准車位為二十一個，現場為四十四個，第二十號至四十三號（扣除第三十一號車位為合法車位）皆為增設之違規車位，且大部分佔用儲藏室，亦即儲藏室空間有大部分遭變更使用並出賣作為違法停車位使用，導致原告無法使用該空間。次查，防空避難空間依現行法令確可兼作停車空間，然儲藏室空間卻不可兼作停車空間，故被告將儲藏室空間增設非法停車位二十三個，被告子○○等九人係未合乎債之本旨而分別交付無法使用之公共設施予買受人（即原告中之九人，詳訴之聲明），另被告巳○○、甲○○○二人更交付原告己○○、丁○○二人非法車位，原告二人已被台北縣政府勒令停止使用而受有無法使用車位之損失，故被告子○○等九人自應依舊民法第二百二十七條之規定對原告中之九人就非法占用儲藏室空間乙事負不完全給付之損害賠償責任，另被告巳○○、甲○○○二人則需另對原告己○○、丁○○二人就交付非法車位乙事負不完全給付之損害賠償責任。
３、民法第二百二十七條雖於八十八年四月二十一日修正，惟依民法債編施行法第一條之規定，該條既無溯及既往之規定，而本件不完全給付又發生於舊法時期，則本件自應適用修正前舊民法第二百二十七條之規定，合先敘明。買賣契約關係中，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任而給付屬可補正者，買受人得類推適用給付遲延之法則請求補正或遲延所生之損害賠償（參最高法院七十七年第七次民庭總會決議）。今被告子○○等九人既身為起造人，如前所述對於系爭房屋之瑕疵又屬可歸責，則原告中之九人因渠等九人為系爭房屋之出賣人而請求渠九人分別對原告（詳訴之聲明）負債務不履行之損害賠償責任自屬有據。同時本件系爭買賣標的物有瑕疵，該等瑕疵又顯屬被告等故意不告知，從而原告依買賣契約物之瑕疵擔保等規定，亦可主張被告等應負損害賠償之責。
（六）原告辛○○等十一人所受損害之種類及損害範圍應以金錢賠償之：
１、房屋價值減損總額：依實際支出或預估之修復費用或大華不動產鑑定股份有限公司之估價報告書。（１）另查，大華不動產鑑定股份有限公司之估價報告書有具體、完整地交待鑑價依據及計算基礎，並無瑕疵可指。至被告雖稱抗辯系爭房屋於集集大地震後除原告丁○○之房屋外，其餘房屋業已修復完畢，並無損害存在云云，然查：除原告丁○○之房屋外，原告己○○之房屋○○○鄉○○路○段○○○巷○號八樓）亦未獲修補，詎料九十一年三月三十一日「三三一大地震」後，原告所有之房屋再次發生嚴重之損壞情形，顯見被告德寶公司之補強或修復工作並未生預期之（回復原狀）結果，即原告房屋之損害仍然存在且因此所產生之費用確屬可歸責於被告故應由被告負責賠償。（２）按民法第二百一十五條規定，此所謂回復原狀顯有重大困難係指回復需時過長，需費過鉅或難得發生預期的結果之情形而言。本件系爭房屋已因九二一「集集大地震」致整體抗震能力不足，安全性無法確保，是以被告子○○等人與被告德寶公司即使欲恢復原狀而就房屋進行補強施工，仍難發生預期之結果（即使該屋具備通常之價值及效用），此由被告德寶公司修補後「三三一大地震」仍再度出現毀損現象益能得證，故原告主張被告應依民法第二百一十五條以金錢賠償原告之損害。且諸如管理費、租金、搬遷費等金錢上之支出，如何以回復原狀來填補損害？退一步言，縱鈞院認群賢莊集合式住宅之毀損得回復原狀，惟依民法第二百一十三條第三項原告自得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此雖發生於民法債編修正施行前，然依民法債編施行法第十二條規定，修正後之民法第二百一十三條第三項亦得溯及既往適用之，是故原告仍得請求被告子○○等人或德寶公司賠償原告回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。末查，可補正之不完全給付與民法第二百一十五條所稱「回復原狀顯有重大困難」並無扞格之處，故被告辯稱既屬可補正之不完全給付即無民法第二百一十五條之適用恐有誤會。
２、管理費：詳原告提出之原證二十三群賢莊住戶應繳管理費用。
３、租金：依實際支出之租金數額。
４、搬遷費：參考原告提出之估價報告書第二十九頁之金額。
５、地下室公共設施被非法車位侵占之損失：關於群賢莊住宅共四十四個停車位之登記及使用情形，依原使用執照車位登記名冊、買賣契約書第三條後段之約定及建物登記謄本關於共同使用部分權利範圍之登記可知：系爭四十四個停車位目前全由群賢莊住宅之住戶使用中，登記方式則不分非法車位或合法車位皆登記為全體住戶所共有（共有台北縣○○鄉○○段六三三建號），未購車位者所登記之持分較少（如：原告辛○○、辰○○之持分分別為萬分之九十、萬分之八十）、有購車位者所登記之持分則較多，然非法或合法車位之持分並無明顯差別（如：原告己○○、丁○○所購者為非法車位，持分分別為萬分之一五二、萬分之一五五；原告卯○○、天○○所購者為合法車位，持分則分別為萬分之一五五、萬分之一五八）；而所有停車位及車道均有分管之約定，亦即只有購買停車位者方能使用特定之停車位及車道，其他住戶則不得使用伊未購買之停車位，當然完全未購停車位之住戶更不得使用全部停車位及車道（買賣契約第三條後段之約定）。是知劃設於群賢莊住宅地下一樓儲藏空間之二十三個非法車位因有上開分管約定之故，確係限制了其他住戶（包括原告）使用的權限，對原告之財產權造成損害。（１）系爭房屋每坪價值約十三萬元（以原告卯○○之房地買賣契約及房、地所有權狀為依據，卯○○所買受「群賢莊」房地（含車位）總價為六百八十五萬元，登記房地總面積約為五十一點六九坪（17
0.8615平方公尺），故每坪價金約為十三萬元（685萬÷51.69））。（２）所有住戶（包括原告）每人原可使用之地下室儲藏空間約1.5坪（儲藏室面積為
621.2平方公尺，約187.91坪，未購車位之住戶對共同使用部分（包括儲藏室）之權利範圍為萬分之八十，故每一住戶可使用之地下室儲藏空間約一點五坪（187.91×80/10000=1.5）。（３）每一原告因地下室儲藏空間被非法車位侵占所受有之損失約十九萬五千元（13萬元／坪×1.5坪=19萬5千元）。購買非法車位者之價金損失：八十萬元。查原告中己○○、丁○○二人所購買之車位即為台北縣政府所認定之非法車位，故被告巳○○、甲○○○二人對上開二位原告關於車位之給付為不完全給付，且無法補正，原告受有價金之損失。
（七）其他抗辯：按被告所委託之土木技師公會之鑑定係就被告德寶公司自行取樣送達之樣品進行鑑定，此可見土木技師公會試驗報告備註欄第一點之記載，是知該混凝土鑽心試體抗壓試驗報告全無可信度，蓋進行鑑定之樣品根本不知取自何處！至鋼筋檢測報告更無法證明其係採自「群賢莊」大樓。又被告德寶公司縱有訂購強度足夠之混凝土及依法發包鋼筋工程，然並不能據此證明混凝土及鋼筋之施工過程未有瑕疵。
三、證據：提出台北市結構工程工業技師工會鑑定結果影本、台北縣政府九十北府工使字第一六一七五二號函影本、建築技術學會（八十八）北結師鑑字第一○六四號鑑定報告書影本各一件、被告德寶公司未按圖施工之照片一件、群賢莊房屋土地預定買賣契約書影本、群賢莊起造人名冊影本各一件、大華不動產鑑定股份有限公司鑑定估價報告書節本、建物登記謄本影本、群賢莊大廈停車位登記名冊影本各一件、原告等人之費用收據、管理費明細正本一件、群賢莊大廈使用執照影本一件、「三三一大地震」後原告等人所有房屋之損害照片一件等為證。
乙、被告方面：
壹、被告德寶公司部分：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回；（二）如為被告不利判決，請准以現金或等值之中國信託商業銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）緣被告於七十九年間承攬群賢莊集合式住宅大廈新建工程，業依設計圖說施工完竣，並經建築主管機關認可，而核發使用執照，及經定作人驗收。至於八十八年九月二十一日「集集大地震」造成群賢莊部分房屋受損，則係不可抗力所造成，與被告之施工品質無關。同時系爭大樓所建時所使用混凝土，係向太平洋預拌股份有限公司訂購，訂購之強度完全依據設計規定，而鋼筋綁紮部分則發包給訴外人魏金進承攬施作，施工方式，係按工程圖說，實自數量結算工程數量，是被告並無原告所指偷工減料及未按圖施工情事。
（二）原告委請台北結構公會所為之鑑定報告，有斷章取義偏頗情事：
１、僅謂「標的物最大屋頂位移值為五‧八公分」使不諳建築技術之人，誤以為「地震位移」係施工瑕疵所致。而未解釋所謂「位移值」究係何所指。尤有甚者該項鑑定故意未提中華民國建築技術學會鑑定報告八之（八）第２項所示「本標的物為韌性立體構架系統，經大地震時產生位移及部分樑產生塑鉸，藉以消耗地震能量為耐震設計所允許」，足證再震災之後產生位移現象當屬正常。所以經大地震時產生位移及部分樑產生塑鉸藉以消耗地震能量，為耐震設計所允許，其既為系爭建物在建築設計上之特性，系爭建物地下室在經歷九二一大地震後，於塑鉸區有穿孔現象或有孔位密集情形，應非可指為係被告施工有瑕疵所致。是台北結構公會未慮及地下室樑於塑鉸區之所以有穿孔或孔位密集情形，係產生於九二一大地震後，僅就有穿孔或孔位密集乙事，謂不符原設計圖云云，誠有不當，顯係故意避離九二一大地震之破壞影響，而為偏頗原告之鑑定。
２、至傾斜率為四百二十二分之一乙節，不僅遠低於台北市政府工務局所審定「鑑定手冊」中之傾斜率標準，尤無違內政部營建署所公佈之研判基準傾斜率（依建築技術學會所示，內政部營建署係以傾斜率達五十分之一，作為建築物嚴重損壞之研判基準，原告謂該傾斜率「僅關係系爭房屋是否符合行政機關所公佈全倒、半倒規定或是否有立即危險應強制拆除」云云，成有所誤。），顯證系爭建物確已按圖施工，達到耐震設計之要求。惟台北市結構技師公會卻刻意未提及此，使人誤以系爭房屋已傾斜而有設計不當，或施工瑕疵情事。
３、關於混凝土強度及鋼筋檢測部分：
（１）其鑑定過程並不嚴謹，亦未通知或會同被告確認後憑以辦理，且鑑定技師並未全程親自執行各項鑑定工作，查：系爭大樓為地下一層、地上十二層之建物，鑑定報告卻記載為地下二層地上十二層，令人懷疑鑑定技師是否有確實前往現場仔細勘驗。又鑑定所得之混凝土平均強度為百分之八十三，與規定之百分之八十五僅差百分之二，若取樣過程有些微誤差，均足以影響混凝土強度。而混凝土鑽心並非由鑑定技師取樣測試，係由「鉅剛」採樣，但「鉅剛」係由何人執行採樣？是否領有合格證照？所使用之設備儀器為何？有無校正？採樣位置及數量如何決定？採樣方法是否正確？均未見其說明交待，如何取信於人？又混凝土取樣後，係於何時由何人送往桂田實驗室，運送過程中有無發生碰撞或損壞試體，甚或遭調換，均不得而知，其結論如何讓人信服？又委託桂田實驗室測試鑽心試體抗壓強度者為怡和工程顧問股份有限公司，並非技師公會，亦不無疑問。觀樑柱鋼筋檢測部分係由怡和工程顧問股份有限公司委託大城工程顧問有限公司進行，並非由鑑定技師檢測，亦非由技師公會委託大誠工程顧問有限公司檢測，且工作期間鑑定技師全未參與。究竟大誠工程顧問有限公司係派何人檢測，有無領有合格證照，量測儀器是否經校正合格，所測得之箍筋係三號鋼筋或四號鋼筋，均未見其交待，如何能採信其檢測報告？
（２）依鑑定報告所附規範（下同）一八．二．六鑽心試驗２，鑽心試體之直徑不得小於混凝土粗粒料最大粒徑之三倍。且不小於５公分，本案混凝土料徑為二．０至二．五公分，最大粒徑三倍為七．五公分，惟鑽心取樣之直徑均不足６公分，並不符規範要求，如何能以該鑽心試體測試混凝土強度？再依規範一八．
二．六鑽心試驗３，結構混凝土，若平常之使用係在乾燥情況下，則鑽心試體應於試驗前置於溫度十五至二十七℃及相對濕度在百分之六０以下陰乾七日以上，然後在氣乾狀況下進行試驗。惟依桂田實驗室測試報告記載，「試體養護方式為潮濕養護」，其試體養護方式既不符規範要求，其測試報告即不可採。且依規範一八．二．六鑽心試驗４，混凝土強度可疑之每一構件或部位，至少應取三個代表性試體，惟本次鑑定均只取一個，亦與規範不符，其測試報告自難期正確。
（３）就抗壓強度部分：系爭房屋所取樣之混凝土試體抗壓強度，有部分超過規範規定之一五七．五甚多，並非全部強度不足，且抗壓強度之差異相當不合理，例如四號六樓樑與四號六樓牆係以同一批混凝土澆置，而同一批混凝土之抗壓強度應相差無幾，絕不可能發生一處為九二，一處為一八二相差近一倍之情形，足見該抗壓強度不足之試體所採樣位置已先遭地震破壞，且台北市結構技師公會鑑定報告之試體非但未依建築技術規則第三百五十二條「依中國國家標準
CNS 1241. A3053鑽取混凝土試體長度之檢驗法，於壓力強度低於規定壓力強度三十五公斤／平方公分之處，鑽取三個試體，將試體在溫度攝氏十六度至二一度，溫度不少於百分之六十之處風乾七天，並在乾時試驗壓力強度」，亦未考慮「原結構物受力方向之影響」，並表示「測試報告所列紀錄僅對樣品負責」，而非對整體混凝土強度負責（請參該鑑定報告附件五桂田實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告），且未依該條第三項規定「如仍有疑問，可以重試，並可依本編第三三六條及第三三七條評估其強度」，再者，若係樑之抗壓強度不足，應係發生樑因抗壓力不足而斷裂，豈有可能樑未斷裂而抗壓強度並無不足之牆反而倒塌？足見部分混凝土試體結構已事先遭破壞，台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告顯不可採。
４、建築技術學會表示，台北市結構技師公會雖鑑定混凝強度不足，然被告如有疑問，依建築技術規則規定可以重試及評估重試之強度。準此足見台北市結構公會之鑑定，尚不夠資格確認混凝土強度足否。更遑論台灣省土木技師公會業已鑑定系爭大樓並無混凝土強度不足情事，而台北市結構技師公會之混凝土強度鑑定又瑕疵重重如前所述，自不足採信。
（三）建築技術學會所為之鑑定結論有混凝強度不足等四項問題云云，則係斷章取義，混淆是非之言，按其所述「按一般習慣十二公分混凝土牆為非結構牆，故其施作如與圖說不符，係施工問題，非影響結構安全之主要因素」乙節，非惟僅係假設語氣，且所指「係施工瑕疵」究竟為何，亦未敘明。是原告據此指摘「十二公分混凝土牆之鋼筋施工未依圖施工為施工瑕疵」云云，當有所誤。至建築學會所述「依聲請人提示之建築物竣工圖明示為＃３號＠３０公分雙排，並無疑義」乙節，當係確認施工無疑義，非指未按圖施工，否則焉能謂並無疑義。從而可證建築技術學會既未就十二公分混凝土強為鑑定，自未判斷該牆有瑕疵，僅以「如與圖說不符，係施工瑕疵」之假設語氣表示之，蓋十二公分牆既非影響安全結構之主要因素，已非屬該學會受囑託鑑定範圍，自無為鑑定必要，是原告謂該學鑑定十二公分牆有前開瑕疵云云誠有所誤。
（四）大華不動產鑑定股份有限公司之估價報告部分：
１、原告之系爭建物若有鑑定因被告之不當建築行為所減少價額之必要，應由法院指定鑑定機關鑑定，且本件並無法院無法命鑑定情事，故原告自行委託大華公司估價，自不可採。依該估價報告所附勘估標的物現況照片所示，原告丙○○所有之四號七樓房屋，係供工廠使用，非供住家使用，準此該鑑定報告仍謂「區內，但仍須繳管理費」云云，顯見該估價報告係昧於事實為估價。又查原告等人無一為營利事業，然估價報告卻無端以營業稅法查核營利事業銷售房屋及其座落之土地時分拆房屋及土地價格之方式，移植為計算系爭建物之方式，而未敘明移植之理由與依據為何。從而該估價報告尚不得採為裁判之依據，否則不啻將法院採證認事之職權委諸大華公司。
２、次查估價報告就經濟性價值減損部分，既謂自「九二一地震後，整體房價有相當程度的跌幅，對原告即處於低檔盤旋的房地產市場，不啻雪上加霜」，卻又認為原告等於房價高漲之八十年左右以每坪十五萬購買之建物，迄九二一地震發生前毫未見跌價仍維持每坪十五點五萬高價。其間矛盾之處不言可喻，準此足見估價報告就房屋價格每坪十五點五萬元乙事殊有不實。況該項經濟價值之減損原本即含括不可抗力九二一震所造成之影響，是該項價值尤不宜作為計算損害賠償額度之一部分。又大華公司之評估報告係以系爭建物「受九二一地震影響，在『台北市結構工程工業技師公會』鑑定之損害及修復費用基礎下」為鑑定，而系爭建物因「九二一地震」所受損壞，是否全係因原告施工不當所造成，而毫無不可抗力之因素，實不無疑問？且台北市結構工程工業技師公會之鑑定過程既有嚴重瑕疵而不可採，依據該不可採之鑑定報告所做成之估價報告，又如何能採？
３、按瑕疵既已修復，即與無瑕疵同，又如何能因瑕疵減少系爭房屋之耐用年數。且瑕疵情形若影響房屋結構，而不修復，固會影響房屋壽命，惟瑕疵情形若不影響到房屋結構，縱不修復亦不會影響到房屋壽命，且瑕疵修復費用係修復瑕疵所需費用，與瑕疵對房屋壽命影響無關，如何能以瑕疵修復費用占系爭房屋市值之比例，做為減少房屋耐用年數之依據？然補強固減少使用面積，惟所有權人仍擁有所有權，如何能僅因減少使用面積，即認該減少使用之面積之市價全部減損？又評估報告認每坪單價十五萬餘元，係包含土地與房屋之價格，經分離計算後，房屋之價值每坪僅四萬九千餘元，又如何能以每坪十五萬餘元計算減少使用面積減損之價格？
４、「推定」經濟因素之減價程度「約」佔本標的物在不動產市場銷售總金額之百分之五之依據何在？又因經濟因素之減價既係因整體經濟因素所造成，與被告之施工行為何干？若房屋已致不能居住程度，又何須繳納管理費？若房屋已致不能居住程度，又何須繳納管理費？
（五）被告已按圖施工，無須對原告負侵權行為之責任：
１、被告係依據與定作人間之承攬契約施作本件工程，被告之施工品質若有問題（實際上並無問題）亦係應否對定作人負擔契約上責任或民法上承攬人責任之問題，何來「違反保護他人之法律」？況被告於施工時，原告並非系爭房屋之所有人，故縱被告之施工行為有生損害於他人，所受損害者亦為定作人，並非原告，從而無論被告為如何之行為，自不可能對被告構成侵權行為？至原告所舉鈞院八十六年度訴字第七六八號判決，係指民法第一百八十九條定作人之責任適用範圍，與本件無涉。況該判決所指民法第一百八十八條「因執行承攬事項，不法侵害他人之權利」，係指承攬人在建造施工之時對鄰戶房屋造成損害，應負承攬人責任。準此，原告於被告施工時既非系爭房屋所有人，亦非起造人，更非鄰屋所有人而有受損，則縱認承攬施工當時有故意、過失不法侵權行為發生，則所謂之受害人，亦僅限於當時系爭房屋之起造人，而不及於原告。
２、被告之施工未有任何瑕疵：（１）因前開鑑定報告有前開瑕疵及疑點，為確認混凝土強度及箍筋之間距是否有問題，負責系爭大樓結構補強之結構設計技師黃耀文另委託台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果並無混凝土強度不足及箍筋間距過大之情形（附被證一號台灣省土木技師公會試驗報告），足證台北市結構技師公會之試驗結果並不實在。系爭建物之整體主要構架柱樑無明顯損壞，業經中華民國建築技術學會鑑定在案。準此台北市結構公會空言「標的物經
九二一、集集大地震後，主結構部分大樑裂損」，但未敘明其確切位置及與系爭房屋間關係，誠無足採。至標的物非結構體之損害原因，依台北結構工會鑑定，既屬建築設計上採柱間距較大之大跨度構架設計，使整體側向位移勁度較低所致，則非關被告德寶公司之承攬施工，從而就原告各戶建物之隔間牆、隔戶牆、外牆等非結構體裂損，請求被告德寶公司負侵權行為之損害賠償責任云云，尚屬無據。（２）系爭大樓新建工程所使用之混凝土被告係向太平洋預拌股份有限公司訂購，訂購強度完全依設計規定；另鋼筋綁紮部分則發包給魏金進承攬施作，施工方式為「依工程圖說，實算數量結算工程數量」，被告豈有故意偷工減料未按圖施工情事。（３）依中華民國建築技術學會鑑定報告八鑑定分析（四）『我國八十六年公佈之「建築物耐震設計規範與解說」由台大教授蔡益超主持及項維邦、蔡克銓、張國鎮博土共同主持研擬，內政部八十六年六月六日台（八十六）內營字第八六七二九五一號函訂頒，規範解說中指出耐震設計主要的目標在對付大地震，對一般建築物而言，為回歸四七五年之地震。即業界常言『小震不壞、中震可修、大震不倒之精神。』」，及（六）「本標的物由台北市結構工程工業技師公會鑑定報告之第十九頁鑑定結果（１）傾斜率為四百二十二分之一遠小於研判基準」，可判斷系爭建築物雖建築於八十六年公佈「建築物耐震設計規範與解說」前，但在歷經「集集大地震」與「三三一大地震」後，其傾斜率僅為四二二分之一，遠小於台北市政府工務局審定「鑑定手冊」中所定以百分之一之傾斜率，或營建署公佈之以傾斜率五十分之一，做為震災後建築物緊急評估嚴重損壞之研判基準。準此可見被告營造系爭建物，確已按圖施工，使其達到耐震設計之規範要求。（４）查原告主張被告德寶公司施工有瑕疵，係指被告所提供之混凝土強度不足，及鋼筋之箍筋間距過大，然該二項施工，業經台灣省土木技師公會鑑定無此情形，準此足見原告主張之施工瑕疵當為莫虛有之罪，殊屬明確。
３、原告所提之鑑定報告未能證明系爭房屋因地震所造成之損害，係因被告施工不當所致：（１）建築技術學會之鑑定標的物僅以二戶房屋為範圍，且依鑑定之分析「大地震時隔間磚牆之破壞為常見之破壞情形」所示，及九鑑定結果「標的物因強大地震產生磚牆及非結構牆損壞，耐震設計上並無不許」所示，系爭建物隔間牆及非結構牆，縱因地震造成損壞，亦非即可證明係被告德寶公司施工有瑕疵，蓋其係因設計之耐震容許度，與系爭建物韌性立體構架系統，在設計上須吸收並消耗地震能量所致。從而原告以系爭建物隔間牆受損，證明被告德寶公司施工有瑕疵乙節誠有未洽。（２）系爭建物固因地震造成損壞，然系爭建物在建築設計上，足否抵抗「集集大地震」加上「三三一大地震」而絲毫不會有任何損壞，原告迄未能證明，焉能證明被告德寶公司之施工有瑕疵，按如系爭建物在建築設計上，已無法達到抵禦「集集大地震」加上「三三一大地震」，使其完全不受損壞，則焉能以建物受損壞，即謂屬施工有瑕疵。況且建築學會完全未指明系爭建物之損壞，究係何種施工問題所致，而所謂之施工問題，是否即指偷工減料或施工瑕疵，抑或按圖施工亦會產生損壞均未敘明。從而原告以建築學會鑑定結果有「本標的物依現場所見之損壞情形，應屬施工問題」一語，即謂被告施工有瑕疵尚有未洽。更遑論所謂施工瑕疵與系爭建物間之因果關係，究竟有何關連，建築技術學會並未敘明，尚無法證明被告有侵權行為。
４、退步言，被告亦僅負回復原狀之責：依民法第二百十三條規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。退一步言，縱認原告應對被告所有系爭房屋遭地震損害負責，亦係予以回復原狀即依台北市結構技師公會建議予以修復或進行補強設計施工而已，而系爭房屋○○○鄉○○路○段○○○巷○○號六樓房屋因住戶要重做室內隔間等工程，而有部分工程非屬補強修復範圍，故約定待其發包後再一併施工，但該住戶對於非屬補強修復部分尚未與其包商議價，故尚未完成補強修復外，其餘住戶均已補強修復完成，原告何來房屋毀損成本之損害？如何能請求賠償管理費、租金與搬遷費？
三、證據：提出台灣省土木技師公會試驗報告影本一件、預拌混凝土訂購單影本一件、工程承攬合約書影本一件為證。
貳、被告子○○等九人部分：
一、聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
二、陳述略稱：
（一）被告子○○等雖係台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至十六號地下一層、地上十二層「群賢莊」集合式住宅大廈身兼起造人及出賣人，並七十九年九月間至八十二年四月完成並交付興建系爭房屋，然有該等身份非必然對整體建築過程有相當之注意，關切與認知。
（二）被告對系爭房屋受損（不完全給付）並無可歸責事由。添
１、無任何法令課予起造人前述之義務。復縱令起造人對系爭房屋之建築過程有相當之注意、關切與認知，惟亦非即可認定其對系爭房屋存有之瑕疵必有認識，蓋起造人亦非建築專家，縱對於建築過程有所注意關切，亦僅限於諸如施工進度是否落後等事項，然對於涉及建築工程專業上之事項，諸如是否有圖說不符，混凝土強度是否足夠，箍筋間距是否過大等、必須有工程或建築專業人士方能加以認定，而被告子○○等皆無此等專業背景，故乃交由具有專業知識之被告德寶公司興建系爭建物，是就系爭房屋之興建過程，被告子○○等與同案被告德寶公司係立於「定作人」與「承攬人」之法律關係，而被告子○○等未曾實際參與該建物之設計與施工，且由與承攬人德寶營公司接洽之過程中，主觀上均認知建物係按核定之設計圖說施工，則原告如何得謂被告子○○等對於系爭房屋之瑕疵，必有一定程度之認識 ？是原告認被告子○○等，對於其所出賣予原告等之房屋所存有之瑕疵與不實處，必亦有一定程度之認識純屬其自身臆測之詞，原告等自須舉證以實其說。
２、按被告實係買賣契約之出賣人，其所負之債務實應係為買賣契約及民法等相關法律所生之私法上債權債務關係；矧責任為履行義務之擔保，復以私法上之義務有私法上之責任，公法上之義務亦有其公法上之責任，此公私法二元主義為我國所採，復為司法院大法官於釋字第四一八號、第四四八號、四六六號、五四０解釋在案，易言之，公法有其規範之界限，私法亦有其效力之範圍，公私法之區分雖非渭涇分明，然其究有非朱即墨之處，是除法律另有規定外，究不能以公法上之責任擔保私法上義務之履行，更不可以私法上之責任擔保公法上義務之履行，原告所執被告係買賣契約出賣人亦係建築法所稱之起造人，即身兼二種地位，然前者所負者，實乃私法上之義務，後者所負者，誠乃公法上之義務，於其義務不履行時，端視其究係違反何等義務，方得明其私法上或公法上之責任。然原告引用建築法第三十九條規定，縱令以此課被告等人有依照核定工程圖樣及說明書施工之義務，此亦係建築法上之義務，對此公法上之義務，建築法第八十七條明定起造人之行政責任，原告斷然遽以被告身為起造人卻未依圖施工，於利用地下儲藏空間增設停車位時復未依法辦理變更設計，係債務不履行之舉當然屬可歸責等語云云，顯係將起造人之公法上義務歸由私法上出賣人而構成私法上之債務不履行，如前所述，自屬不當。退步言之，起造人未必均同時為出賣人，起造人或可自用，於此時起造人仍為建築法之起造人，其亦負有建築法第三十九條所定之公法上義務，惟其違反亦僅負建築法第八十七條之行政責任，其並不會對國家或任何人負債務不履行責任，由此可知，建築法第三十九條並未與民事上之債務不履行責任產生關聯，是違反建築法第三十九條並未當然構成歸責之事由。至於建築法第六十條確係規範監造人之責任，然被告所引用此條之真意乃在指明違反建築法之公法上義務須負私法上之民事賠償責任者，必須另有法律之特別規定，方得主張。並非如原告所稱係被告以建築法第六十條之規定作為起造人之免責理由，從而，原告欲對被告主張任何賠償責任，須另有就違反建築法第三十九條時有相關明確須負賠償責任法律效果之明文方屬可能。末查交易習慣上，不論預售屋抑或是中古屋之買賣，鮮少亦幾近未有出賣房屋於交屋前予以鑑定該屋之抗震能力且出賣人並非承造人亦非監造人，故無能力於交屋前做此鑑定，且縱使買賣標的物有瑕疵，出賣人於民法第三百四十八條並未課以須支付無瑕疵之物，是其僅負交付及移轉標的物所有權於買受人之義務矣。矧於經濟觀點而言，若須於交屋前予以鑑定將產生更大的成本，如此的交易係不效率的。況從促進交易流通性而言，鑑定往往曠日廢時，不利於財貨之移轉，妨礙經濟成長。縱上所述，被告等人在善良管理人之注意程度範圍內並無注意義務更無注意能力，並未有應注意能注意而不注意等情，從而，被告等人應無過失，自屬不可歸責。添
３、又建築物設若真有瑕疵，少需三、五年後始可得知，絕非交屋時即可知悉，是民法第四百九十三、第四百九十四、第四百九十五條乃規定定作人對承攬人之瑕疵擔保請求權，而民法第四百九十五條復規定：「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為五年。」此等民法承攬相關法條之意旨即因，承攬之標的為不動產時，若標的生有瑕疵，實難要求定作人於工作中或工作完成交付後即時發現有向承攬人請求修補之，蓋此種發生於不動產之瑕疵往往難以即時發覺之，通常均須長期使用、居住後才能逐漸顯現，職是民法就此方明定此種瑕疵發現期間延為五年，承攬人故意不告知時更延長為十年。今就本案而言，被告子○○等因為起造人兼出賣人之身份，惟亦屬承攬關係中之定作人，參酌前述法條之意旨即知縱系爭房屋有如原告等所言之瑕疵，然該等瑕疵於承攬人具有專業知識而有修補能力尚且不能就不動產之瑕疵立即發現，況乎不具專業能力而無修補能力之出賣人，究不能認出賣人子○○應於交付房屋予原告即負有查知標的物之瑕疵之責，實難期待起造人即被告子○○等能於建築之過程或建築完成後即刻發現該等瑕疵，職是本案縱如原告等所言有何等之瑕疵，實屬不可歸責於被告子○○等，蓋法條既已揭示存於不動產之瑕疵非可即時發覺之，則當定作人將該等不動產轉賣於他人後始產生之瑕疵，自不可歸責於定作人，蓋定作人對該等瑕疵之產生並無故意或過失等可歸責之處，而該等瑕疵又非可即時發覺者，職是就本件而言，被告子○○等實屬不可歸責，原告等主張被告子○○等負債務不履行之賠償責任容有誤解，並非有理。
４、原告依建築法第三十九條謂被告有可歸責事由，為無理由。依建築法第三十九條規定，此僅課起造人於施工設計有變更時，有依建築法之規定申請辦理變更之義務，非指起造人必依原建築圖說興建建物，而不得變更設計，此從同法第八十七條規定，對違反建築法第三十九條規定者僅負行政罰之責任，並需補辦手續即可知，是原告等認起造人有依原建築圖說興建合法使用建物之義務，而不得應實際需要變更設計，並依變更後之建築圖說興建建物，實已誤解建築法第三十九條之意旨。況今系爭建物由地下二層變更為地下一層，業經主管機關申請獲准，停車位由二十一個改為四十四個乙事，亦經主管機關台北縣政府工務局認定在案，且起造人即被告子○○等亦以依上開變更後之設計圖說興建系爭建物，是被告子○○等並未違反建築法第三十九條之規定。況依建築法第六十條規定，建築物由監造人負責監造，其施工不合規定時，賠償責任視該條各款情形由承造人對起造人負責或承造人與監工人共同對起造人連帶負責。是實際負有依照核定工程圖樣及說明書施工者乃監造人，若施工有不合規定之情形，反需向起造人負損害賠償責任。
（四）否認原告所受損害之種類及其請求賠償之金額並無理由：
１、房屋價值減損總額：原告等對房屋價值減損總額之請求，主要是依據大華不動產估價報告書，惟該估價報告書之評估對象僅為原告辛○○、余淑娥、丙○○及申○○等人而不及其他原告，是其他原告請求之金額並無依據。又其中辛○○所有房屋物理因素減價之部分，估價結果為十七萬二千八百八十七元，其卻逕依發票乙紙請求二十六萬元，就超出上開估價報告書估價結果之部分是否必要，實有可疑。又房屋價值減損總額依前開報告書，包括物理性因素減價、功能性因素減價及經濟性因素減價。惟物理性因素減價係指不動產因使用日久或外力影響所造成之損害，是原告等對此所得請求之金額實應扣除因對不動產繼續使用而產生磨損及破壞及因風吹、日曬、雨淋等自然作用老化所造成物理因素減損部份之金額；另功能因素之減價係指不動產因功能之陳腐化而造成價值之減損，經濟因素之減價係指不動產因與其所處附近環境不調和，導致產生經濟之不適應，而發生價值減損此均非被告子○○等人因不完全給付所應負之責任範圍。原告等對此之請求實為無理由。添
２、管理費：社區管理費之繳納義務，乃區分所有權人之義務，凡為區分所有權人，即應負擔繳付管理費之義務，與原告等有無居住該處之事實並無相對之關係，職是原告等要求被告子○○等給付該等費用即非有理，況係爭建物業經專業技師公會認定為須注意之建物，結構體評估為安全，不符合全倒或半倒之危樓，非不能居住。且被告等業已完成修復及補強工作，原告等未居住於社區內，實屬彼等個人之因素。是原告等認管理費屬九二一地震造成房屋毀損導致住戶額外支出而請求管理費之一半，為無理由。添
３、租金、遷移費：租金及搬遷費之支出，基於前述理由，非原告等必要增加之額外支出，是彼等請求前開費用之給付為無理由。又原告己○○、卯○○、亥○○、辰○○之租金給付並無證據可證。另原告等請求搬遷費之依據為原證九，惟原證九關於搬遷費之支出，僅為大華不動產鑑定股份有限公司就其調查所得之一般收費標準，非原告等之實際支出，是原告對搬遷費之支出並無任何單據可證。
添４、地下室公共設施被增設車位侵占損失部分：增設二十三個停車位，並未使原告
等對地下室公共設施之共有權利受有損害，亦未使買受增設停車位之二位原告巳○○及己○○受有價金損失。查原告等就此部分另執刑法第三百三十九條第一項提起刑事告訴，經不起訴處分後，原告等聲請再議發回續查，再獲九十一年度偵續字第三四二號之不起訴處份，調查結果如下：經台灣台北地方法院檢察署向台北縣政府工務局調閱群賢莊大廈設計使用執照卷宗，查悉起造人係於八十年七月十七日經建築師鄭永興向主管機關申請獲准變更設計為地下一樓，地上十二樓。且經證人即代理販售系爭大廈之銷售員謝明中亦證述，因客戶踴躍訂購，致二十一個停車位不敷所求，遂向起造人反應，將原為儲藏室之空間劃之四十四個車位，個個空間足夠停放車輛，不影響進出及公共設施安全等情，製有勘驗筆錄可按。又起造人於房屋土地預定買賣契約書中附載之「地下一樓平面配置參考圖」，即明顯劃有四十四個車位，並有預購房地買賣契約書、地下一樓平面配置參考圖在卷可按。且證人謝明中亦證稱於客戶購屋同時，均告知車位出售情形，且購買車位客戶與未購買車位客戶之建物所有權狀，登載之面積不同等情，此有建物所有權狀影本在卷可按。復依內政部「關於建築物附設停車空間管理與產權登記疑議乙案」函示及建築技術規則建築設計施工編第一百四十二條第六款規定：建築物依法附建之防空避難設備，得兼作停車空間或他種用途使用‧‧‧之法理，被告子○○等人於原有地下室空間，不影響公共安全及避難設施等情形下，多劃設二十三個停車位出售，並向購買者說明其原因，並經主管機關台北縣政府工務局認定在案，有台北縣政府工務局八十九年二月二十九日，同年六月十九日八九北工使字第○五○二，八九北工使字第Ｂ─三一五六號函可參。
（五）原告等不得逕向被告請求金錢賠償而不請求回復原狀。
１、按負損害賠償責任者，原則回復原狀，例外金錢賠償，此觀民法第二百十三條第一項及同法第二百十五條可知。今原告等雖稱系爭房屋經台北市結構工程工業技師公會鑑定為「整體抗震能力不足，安全性無法確保」，而謂系爭房屋已屬不能回復原狀或回復顯有重大困難，惟此實乃原告等將該鑑定報告加以斷章取義，蓋依該鑑定報告第十九頁之十鑑定結果（６）即謂：「‧‧‧研判標的物雖無立即性危險，但整體抗震能力不足，安全性無法確保，「應儘速委託專業技師及專業施工廠商進行補強設計施工。」而鑑定報告第二十頁十一為「修復建議」，十二為「補強建議」。職是依原告等本身所提出之台北市結構工程工業技師公會鑑定報告便可得知系爭房屋係屬可修復及補強者，否則該鑑定報告何須建議「應儘速委託專業技師及專業施工廠商進行補強設計施工」，又何須提出「修復」及「補強」建議？由是可知原告等據該鑑定報告而謂系爭房屋無法回復原狀而須拆除重建之論顯屬斷章取義，實不足採也。
２、又台北縣政府於九二一地震後，依權責指派專業技師公會，就系爭房屋之災後情形進行第一階段及第二階段先後二次評估，其結果均僅為「需注意需補強之建物，並認不符全倒半倒之規定；部份意有另圖之住戶不甘，極力爭取第二次認定，亦經縣府指派省建築師公會及省土木技師公會進行認定工作，其結果同第一次認定結果，即不符全倒、半倒之規定，益證原告等所言系爭房屋已無法回復原狀之主張並非實在。況是否不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難應以客觀上是否確有該等情事定之，而非以請求人主觀上之心態而定，今系爭房屋所屬「群賢莊」社區絕大多數住戶，多已接受被告等之解決方案而已完成系爭房屋之修復及補強工作（包括原告等房屋亦已修復補強完畢），惟原告等現提出高額之民事賠償訴訟，其心態為何實已不言可喻矣！蓋倘系爭房屋已無法居能回復原狀顯係其主觀上之心態作祟爾，然客觀上系爭房屋絕非無法回復原狀或回復有重大困難或需時過鉅。
（六）原告亥○○及辰○○對被告子○○等之請求權不存在。按原告亥○○及辰○○乃分別向壬○○及丑○購買系爭建物，彼二人與被告子○○等間並無買賣契約存在，依債權契約相對性原則，原告亥○○及辰○○對被告子○○等並無不完全給付之損害賠償請求權存在，是原告亥○○及辰○○對被告子○○等之請求為無理由。
三、證據：提出原告與被告之房屋土地預定買賣契約書影本為證。理 由
壹、二造主張部分：
一、原告起訴主張係本件系爭房屋即台北縣○○鄉○○路上「群賢莊」集合式住宅大廈之區分所有權人，被告子○○等九人則為系爭房屋之起造人及原始出賣人；被告德寶公司承攬系爭房屋之新建工程，並於七十九年九月間至八十二年四月施工完成，然被告德寶公司並未依設計圖說施工，致使系爭房屋因混凝土強度不足及鋼筋綁紮未依施工圖說等施工瑕疵及侵權行為，肇致系爭房屋整體抗震能力不足，因此八十八年九月二十一日發生「集集大地震」後，系爭房屋發生嚴重裂損及傾斜，原告等人始知系爭房屋有多處前開所指之嚴重瑕疵存在，危及住戶之居家安全甚鉅，雖被告德寶公司曾於集集大地震後對系爭房屋進行修補（原告己○○、丁○○二人所有之房屋除外），然竟於九十一年三月十一日「三三一大地震」後，系爭房屋再度發生嚴重之裂損。是被告德寶公司自應負侵權行為之損害償責任；又有權被告子○○等九人為系爭房屋之起造人及原始出賣人，明知系爭房屋有未依圖施工等前述瑕疵，分別於八十二年間將之出賣並交付原告等人受領，亦同於九二一大地震後發生如前述之嚴重瑕疵；另德寶公司及子○○等九人，明知為違法，竟於系爭房屋地下一樓原定之二十一個法定停車位外，又將原屬儲藏室等公共空間違法增設二十三個停車位，使原告等人對地下室公共設施及車位之使用權益大受損害。是被告德寶公司應依民法第一百八十四條規定對原告負侵權行為之損害賠償責任，被告子○○等九人，則應分別依債務不履行及買賣契約物之瑕疵擔保責任，對原告負損害賠償責任，其中被告德寶公司，應分別如原告聲明欄所示與被告子○○等人負不真正連帶給付義務。又因本件被告等即使欲恢復原狀而就房屋進行補強施工，仍難發生預期之結果，是原告主張應以金錢賠償原告之損害，或請求回復原狀所需之必要費用。
二、被告德寶公司則抗辯略以：承攬建造系爭房屋，完全依設計圖說施工，並經建築主管機關認可，核發使用執照，並經定作人驗收，是施作工程期間並無故意或過失，至八十八年九月二十一日「集集大地震」乃是不可抗力之事故，不可歸責於被告，故被告無庸負侵權行為之責。原告所提出之之台北市結構公會所為之鑑定報告，有採樣、測試、檢測等過程有諸多疑義，並有斷章取義偏頗情事，不足認定系爭房屋施工時有瑕疵。而建築技術學會所為之鑑定結論則遭原告斷章取義，而混淆鑑定所欲呈現之事，均不足證明原告施工有何瑕疵。系爭大樓所建時所使用混凝土，係向太平洋預拌股份有限公司訂購，訂購之強度完全依據設計規定，而鋼筋綁紮部分則發包給訴外人魏金進承攬施作，施工方式，係按工程圖說，實自數量結算工程數量，是被告並無原告所指偷工減料及未按圖施工情事；同時，況被告於施工時，原告並非系爭房屋之所有人，故縱被告之施工行為有生損害於他人，所受損害者亦為定作人，並非原告，從而無論被告為如何之行為，自不可能對原告構成侵權行為。再者，依縱認本件被告應負損害賠償之責，被告亦僅依法回復原狀本件原告所有之房屋，○○○鄉○○路○段○○○巷○○號六樓房屋因住戶要重做室內隔間等工程，而有部分工程非屬補強修復範圍，故約定待其發包後再一併施工，但該住戶對於非屬補強修復部分尚未與其包商議價，故尚未完成補強修復外，其餘住戶均已補強修復完成，原告請求金錢上損害賠償亦無理由等語資為抗辯。
三、被告子○○等九人則抗辯略以：系爭房屋並無何瑕疵，同時原告履行出賣人義務，將系爭房屋交付原告等人收受，是原告主張之不完全給付責任，並不能證明有任何可以歸責於被告之原因情事，因為並無何任法令課予起造人有注意義務，即令無專業知識之定作人，於新建房屋過程中，注意有無原告所之澆灌混凝土時注意混凝土強度是否不足，及有無按圖施工綁紮鋼筋等。同時被告等人亦從未實際參與系爭建築物之設計與施工，對原告所指之瑕疵，無從認識。同時原告與被告間僅存有私法上之買賣契約，原告援引建築法第三十九條規定，認被告有依照核定工程圖樣及說明書施工之義務，亦有錯誤。是本件告被履行買賣契約之過程中，並無任何故意或過失，自屬不可歸責。同時本件系房屋，被告是交由同案被告德寶公司承攬興建，而自興建完工後，又遠逾承攬工程之瑕疵擔保時效期間，是更足證被告並無何債務不履行之義務。又原告主張買賣契約之瑕疵擔保，則如前述，本件被告根本不知瑕疵存在，亦無何故意不告知瑕疵，是被告自得主張時效抗辯。同時，被告亦否認原告所受損害之種類及賠償之金額，同時原告僅能依法請求回復原狀，不得請求損害賠償等語。
貳、本院協助兩造整理爭點如下：
一、二造不爭執之事實
（一）被告德寶公司與訴外人即定作人簡盛義等及被告子○○、巳○○、甲○○○、地○○、庚○○、酉○○○、戊○○、宇○○、乙○○等（即被告子○○九人）合計三十九人，於七十九年九月間簽訂承攬契約，由被告德寶公司承攬興建位於台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至十六號地下一層、地上十二層之「群賢莊」集合式住宅大廈，並由訴外人鄭永興建築師負責設計監造，八十二年四月間完工，同年六、七月並由被子○○等九人將系爭房屋交付予原告等九人（其中原告亥○○及辰○○係轉展向原買受人或經由法院拍賣取得所有權）。八十八年九月二十一日發生「集集大地震」，原告所有之前開系爭房屋發生損壞，經委託台北結構工會於八十八年十二月三日作成之北結師鑑字第一○六四號鑑定報告書，認為系爭房屋「該標的物（群賢莊）最大屋頂位移五點八公分，傾斜率為四百二十二分之一」、「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告顯示，於單顆抗壓強度方面有64％低於0.75％F'C，於平均抗壓強度方面則低於0、85%F'C ，試驗結果顯示混凝土強度有不足之情形」、「箍筋間距探測報告指出，所採樣之部分有箍筋間距過大之現象」、「標的物採柱間距較大之大跨度構架設計，整體側向位移勁度較大，以致九二一大地震中變過大導致隔間牆、隔戶牆及外牆等非結構體裂損；主結構之樑裂損，除受混凝土強度不足因素夕，其箍筋間距未符設計圖說之要求」、「標的物經921集集大地震後，主結構部分大樑裂損，非結構體R、C牆及磚牆嚴重裂損，另由鑽心試驗報告及鋼筋檢測報告顯示施工品質有瑕疵；研判標的物雖無立即性危險，但整體抗震能力不足，安 全無法確保，應儘速委託專業施工廠商進行補強設計施工」。
（二）本件原告認被告子○○等人涉犯刑法第三百三十九條詐欺等罪，向台灣台北地方法院檢察署提出提出告訴，經該署檢察官以九十一度偵續字第三四二號不起訴處分確定在案，其中停車位由二十一個再增加二十三個，業經主管機關台北縣政府工務局認定在案，同時原告於購買之初即知悉停車位事，故無詐欺情事；同時並依職權委託中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）於九十一年七月三十一日作成之九一鑑字第四八五號鑑定報告書，認為：「其損壞情形均為隔間磚牆及非結構RC牆損壞嚴重，部分磚牆已有錯移之情形，非結構體損壞應儘速補強或拆除，此部分損壞對使用者之生命財產安全造成影響，整體主要結構架柱、樑無明顯損壞，且本標的物由台北市結構工程工業技師公會鑑定報告之第十九頁鑑定結果 (１）傾斜率為四百二十二分之一遠小於台北市政府工務區審定『鑑定手冊』對建築之傾斜以百分之一為影響結構案全補強之基準，故判定結構體尚未達致生公共危險之程度，但非結構體之磚牆損壞未處理時亦會致生公共危險。」、「標的物因強大地震產生磚牆及非結構牆損壞，耐震設計上並無不許，但混凝土度不足，將增加標的物損壞程度，本鑑定標的物依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書所述混凝土強度不足，對建築物雖未造成立即之危險，但上之損壞影響居住功能，造成生活之不便。」、「本標的依現場所見之損壞情形，應屬施工問題，經與施工圖查對，其施工瑕疵尚未造成違反『建築技術成規』之情事」。
（三）被告子○○等九人與原告辛○○等人簽訂之前開「群賢莊房屋土地預定買賣契約書」第八條約定：「本約房屋之施工標準除依主管機關核准之設計圖說為準，並以主管機關發給之建築物使用執照為施工合格標準之證明外，其設備概要悉如附件（三）。甲方（即原告）如要求變更，應以書面為之，以一次為限，並須以不影響房屋結構安全、主要管道、外觀裝飾、鄰房之安全、權益及私密性及不違反建築法規為限，並在施工前徵得丙方同意，變更工程之費用或放建材設備之價款以不減少本約總價款為原則。....。」。
（四）被告德寶公司於前述八十八年九月二十一日集集大地震後，除原告丁○○部分尚未修補，餘經被告德寶公司先行修補畢，惟九十一年三月三十一日大地震後，原告所有房屋均仍有損壞詳如卷附照片，迄未修補完畢。台北縣政府於九十二年一月十日以北府工使字第○九二○○一四二八六號函「貴會所有座○○○鄉○○路○段○○○巷二至十六號建物，經九二一地震受損修復完成乙案，請查照。」。
二、二造爭執要點：
（一）本件德寶公司承攬系爭房屋之建築，有否故意或過失侵害本件原告之權利？德寶公司是否有違反保護他人法律之侵權行為？
（二）本件被告子○○等九人出售之系爭房屋是否有瑕疵？被告子○○等人應否負債務不履行或瑕疵擔保之責任？其主張時效抗辯有無理由？
（三）本件原告所提出之估價報告書可否顯系爭房屋所受損害（含侵權行為之損害）價值？地下室停車位計算賠償部分，原告計算公式是否合理？
（四）九二一大地震之後，原告所有系爭房屋，除原告己○○（被告德寶公司主張業已修補完畢）、丁○○外，業經修補完畢；本件系爭房屋再經地震後，被告有無修補義務？
參、法院之判斷：
一、德寶公司承攬系爭房屋之建築是否有民法第一百八十四條之侵權行為對原告負損害賠償責任？
（一）按法人對於其董事或其他有代表權人因執行聯務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。民法第二十八條定有明文，此亦同時為法人之侵權行為責任。而民法第一百八十八條則係規定，法人之受僱人執行職務不法侵害他人時，法人應負之僱用人責任；與民法第一百八十四條乃係規定一般自然人之侵權行為責任自有不同。次按民事一般侵權行為責任之成立，應具備：須有自己之加害行為、須侵害權利或利益，須發生損害、須加害行為與損害有因果關係、須有責任能力，及須有故意或過失，始應負損害賠償責任。而民法第一百八十四條第二項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任之類型之侵權行為，亦應具備前開要件，僅是在實務運作上，加害人如主張其行為非出於過失所致者，應由其證明此等事實，即舉證責任之倒置。本件原告主張被告德寶公司應負侵權行為之責任，係以依台北市結構工程工業技師工會八十八年十二月三日作成鑑定報告書，經取樣試結果，系爭房屋之興建時有「混凝土強度有不足」，而鋼筋部分採樣部分「箍筋間距過大之現象」、系爭房屋設計係採「柱間距較大之大跨度構架設計，導致地震後隔間牆、隔戶牆及外牆等非結構體裂損、主結構之樑裂損非結構體之RC牆及磚牆嚴重裂損」等認為被告德寶公司應負侵權行為之損害賠償責任。
（二）經查有關混凝土澆灌等工作是由被告德寶公司施作，然混凝土之來源之本身是否強度不足部分，則依工程實務，興建之建物樓層竣工，每一樓層均需檢具混凝土試體抗壓試驗報告書，供工務局審核，而本件系爭建築物亦是由土地技師製作前開抗壓驗報告書送工務局審核通過，此經訴外人即本件系爭房屋之建築師鄭永興於偵查中陳述甚明（並經台北地方法院檢察署檢察官於九十一年度偵續字第三四二號不起訴處分書記載明確），是堪信為真實。從而揆諸首開說明，原告主張依民法第一百八十四條規定，被告德寶公司應負侵權行為損害賠償責任，本無理由。且查本件系爭房屋使用之混凝土，係由被告德寶公司向訴外人太平洋預拌股份有限公司（股票上市公司）訂購，且訂購強度完全設計之規定，亦有被告德寶公司提出之訂貨人日期八十年八月二十八日之「太平洋預拌股份有限公司預拌混凝土訂貨單」在卷可稽；參考首開說明，本件被告德寶公司之代表人在執行選購混凝土時，並無任何證據顯示有任何之侵權行為，從而縱認本件系爭房屋依前述鑑定報告顯示縱有混凝土強度不足問題，亦非可歸責於被告德寶公司；同時本件系爭房屋興建期間，自建築物放樣勘驗，各樓層版勘驗及竣工勘驗等各施工階段，主管機關均須依法會勘並作成記錄，完工後並依法核發使用執照，從而原告並未能舉證證明被告德寶公司在興建系爭房屋時，有何故意過失之侵權行為（肇致系爭房屋混凝土強度不足），逕主張被告德寶公司應依民法第一百八十四條第一或第二項規定負侵權行為責任，即更無理由，應予駁回。
（三）再查本件被告德寶公司承攬建築系爭房屋，其中鋼筋綁紮部分，係次承攬予訴外人魏金進承作，此亦有被告德寶公司提出之八十年九月十八日「承包商工程承攬合約書」一件在卷可查，而承包商工程承攬合約書第五點即規定：「工程數量：１. 實作實算。２. 依工程圖說，實算數量結算。」；是被告德寶公司之董事及其他有代表權之人，於發包鋼筋綁紮及預購混凝土用以澆鑄時，並無何故意過失，亦未加損於任何人，從而原告主張被告德寶公司應負侵權行為責任，本無理由，同時被告德寶公司為法人，亦無庸依民法第一百八十四條負侵權行為責任，如前述。次查被告德寶公司抗辯稱縱認系爭房屋施作時有「箍筋間距過大之現象」，但實際施作之侵權行為人則為承包商魏金作並非被告德寶公司，亦足證明，從而原告主張被告德寶公司應負侵權行為損害賠償責任更無理由。原告另主張被告承攬系爭房屋對其次承攬人有關鋼筋綁紮亦應負監督注意義務等語，惟查有關系爭房屋眾多之柱、版、樑之鋼筋施作過程中均有現場監工人依法檢驗、及設計建築師之監造，同時每層樓之鋼筋綁紮畢後，均須經主管機關放樣勘驗，方可澆灌混凝土，竣工後，亦需再經主管機關依法會勘並作成紀錄；綜上被告抗辯稱系爭房屋有關鋼筋部分之施作，其監督亦無何過失，即屬有據；且查民法第一百八十八條法人應負僱用人之「侵權行為責任」，前提要件乃是對受僱人之選任監督有疏失，本件鋼筋綁紮是發包予訴外人魏金進承攬施作，魏金進並非受僱人（縱認屬受僱人，然依前述，原告亦未提出證據顯示被告選任或監督受僱人執行職務有疏失）；而被告德寶公司與訴外人魏金進之承攬契約所示，定作人德寶公司對於鋼筋綁紮之定作及指示並無何疏失，從而原告不論是主張民法第一百八十八條或民法第一百八十九條侵權行為規定對原告請求賠償，自均無理由，亦應予說明。
（四）再按現行建築師法第十八條第三款固然將「『查核』建築材料之規格及品質」修正為「『檢驗』建築材料之規格及品質」，惟查，建築技術規則建築構造編第三百三十五條業已規定：「混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗左列各工作，並予記錄：一、混凝土配料之品質及配比。二、混凝土之拌合、澆置及養護。三、鋼筋彎紮及排置。四、模版及支撐之安裝與拆除。五、施預力（預力混凝土）。六、接頭查驗（預鑄混凝土）」、「前項各款查驗，均須有查驗報告，並由監造人簽認，置於工地備主管建築機關不定期、不定時之抽查核對」，而建築師法第十八條第二款之規定，遵守建築法令所規定監造人應辦事項，亦屬建築師受託辦理建築物監造時所應遵守之規定，故建築師辦理監造時，自應遵守上開建築技術規則建築構造編第三百三十五條之規定，負有依工程進度查驗混凝土品質、配比、拌合、澆置、養護及鋼筋配置等義務；又依建築師法第十八條第一款之規定，建築師受託辦理監造時，復應監督營造業依其經主管機關之會勘查驗，但仍應由主辦建築師鄭永興，依建築法及相關法令，負「監督興建」之義務，並總其責，是本件系爭房屋若有前述原告所指之混凝土強度不足或鋼筋綁紮不實等，似非可歸責於被告德寶公司。
（五）再查系爭房屋於九二一地震發生損害後，經原告等人向台灣台北地方法院檢察提出公共危險之告訴，嗣經檢察官九十一年偵續字第三四二號案件偵查時，依職權委託中華民國建築技術學會為鑑定，經該建築技術學會於九十一年七月三十一日作成之九一鑑字第四八五號鑑定報告書，認為：「其損壞情形均為隔間磚牆及非結構RC牆損壞嚴重，部分磚牆已有錯移之情形，非結構體損壞應儘速補強或拆除，此部分損壞對使用者之生命財產安全造成影響，整體主要結構架柱、樑無明顯損壞，且本標的物由台北市結構工程工業技師公會鑑定報告之第十九頁鑑定結果 (１）傾斜率為四百二十二分之一遠小於台北市政府工務區審定『鑑定手冊』對建築之傾斜以百分之一為影響結構案全補強之基準，故判定結構體尚未達致生公共危險之程度，但非結構體之磚牆損壞未處理時亦會致生公共危險。」、「標的物因強大地震產生磚牆及非結構牆損壞，耐震設計上並無不許，但混凝土強度不足，將增加標的物損壞程度，本鑑定標的物依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書所述混凝土強度不足，對建築物雖未造成立即之危險，但上之損壞影響居住功能，造成生活之不便。」、「本標的依現場所見之損壞情形，應屬施工問題，經與施工圖查對，其施工瑕疵尚未造成違反『建築技術成規』之情事」。從而被告德寶公司抗辯稱於承攬施作系爭大樓之新建工程時，並無違反建築技術成規，而有違反保護他人法令之情事亦有所據。同時揆諸首開說明，暫不論建築技術成規是否為民法第一百八十四條第二項保護他人之法令，民法第一百八十四條規定，本即不適用於法人（參見最高法八十七年度台上字第一一四九號判決理由，略以：「法人組織，除依民法第二十八條、第一百八十八條或公司法第二十三條規定，應就其董事、受僱人或負責人等之侵權行為負連帶責任外，似難謂其本身有自為侵權行為之可能。被上訴人得否逕依民法第一百八十四條之一般侵權行為規定對上訴人為請求，殊非無疑」），原告主張被告德寶公司有違反保護化人法令之侵權行為云云，自無理由。
（六）綜上，本件系爭房屋，德寶公司在混凝土澆灌過程、鋼筋綁紮過程中，對選任混凝土供料廠商、檢驗試驗程序、鋼筋綁紮之次承攬人之選任、工作進行中之監督（按建築師應依據自己之權責行使設計監造之責，非受德寶公司之監督）等均已符合法令規定，無何過失可言，同時系爭房屋並經主管機關在興建程序中，及興建完成後檢驗符合設計圖說，始核發使用執照，從而原告未能證明被告德寶公司有故意或過失之可歸責因素，或證明德寶公司為「實際」（由其董事或代表人）為侵權行為人，亦未證明被告德寶公司選任受僱人有何疏失，或對承攬人之定作指示有過失，從而原告主張被告德寶公司應負侵權行為之損害賠償之責，自均無理由。
（七）有關停車位部分：原告主張系爭房屋地下室將原屬儲藏室之空間改為地下室停車位部分認被告德寶公司有侵權行為之責任，惟查本件被告德寶公司僅係承攬興建系爭房屋之承攬人，並無權更動設計，地下室空間僅是如何劃分停車位問題，與建築之承攬興建無關，從而原告未舉出任何證明，即認為此部分被告德寶公司有侵權行為即無理由。綜上本件被告德寶公司並無需負侵權行為責任，原告請求被告德寶公司給付如訴之聲明所示金額自無理由。
二、本件被告子○○等九人出售予原告之系爭房屋（原告區分所有權部分）是否有鑑定報告上所指之瑕疵？被告子○○等人應否負債務不履行或瑕疵擔保之責任？被告子○○等主張時效抗辯有無理由？
（一）經查本件原告主張系爭房屋經八十八年九月二十一日集集大地震後，發現有混凝土強度不足、鋼筋之箍筋間距過大、系爭房屋設計係採「柱間距較大之大跨度構架設計」等瑕疵，導致地震後隔間牆、隔戶牆及外牆等非結構體裂損、主結構之樑裂損非結構體之RC牆及磚牆嚴重裂損等瑕疵，故據原告提出台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書、現場損壞照片等在卷可查，被告子○○等人對系爭房屋經九二一大地震後發生原告所購買之房屋損壞等情，並不爭執，是自堪為真實。
（二）按修正前之民法第三百五十六條規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後，六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。八十八年民法債編修正後，則規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百六十六條規定為通知六個月間不行使或自物交付時起經過五年而消滅。前項規關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。是不論是民法修正前或修正後，買賣標的物之物之瑕疵擔保責任，自物交付時起，至多經過五年法定期間，買受人之解除契約權利或請求減少價金之權利，即因不行使而消滅。次按買賣標的物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求滅少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。本件原告雖主張被告子○○等九人，故意不告知原告等（除原告亥○○及辰○○係轉輾由原買受人或由法院拍賣取得所有權）買受人前開買賣標的物有前述物之瑕疵，惟未提出任何證據，且查本件被告子○○等人雖為起造人，但並未具備承造系爭建物過程中應具備之專業知識，始將建築物之實際興建工程轉被告德寶公司承攬興建，同時被告子○○等人亦非系爭房屋之設計監造及施工人，而系爭房屋經過繁複之流程及主管機關多次查驗如竣工，發給使用執照，是就本件起造人即出賣人被告子○○等九人言，在未進一步鑑驗前，實不可能確知系爭房屋有前開原告所指之瑕疵，更不可能發生「故意不告知瑕疵」之情事，同時法律及習慣均未賦予房屋出賣人先就標的物是否防震檢測之義務，從而原告主張被告故意不告知瑕疵，請求不履行之損害賠償自無理由，應予駁回。
（三）次按買賣標的物，出賣人所負瑕疵擔保及無過失責任，其原因在瑕疵擔保責任之目的在維持給付與對待給付之等價，亦即確保買受人雖支付約定價金，即可取得具有約定或應有價值與效用之標的物。由買受人就其所負支付價金之義務，無從不可歸責而免責，故一旦標的物有瑕疵，縱然出賣人就瑕疵之生無故意或過失可言，仍應負瑕疵擔保責任。次按債務人不依債之本旨給付時，即發生債務不履行問題，而債務不履行又可分為給付不能、給付遲延、狹義不完全給付等三種類型，其中不完全給付乃給付不能及給付遲延以外之債務不履行型態，即債務人未依債務本旨給付，而又非給付不能且非給付遲延者。而在債務不履行發生時，係以債務人有可歸責（即債務人履行其給付義務時，有無故意或過失）之事由，為其負賠償責任之最基本要件。而債務人未依債之本旨實施而發生不完給付情形，則應該視該不完全給付能否補正，而分別類推適用給付不能與給付遲延之規定（能補正即類推適用給付遲延，不能補正則類推適用給付不能規定）。而前述物之瑕疵擔保與不完全給付法律效果言，實務上似認為，買受人違反民法第三百五十六條之檢查及通知義務，即喪失瑕疵擔保權利，但可依不完全給付主張其權利；而在瑕疵修補上，特定物之買賣之買受人方有瑕疵修補之請求權，而不完全給付則無何限制；在解除契約上，主張依物之瑕疵擔保解除契約時，不以瑕疵可歸責於出賣人為必要，且無庸催告，依不完全給付主張解除契約，則須瑕疵可歸責於出賣人，同時須先催告修補瑕疵才可解除契約；主張損害賠償時，不完全給付以出賣人對瑕疵發生有過失為足，與物之瑕疵擔保，以標的物欠缺保證之品質或出賣人故意不告知瑕疵始可主張亦不相同。
（四）經查本件原告主張買受系爭房屋，於八十九年九月二十一日大地震後，發現有原告陳稱前開瑕疵，係不完全給付，並主張本件可以修補，並依修正前民法第二百二十七條規定，類推適用給付遲延之法理，請求損害賠償，並主張系爭房屋在八十八年九二一大地震後，除原告丁○○、己○○之房屋外，雖經被告德寶公司修補畢，但在九十一年三月三十一日「三三一大地震」後，原告所有之房屋再次發生嚴重之損壞情形，從而被告德寶公司之補強或修復工作並未生預期之（回復原狀）結果，而原告房屋之損害仍然存在且因此所產生之費用確屬可歸責於被告故應由被告負責賠償，同時依民法第二百十五條規定主張對被告以金錢賠償損害等語。惟查：
１. 如前述債務不履行之不完全給付，原則上是以債務人善盡其注意義務為免責之
要件，在實務處理上，則應由債權人證明債務人在履行債務時有故意或過失之情形；而本件原告等人與被告子○○等人間之系爭房屋（各自區分所有權部分）之買賣契約之性質，債務人即被告在履行債務時，只要善盡善良管理人之注意義務即足。無庸對事變或不可抗力負債務不履行之責任。
２. 次查本件原告所主張之瑕疵，諸如設計不良、混凝土強度不足、鋼筋之箍筋間
距過大（如前述），均涉及專業知識，並非出賣人或定作人即被告子○○等人所能得知，或係屬施工技術層面之專業問題，同時本件主管機關在系爭大樓建築執照（含設計圖等）之審查、正式施工前之放樣、各層樓間之龐大數量之混泥土須澆置，有編號甚多之柱、版、樑之鋼筋施作，均有現場監督人員及監造建築師依法檢驗並會同主管機關會勘作成記錄，而主管機關認為無如原告所指前述瑕疵，始核發使用執照，從而身為不具專業知識之原告，又非親自興建系爭房屋，就買賣標的之系爭房屋發生原告所指之瑕疵，自難指有何可以歸責之原因。從而揆諸首開說明，原告並未舉證證明主張被告子○○等九人對系爭買賣標的瑕疵之發生，有何可歸責之原因，從而原告主張對被告子○○應負債務不履行之不完全給付責任，即無理由，應予駁回。
３. 再查本件原告主張系爭房屋經過九二一大地震災變後，雖為不完全給付且屬可
以補正，據此，同案被告德寶公司於二造間因此衍生之刑事案件偵查程序中，協商修補措施，並有和解書、房屋修復、補強協議書、監工日報表等可稽，復經承辦檢察官赴現場履勘結果，認業經修補完畢；此有二造不爭執之台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵續字第三四二號不起訴處分書（不起訴處分書第十三頁）附卷可查。同時系爭房屋經九二一大地震後業經修補完成，亦有台北縣政府於九十二年一月十日以北府工使字第○九二○○一四二八六號函「貴會所有座○○○鄉○○路○段○○○巷二至十六號建物，經九二一地震受損修復完成乙案，請查照。」附卷可稽，是原告主張之不完全給付，被告主張業經訴外人補正（修補完成），即屬可信；從而原告再主張本件系爭房有民法第二百十五條情事，而請求被告為金錢賠償云云，自亦無理由。至於原告主張九十一年三月三十一日發生三三一大地震，復造成系爭房屋之損害顯見無法修補回復原狀，惟未提出證據證明系爭房屋發生之損害係屬被告子○○等人不完全給付所造成，是自難認有理由。又本件原告對被告德寶公司主張侵權行為，並認為回復原狀不能，而請求金錢賠償部分，經查八十九年九月二十一日之九二一大地震，其地震規模及造成之損害，遠大於九十一年三月三十一日三三一地震，然九二一大地震系爭建築物經鑑定結果可以修補回復原狀，則原告主張三三一大地震造成之損害無法修補云云，自與經驗法則不合。同理原告主張被告德寶公司應負侵權行為責任（本院認原告無法證明被告德寶公司應負侵權行為責任如前述），但認為被告德寶公司無法回復原狀而請求金錢損害賠償部分，自亦顯無理由，應併此敘明。
（五）再查系爭房屋地下室停車位增設二十三個停車位部分，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查結果略以：「經向台北縣政府工務局調閱群賢莊大廈設計使用執照卷宗，起造人係於八十年七月十七日經建築師鄭永興向主管機關申請獲准變更設計為地下一樓，地上十二樓。且經證人即代理販售系爭大廈之銷售員謝明中亦證述，因客戶踴躍訂購，致二十一個停車位不敷所求，遂向起造人反應，將原為儲藏室之空間設計劃為二十三個停車位，以應客戶需求等語。同時檢察官經現場履勘「群賢莊」大廈規劃之四十四個車位，個個空間足夠停放車輛，不影響進出及公共設施安全等情，製有勘驗筆錄可按。又起造人於房屋土地預定買賣契約書中附載之「地下一樓平面配置參考圖」，即明顯劃有四十四個車位，並有預購房地買賣契約書、地下一樓平面配置參考圖在卷可按。且證人謝明中亦證稱於客戶購屋同時，均告知車位出售情形，且購買車位客戶與未購買車位客戶之建物所有權狀，登載之面積不同等情，此有建物所有權狀影本在卷可按。」、「復依內政部『關於建築物附設停車空間管理與產權登記疑議乙案』」函示及建築技術規則建築設計施工編第一百四十二條第六款規定：建築物依法附建之防空避難設備，得兼作停車空間或他種用途使用.. 之法理，被告子○○等人於原有地下室空間，不影響公共安全及避難設施等情形下，多劃務局認定在案，有台北縣政府工務局八十九年二月二十九日，同年六月十九日八九北工使字第○五○二，八九北工使字第Ｂ─三一五六號函可參。」，此亦有二造不爭執之九十一年度偵字第三四二號不起訴處分書附卷可查（不起訴處分書第十五頁，十六頁記載）；是綜上本件原告在購買系爭房時，即經銷售人員告知地下室停車位將設置四十四個，同時契約附圖內亦明確載明地下室停車位，兼查各停車位使用人公同共有之應有部分亦大於無停車位之其他共有人，兼以有關設計變更等情事，亦經主管機關之嗣後追認，是被告子○○等人出售系爭房屋予原告等人時，無何「不完全給付」（或瑕疵）問題，從而原告主張依不完全給付規定，請求被告給付此部 分之金額亦屬無據。
（六）綜合上述，本件原告主張依不完全給付及瑕疵擔保等規定，請求被告子○○等人給付如訴之聲明所示金額自無理由，應予駁回。
三、本件如前述，被告無庸負侵權行為或債務不履行損害賠償等責任，則爭點三、四本院即無庸再予判斷。又本件事證已明，二造間其餘攻擊防禦方法即核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
肆、假執行宣告部分：本件原告之訴為無理由，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
書記官 柯金珠