臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六一二號
原 告即反訴被告 冠群工程顧問有限公司法定代理人 洪正雄訴訟代理人 林明正律師複 代理人 林育生律師複 代理人 李曉平律師被 告即反訴原告 昭林營造股份有限公司法定代理人 甲○○被 告即反訴原告 昭邦實業股份有限公司法定代理人 甲○○右二人共同訴訟代理人 張世興律師複 代理人 游雅鈴律師右當事人間請求返還定金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告昭林營造股份有限公司新台幣肆拾貳萬陸仟壹佰柒拾叁元，及自民國九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告昭邦實業股份有限公司新台幣壹拾貳萬參仟參佰零壹元，及自民國九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴部分訴訟費用由原告負擔；反訴部分訴訟費用，由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告昭林營造股份有限公司﹑昭邦實業股份有限公司各負擔二分之一。
本判決第二項所命給付，於反訴原告昭林營造股份有限公司以新台幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾貳萬陸仟壹佰柒拾叁元為反訴原告昭林營造股份有限公司提供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於反訴原告昭邦實業股份有限公司以新台幣伍萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣壹拾貳萬參仟參佰零壹元為反訴原告昭邦實業股份有限公司提供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、被告昭林公司應給付原告新台幣六百二十九萬九千五百零九元整，被告昭邦公司應給付原告新台幣九十八萬六千六百九十九元整，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴原告向訴外人長虹工程股份有限公司（以下簡稱長虹公司）承攬Ｅ６０４、集鹿大橋、及４２４標案等三個有關盤式支承及橋面伸縮材料供應之工程，隨即分別就前述三個標案之盤式支承及橋面伸縮縫等材料，向德國在台獨家代理之被告二公司尋求報價，其中Ｅ６０４標、集鹿大橋標案於民國八十六年七月十日原告正式與昭林營造股份有限公司（以下簡稱昭林公司）簽訂買賣合約，而４２４標案亦於八十七年二月十三日正式與被告昭邦實業股份有限公司（以下簡稱昭邦公司）簽訂買賣合約；雙方約定本訴被告二公司自行開立信用狀，及負擔其所生之衍生費用，如匯率變化利息、報關費用等，若任何一方有債務不履行之情事者，需給付對方總價款百分之三十之懲罰性違約金。因系爭買賣標的物係屬重大公共工程中二種材料，除應事先送審通過外；並須與其他工事施工進度相配合；另依該二項材料所需用之時間亦有先後順序放有其特定之採購交貨流程，而本訴原告公司與本訴被告等間除就一般權利義務相與約定外，另特訂定「交貨日期：送審核可後五個月交貨完成」「付款辦法：１．訂金付款10%．．．．」等條款，俾符時需。嗣本訴原告並依約給付本訴被告昭林公司Ｅ６０４標案及集鹿大橋案，按合約總價百分之十計算之定金。
二、Ｅ６０４標案、４２４標案盤式支承之部分及集鹿大橋案之全部買賣標的物：
（一）本訴原告與本訴被告簽立首揭契約後材料文件送審之際，於八十七年四月本訴原告接獲本訴被告口頭通知，因受其他公司財務連累，已無法開立信用狀予德國廠商及請求本訴原告代為開立信用狀，以利其履約，本訴原告見本訴被告財務發生危機而無法履約，不願代其開立信用狀。
（二）嗣本訴原告為避免延宕整體工程而遭業主長虹公司處罰，本訴原告乃向銀行詢問辦理信用額度事宜，銀行答覆需自備貨款百分之十（金額約與定金一致）之自備款始得開立信用狀，本訴原告要求本訴被告賠償因給付不能致本訴原告須自行購買材料所支出之費用，本訴被告昭林公司因無力完全賠償本訴原告所受之損害，除其所開立支集鹿大橋盤式支承墊保證票三萬六千七百五十元，要求暫不提示兌現外，同意將其之前所簽發之定金保證票，先由本訴原告提示以抵銷原告所受之損失，供本訴被告銷帳，本訴原告認為本訴被告既未能依約履行，其自應賠償本訴原告所受之損失，本訴被告等則要求本訴原告退還發票憑以辦理退還前期之營業稅，惟本訴被告所開立之發票，本訴原告業已報帳無法退還，因而開具折讓單供被告昭林公司銷帳；本訴原告未曾與本訴被告等合意解除系爭契約；本訴被告等竟於八十七年九月間以存證信函片面主張解約，本訴被告昭林公司並未說明理由。
（三）本訴原告在本訴被告等拒絕履行及長虹公司多方催促下，為避免延誤工期，自行摸索貿易額度、開具信用狀並主動與德國廠商聯絡，但因未與德國原廠訂約下單，亦不知悉原廠流程、製作時間及本訴被告昭林公司當時向原廠訂貨內容，且本訴被告又拒不協助下，仍獨立完成集鹿大橋盤式支承墊及橋面伸縮縫及Ｅ６０４標盤式承墊之購買。至４２４標盤式支承，本訴原告自行開立信用狀繳付售價百分之十之訂金向德國 MAUPER ＳＯＨＮＥ公司訂購該批貨物，待貨物上船後，本訴被告以獨家代理商向本訴原告請求支付全部貨款，本訴原告經與交涉後，乃給付除訂金外謄餘貨款予本訴被告。
三、Ｅ６０４標案伸縮縫之部分；本訴被告所提之材料文件歷經四次修正，終至八十八年二月初獲業主同意備查，本訴原告旋於二月十日以（入入）冠字第○○二號函通知被告昭林公司依約應於五個月交貨完成（即七月前）。詎料，八十八年五月三十一日本訴原告獲德國公司之傳真表示，因其尚未收到被告之訂金而無法製造，而請本訴原告直接開立信用狀訂貨，嗣幾經交涉後，本訴被告遲至八十八年九月十八日始將上開貨品交付。惟本訴被告昭林公司所附試驗報告進口證明有缺漏，致令業主於八十九年二月十日始完成核備。
四、４２４標案伸縮縫之部分；因４２４標之工期較後，本訴原告乃與本訴被告昭邦公司約定可先行簽訂材料買賣契約，但本訴被告昭邦公司需俟本訴原告與長虹公司簽約後（至八十七年四月四日始簽立），本訴原告始依約給付定金。惟旋即於當月份本訴被告昭林公司財務發生困難，無法履行前揭Ｅ６０４標、集鹿大橋部分之買賣契約，本訴原告以昭林公司與昭邦公司關係密切，擔心本訴被告昭林公司若繼續拒不履行，本訴原告所受之損害將難以估計，是本訴被告昭邦公司向本訴原告要求給付定金時，本訴原告除通知本訴被告昭邦公司需提出發票依正常程序請款外，並要本訴被告昭邦公司保證確能依約履行，否則本訴原告將行使不安抗辯權，詎本訴被告昭邦公司均置之不理，前表示解約嗣越數日復又稱撤回解約云云，本訴原告不得已只得依民法第二百六十五條之規定主張抗辯，以確保原告己身之權益，在本訴被告昭邦公司未提出擔保前，拒絕給付訂金。原告因工程已延宕多時，迫於交貨之壓力，復見被告昭邦公司有欲履行之誠意，本訴原告即在八十九年九月二十日與被告另行協議，將４２４標伸縮縫之定金交付予被告昭邦公司，而被告昭邦公司直迄九十年六月十六日始將文件檢附完備而完成此部分之給付義務，而此已陷於遲延。
五、本訴被告昭林公司應依民法第二百四十九條第三款之規定，加倍返還定金予本訴原告，爰為訴之聲明第一項之請求。按民法第二百四十九條第三款規定：「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」本條定金之性質，係屬違約定金之一種，解釋上應認為係最低損害賠償額之預定。本訴被告昭林公司於簽約後，因財務發生問題無履約，已如前述，造成本訴原告受有財產上重大之損害，故依前述規定，請求本訴被告昭林公司加倍返還違約定金，賠償本訴原告所遭受財產上之損失。而應加信返還定金金額，分別係按Ｅ６０４標案中有關盤式支承合約之八十五萬七千八百五十元、集鹿大橋標案全部合約之二十二萬五千五百六十一元計算，加倍後其數額分別為一百七十一萬五千七百元，四十五萬一千一百二十二元整，共計二百一十六萬六千八百二十二元整。
六、被告等依約應給付懲罰性違約金予原告；按民法第二百五十條第一項規定：﹁當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金﹂、同法第二項本文規定：﹁違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償範圍。﹂依前開規定，當事人可向不履行債務之他方當事人請求除其所受損害部分之賠償外，尚可請求當事人所約定之懲罰性違約金。本訴被告昭林公司無故拒不履行Ｅ６０４有關盤式支承之合約、集鹿大橋標案全部合約，經本訴原告催告後仍置之不理，至今本訴被告昭林公司均未交付前述部分合約之貨物，另外Ｅ６０４標案有關橋面伸縮縫之合約，昭林公司亦有遲延交貨之情形，俱如前述，本訴被告昭林公司實有違約之情事，是依本訴原告與昭林公司所約定之Ｅ６０４、集鹿大橋標案之合約第七條，昭林公司應給付本訴原告合約之懲罰性違約金共計四百五十五萬八千八百六十元。另，本訴被告昭邦公司亦無故拒不履行４２４標案之盤式支承部分之合約，業經本訴原告催告仍不予理會，至今本訴被告昭邦公司亦未交付前述部分合約之貨物，且昭邦公司亦有遲延交付４２４標案中有關德國進口Ｄ型橋面伸縮縫之事實，而此嗣固經雙方另行協議買賣條件，惟違約金之債權於約定之原因事實發生時即已獨立存在，原告既未明示同意接受該遲延之效果，此仍不影響於已獨立存在之違約金債權，本訴被告昭邦公司即有給付遲延之情事，是依本訴原告與昭邦公司所簽訂之４２４標案合約之第六條，昭邦公司應給付本訴原告合約約定之懲罰性違約金，共計一百一十一萬元。
七、本訴被告等各應給付金額之明細臚列於后：
（一）本訴被告昭林公司部分：應加倍返還其所受之定金計二百一十六萬六千八百二十二元整、懲罰性違約金計四百五十五萬八千八百六十元，共計六百七十二萬五千六百八十二元，扣除本訴原本尚未給付予本訴被告昭林公司Ｅ６０４標案中有關橋面伸縮縫之尾款計四十二萬六千一百七十三元，剩餘六百二十九萬九千五百零九元整。
（二）本訴被告昭邦公司：應給付本訴原告懲罰性違約金計一百一十一萬元整，扣除本訴原告尚未給付予本訴被告昭邦公司４２４標案中有關橋面伸縮縫之尾款計十二萬三千三百零一元整，剩餘九十八萬六千六百九十九元整。
參、證據：提出 E ６０４標、集鹿大橋標案之材料供合約書、４２４標案之材料供合約書、定金收據、昭林公司報價單、存證信函、昭林公司傳真文件、長虹公司函、台北銀行匯出匯款證實書暨賣出外匯水單及手續費據、西班牙廠商傳真函暨匯款證明、被告等傳真函文、德國函文、被告所寫存証信函、被告所出具備忘錄、長虹公司函文、原告函文、德國傳真函文、被告函文、被告存証信函、原告存証信函、協議書、備忘錄、被告昭林函文等為證。並聲請傳訊證人翁益龍。
Ｂ、反訴部分：
壹、反訴聲明：
一、反訴原告之訴及假執行之聲請均予以駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、否認有關 E604 標之 D-160 型伸縮縫，反訴原告主張反訴被告有貨款四十二萬六千一百七十三元未給付而構成違約等；反訴被告於八十九年二月在長虹公司及業主（公路局）督導下順利安裝完成，反訴被告隨即將反訴原告昭林公司先前所提供之保証票隨函退還，至於上開伸縮縫之尾款，反訴被告則向反訴原告昭林公司表示，因其未履行 E604 標、集鹿大橋盤式支承合約，且原告已支付 E604 標定金七十三萬六千六百六十四元，是反訴被告對反訴原告告昭林公司有違約金等債權存在，因而向反訴原告昭林公司主張抵銷，是反訴被告並無積欠反訴原告任何貨款。
二、424 標部分：反訴被告與反訴原告昭邦公司已有約定俟與長虹公司簽立契約始行給付。按「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」。民法第二六五條定有明文，反訴原告昭林公司與昭邦公司之法定代理人均為同一人，彼等關係密切，反訴原告昭林公司財務發生困難後，已無法履約已如前述，反訴原告昭邦公司向反訴被告要求給付定金時，反訴被告告除通知反訴原告昭公司需提出發票依正常程序請款外，並要反訴原告昭邦公司保証確能依約履行，否則反訴被告將行使不安抗辯權，詎反訴原告昭邦公司均置之不理，反訴被告依前揭條文主張抗辯，以確保反訴被告已身之權益，在反訴原告昭邦公司財務未見起色前，反訴被告拒絕給付定金，則反訴被告曷來違約可言，況反訴被告見工程已延宕多時，迫於交貨之壓力，復見反訴原吉昭邦公司有欲履行之誠意，反訴被告即在八十九年九月五日將定金交付予反訴原告昭邦公司，是反訴原告昭邦公司指稱反訴被告未交付定金，顯與事實相左，自不足採。
三、有關 424 標橋面伸縮終部分尾款部分：反訴被告當時確有十二萬三千三百零一元尚未給付反訴原告昭邦公司，惟反訴被告在八十八年一月十三日以南港區公所郵局第十一號存証信函主張抵銷，是反訴被告當無積欠反訴原告任何款項，自無違約可言。
參、證據：提出冠群公司函文、南港區公所郵局第十一號存證信函原告公司備忘錄、台北古亭郵局第二一六七號存證信函、台北郵局第七一八五號存證信函、台北南港區公所郵局第三四七號存證信函等為證。
乙、被告方面
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、本訴原告與本訴被告昭林公司之係爭買賣如下：
（一）買賣標的：E6 04 標盤式支承；八十六年七月十日簽約、八十六年八月十五日付訂、八十七年五月五日開銷貨退回折讓單（兌現訂金保證票）。
（二）買賣標的：E60 4 標伸縮縫；八十六年七月十日簽約、八十六年八月十五日付訂、交貨完畢。
（三）買賣標的：集鹿大橋盤式支承；八十六年七月十日簽約、八十六年八月十五日付訂、八十七年五月五日開銷貨退回折讓單。
（四）買賣標的：集鹿大橋伸縮縫；八十六年七月十日簽約、八十六年八月十五日付訂、八十七年五月五日開銷貨退回折讓單（兌現，無後續訂金保證票）。
二、本訴原告與本訴被告昭邦公司之係爭買賣如下：
（一）買賣標的：424 標伸縮縫；八十七年二月十三日簽約、八十九年九月二十日付訂、交貨畢。
（二）買賣標的：424 標盤式支承八十七年二月十三日簽約（原告雖未提示該訂金保證票，但該款項嗣後仍於八十九年九月二十日原告給付 424 標伸縮縫訂金款中扣除）。
三、按「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有庛累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號著有判例。
四、民法第二百四十九條第三款係僅就履行不能而為規定，於給付遲延（不為給付）或受領遲延不適用之（最高法院二十八年滬上字第二三九號、四十三年台上字第六０七號、七十一年台上字第二九九二號判例參照）。是故，退萬步言，縱依原告之主張，本件首揭第一項至第三項之買賣，均無給付不能之情事發生，是本件自無民法第二百四十九條第三款適用之餘地。本訴原告實際負責人翁龍益自承確有收到退回的定金，則本件既非給付不能，本訴原告所收退回之定金，更非給付不能之損害賠償；本件本訴原告既不能舉證證明其主張之事實，本訴原告主張依民法第二百四十九條第三款有關給付不能之規定，而請求加倍返還定金，顯無理由。
五、前述 E604 標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，業經雙方合意解除契約：
（一）本訴原告向本訴被告昭林公司訂購 E604 標案及集鹿大橋標案之盤式支承與伸縮縫材料（各筆材料買賣，均各自獨立），雙方於八十六年七月十日簽訂材料買賣合約在案。本訴原告並依約給付本訴被告昭林公司各筆材料買賣價金百分之十之定金。嗣後，就 E604 標案之盤式支承、集鹿大橋標案之盤式支承及集鹿大橋伸縮縫材料，因本訴原告欲解約，本訴被告昭林公司乃同意為之，經兩造於八十七年五月間合意解除上述三筆材料之買賣契約，由本訴原告領回該三筆材料之定金款，並另由本訴被告製作填載，交由本訴原告蓋章確認之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（以下簡稱折讓證明單）三份，由本訴原告寄還予本訴被告，供本訴被告銷帳之用。E604 標案之盤式支承之定金款（即總價百分之十，下同）為八十五萬七千八百五十元（未稅為八十一萬七千元），業由本訴原告提示兌現本訴被告所交付之同面額支票，並另由本訴原告出具該筆款項之折讓證明單供本訴被告銷帳。
（二）集鹿大橋之盤式支承之定金款為三萬六千七百五十元（未稅為三萬五千元），由本訴原告於另項材料買賣應給付之定金款內，扣除同數額之此筆定金款，並另由本訴原告出具該筆款項之折讓證明單供本訴被告銷帳。
（三）系爭集鹿大橋之伸縮縫 D-240 型之定金款為十八萬八千八百十一元元（未稅為十七萬九千八百二十元），由本訴原告提示兌現被告所交付之同面額支票，並另由本訴原告出具該筆款項之折讓證明單供本訴被告銷帳。
（四）E604 標案之盤式支承、集鹿大橋標案之盤式支承及伸縮縫 D-240 型之材料買賣，既經兩造合意解除，本訴原告領回定金款，並開立折讓證明單，供本訴被告銷帳，兩造間之買賣關係即已消滅。事隔二年有餘，本訴原告竟起訴主張本訴被告無故拒不履約，要求被告應加倍返還定金及總價百分之三十之懲罰性違約金，依上所述，顯無理由。
（五）本訴原告於八十六年七月十日向昭林公司購買上開材料，並依約給付訂金款後，昭林公司隨即準備 E604 標案之盤式支承與伸縮縫材料書面資料交由原告送審。惟嗣後本訴原告不欲向本訴被告訂購而欲解約，擬自行處理或向國外原廠購買，為此雙方多次磋商（期間本訴被告並告知如本訴原告係自行向國外原廠購買，則應自行開信用狀及所需金額），嗣後雙方於八十七年五月間達成協議，除第二項 E604 標案之伸縮縫材料仍保留向昭林公司購買外，其餘第一項、第三項及第四項之材料買賣，由雙方合意解除。至於已解除買賣契約部分，本訴被告僅係道義上從旁協助本訴原告與國外廠商聯絡、洽商。本訴原告與長虹公司何時簽立契約，本訴被告並不知悉，亦與本訴被告無關。且本訴被告倘財務發生危機而無法履約，本訴被告昭林公司又如何能履行 E604 標案之伸縮縫材料買賣案，足見原告之抗辯顯非可採。雙方合意解除契約最晚係在八十七年五月七日（開立折讓單），則原證八號日期為八十七年八月十三日，顯然在雙方合意解除契約之後；又原證九號所要求者交付者，僅有 E604 標伸縮縫之送審資料（註：該部分原本即未解除），是以，原告據此主張雙方未解除契約云云，並無理由。
（六）本訴被告嗣後寄發存證信函，日期分別為「八十七年九月二十二日」及「八十七年十月一日」一節，觀其意旨：「台端與本公司所簽個案均反反覆覆一再變卦，使國外原廠無所依循。…除４２４標之台製產品ＬＳ７０及已收訂金之６０４標伸縮縫外，集鹿橋伸縮縫、集鹿橋盤式支承、６０４標盤式支承及４２４標Ｄ型伸縮縫均聲明解除。」，另略以：「４２４標盤式支承及伸縮縫撤回。另集鹿及６０４標之合約，如前第２１６７號存證信函所述，除原已保留訂金之６０４標伸縮縫外，其他已退回訂金之個案（當時雙方即已同意就該部份解約）前２１６７號存證信函，僅係重申解約意旨，併此敘明」等語，可知被告僅係就前述第一項、第三項及第四項材料買賣案，重申解約意旨，而非另行片面解約。再者，原告撤回解約意思表示乃針對４２４標盤式支承及伸縮縫為之。詎料，原告竟主張被告又另行解約，又撤回解約云云，洵不足採。
六、兩造於八十七年五月間合意解除 E604 標案之盤式支承後，就該部分本訴被告昭林公司僅係道義上從旁協助訴原告與國外廠商連絡、洽商。茲因嗣後業主要求本訴原告所送審之西班牙廠書面文件，必須經我國在西班牙之駐外單位認證，而西班牙廠商位於西班牙之畢爾包，我國在西班牙之駐外單位孫逸仙中心位於馬德里，二地相隔甚遠，須搭乘飛機前往辦理。當時，本訴原告業與本訴被告解約，取回訂金款，西班牙廠商乃要求本訴原告給付其訂金款，始願前往辦理，此乃本訴原告與西班牙廠商間之交易，與本訴被告昭林公司無關。之後，本訴原告所送審之文件資料，最後仍遭業主挑剔而未能審過，原告自行處理，其與西班牙廠商之交易即不了了之。嗣後，因本訴原告對本訴被告積欠伸縮縫材料款未付，屢經催討，均不獲置理，本訴被告自行出面向西班牙廠商交涉，幾經協商，西班牙廠商始將部分款項匯回予本訴被告，因本訴原告遲不給付積欠材料款，本訴被告乃去函向本訴原告主張抵銷。綜上，益證兩造就此盤式支承部分確實業已合意解除契約。
七、424 標盤式支承之材料買賣，本訴原告自簽訂買賣合約後，迄今未給付定金款或任何款項，故本訴被告並無交貨義務：
（一）本訴原告向本訴被告昭邦公司訂購 424 標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，雙方於八十七年二月十三日簽訂材料買賣合約在案。惟嗣後本訴原告就盤式支承部分，始終未依約給付總價百分之十之定金款，履經本訴被告催促，均置之不理。
（二）原告與訴外人長虹公司如何洽談合約、何時簽訂合約，與被告昭邦公司無關，被告昭邦公司亦不知悉。如本訴原告與本訴被告昭邦公司間有所謂「424標案伸縮縫之訂金，須待本訴原告與長虹公司簽約後始需付款予本訴被告」定金條件之約定，理當於合約內有所載明；縱漏未載明，然既有約定，衡情被告昭邦公司亦不可能簽約後一再催促原告給付定金款。況，原告既稱有「需俟原告與長虹公司簽約後，原告始依約給付定金」之約定，又稱「原告與長虹公司於八十七年四月四日即簽立契約」，但直至八十九年九月二十二日始給付；由此益證原告所述不實。
八、E604 標案之伸縮縫 D-160 型及第五項 424 標案橋面伸縮縫之材料買賣，本訴被告昭林公司及昭邦公司均已依約交付本訴原告該材料，並無遲延給付之情事：
（一）有關 E604 標案之伸縮縫之買賣，雙方協議本訴原告應於德國出船前付款百分之四十，因德國原廠原預定出船日為八十八年四月十五日，並於三月十一日為「出船前」之通知，則依上揭協議，本訴原告自應於德國為出船前通知之日即三月十一日付款百分之四十。詎料，本訴原告竟故意曲解「出船日」為四月十五日始需付款，且經被告屢次催告及換票均未置理，從而本訴被告在本訴原告未付款下，始未給付德國廠商款項，並導致德國廠商無法於原定之四月十五日出船，連帶影響原定五個月之交貨期限。此部份履約爭議，本訴被告並曾向本訴原告解釋並履約完畢，本訴原告亦無任何異議。從而，本件契約之履行，乃可歸責本訴原告未按約定於出船前付款百分之四十，才導致到貨期限遲延，非本訴被告之責任。
（二）424 標案橋面伸縮縫之材料買賣，本訴原告與昭邦公司簽定 424 標案之伸縮縫買賣契約後，本訴被告屢屢要求本訴原告應儘速給付訂金，然本訴原告均未置理。惟事後本訴原告因工程延宕，迫於交貨壓力，本訴原告始於八十九年九月二十日與昭邦公司就上開材料再達成採購協議，並於同年月二十二日給付該筆材料買賣之定金款，揆諸雙方交貨之日期為送審核可後五個月，則縱依收受訂金五個月後之履約日期應為九十年二月二十二日止，昭邦公司於九十年一月九日即交付上開材料，自不構成給付遲延。
九、E604 標伸縮縫及 424 標伸縮縫之買賣，本訴原告尚未支付貨款：本訴原告自承尚積欠 E604 標伸縮縫材料款四十二萬六千一百七十三元，惟辯稱因本訴被告就第一項、第三項及第四項材料買賣給付不能，本訴原告有違約金債權存在，已主張抵銷云云，惟上開第一項、第三項及第四項材料買賣契約，業由雙方合意解除，從而，本訴原告主張得以懲罰性違約金之債權主張抵銷，誠無理由；本訴原告自承尚積欠 424 標伸縮縫十二萬三千三百零一元未付，惟辯稱業以存證信函主張抵銷云云，惟本訴原告迄今均未就信函中主張抵銷之債權舉證以實其說，顯見其抗辯誠無理由。
參、證據：提出材料買賣合約、原告實際負責人信函、支票、折讓證明單、系爭４２４標伸縮縫採購協議、折讓證明單、被告公司對原告公司之存證信函、德國廠商解釋函等證物為證。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：
一、反訴被告應給付反訴原告昭林營造股份有限公司新台幣一百八十八萬九千五百七十三元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告應給付反訴原告昭邦實業股份有限公司新台幣一百二十三萬三千三百零二元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、反訴被告向反訴原告昭林營造股份有限公司（以下簡稱昭林公司）訂購 E604 標案之伸縮縫 D-160 型材料，總價款為新台幣（下同）四百八十七萬八千元，懲罰性違約金為總價款之百分之三十；該項材料反訴原告業已交付，而反訴被告迄今仍積欠貨款四十二六千一百七十三元未付而構成違約，此項事實為反訴被告所自承，依約反訴被告尚應給付反訴原告總價款百分之三十之懲罰性違約金即一百四十六萬三千四百元，是故，合計反訴被告應給付反訴原告昭林公司一百八十八萬九千五百七十三元。
二、反訴被告向反訴原告昭邦實業股份有限公司（以下簡稱昭邦公司）訂購 424 標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，總價款分別為二百十八萬九千五百九十五元及一百五十萬四百零六元，懲罰性違約金為各總價款之百分之三十。惟就盤式支承部分，反訴被告悔約，始終未依約給付總價百分之十之定金款，履經反訴原告催促，均置之不理，是反訴被告應給付反訴原告該項材料總價款百分之三十之懲罰性違約金，即四十五萬三千一百二十二元。又，就橋面伸縮縫部分，反訴被告積欠貨款十二萬三千三百零一元違約未付（此事實亦為反訴被告所自承），是依約尚應給付百分之三十之懲罰性違約金，即六十五萬六千八百七十九元。職是之故，反訴被告應給付反訴原告昭邦公司一百二十三萬三千三百零二元（即 453,122元 +123,301 元 +656,879 元 = 1,233,302 元）。
理 由甲﹑本訴部分：
一﹑原告起訴主張：原告向訴外人長虹工程股份有限公司（以下簡稱長虹公司）承攬
Ｅ６０４、集鹿大橋、及４２４標案等三個有關盤式支承及橋面伸縮材料供應之工程，隨即分別就前述三個標案之盤式支承及橋面伸縮縫等材料，向德國在台獨家代理之被告二公司尋求報價，其中Ｅ６０４標、集鹿大橋標案於民國八十六年七月十日原告正式與被告昭林公司簽訂買賣合約，而４２４標案亦於八十七年二月十三日正式與被告昭邦公司簽訂買賣合約；被告昭林公司對於Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，有給付不能之情事，請求被告昭林公司加倍返還定金。被告昭林公司對於Ｅ６０４標伸縮縫之買賣有給付遲延情事，與上開三項工程材料買賣，均應依約給付按總價百分之三十之懲罰性賠償金。被告昭邦公司對於４２４標伸縮縫之買賣亦遲延交貨，對於４２４標盤式支承，亦未交貨，請求被告昭邦公司給付按總價百分之三十之懲罰性賠償金。
二﹑被告昭林公司則以：上開工程材料，其中Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支
承及集鹿大橋伸縮縫之買賣契約業經雙方合意解除，被告並已退回訂金予原告，其中Ｅ６０４標伸縮縫之買賣，被告已依約履行完畢，並無給付遲延情事。被告昭邦公司則以：４２４標盤式支承，被告之所以未交貨，乃因被告未依約給付訂金，４２４標伸縮縫，已依雙方之另行協議履行完畢，亦無給付遲延情事等情置辯。
三﹑原告與被告昭林公司簽訂有下列工程材料之買賣契約，（一）買賣標的：Ｅ６０
４標盤式支承；八十六年七月十日簽約。（二）買賣標的Ｅ６０４標伸縮縫；八十六年七月十日簽約。（三）買賣標的：集鹿大橋盤式支承；八十六年七月十日簽約。（四）買賣標的：集鹿大橋伸縮縫；八十六年七月十日簽約。原告與被告昭邦公司簽訂有下列工程材料之買賣契約，（一）買賣標的：４２４標伸縮縫；八十七年二月十三日簽約。（二）買賣標的：４２４標盤式支承八十七年二月十三日簽約。上開事實，為兩造所不爭執，並有材料買賣合約等為憑，堪認為真實。
四﹑茲兩造所爭執者為：（一）Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋
伸縮縫之買賣，原告開立銷貨退回折讓單取回訂金款，究竟是原告主張之給付不能所生之損害賠償？或係被告昭林公司抗辯之合意解除契約？（二）４２４標盤式支承之買賣，被告昭邦鬆有無交貨義務？（三）Ｅ６０４標伸縮縫及４２４標伸縮縫之買賣，被告二人有無交貨遲延？就上開爭點，茲分述如下：
五﹑關於爭點（一）：
（一）於被告昭林公司未履約交付工程材料前，兩造協議由被告昭林公司退回原告所給付之總價百分之十之訂金，並由原告開立銷貨折讓證明單予被告昭林公司，為兩造所不爭執，並有支票﹑採購協議﹑折讓證明單在卷為憑，堪認為真實。
之所以退回訂金﹑開立銷貨折讓證明單，經訊之證人即負責系爭採購案之原告前任實際負責人翁益龍，其證稱：「八十七年四月被告公司傳真給我們一份文件說他們被倒帳，財務有困難，無法再向國外開信用狀。我們給付的定金，部分退給我們，要我們自行開信用狀到國外，同時也傳真另一份文件要我們直接向國外說明。原來的合約要怎麼辦，都沒有提到。（問：後來有無答應收回部分定金？）我們是可以自行開，但合約還是要他們執行，我們只是代開。我們有一直跟被告討論，合約到底要不要執行？存證信函來來去去，雙方沒有共識。確實有收到退回的定金。我們將此錢當成向國外開信用狀的自備款。．．．
．開出折讓證明單只是要讓被告進項銷貨憑證得以平衡而已，沒有其他用意。
」既「無其他用意」，則原告主張：退回訂金，係為賠償因給付不能所生之損害，即無可採。況原告依約本有先行給付總價款百分之十之義務，被告昭林公司焉有於「無其他用意」情況下無故退回訂金，並由原告開立折讓證明單以供被告昭林公司進項銷貨憑證得以平衡？倘係作為賠償用途，其本不影響被告昭林公司有收取訂金銷貨進項之事實甚明，則反須由原告開立進項發票證明收受此損害賠償金，而非開立銷貨折讓證明單予被告昭林公司證明退回訂金。是本院認兩造此項協議行為，必有一定之用意，而非無意義之法律行為，而其用意即為合意解除契約，由原告自行開立信用狀直接向外國原廠商採購，蓋苟如原告所言，其開立信用狀，僅係代被告開立而已，則不僅將有出賣人給付買賣標的物之契約義務由買受人代為履行之邏輯矛盾，且因係以被告昭林公司與國外原廠商所約定之承購價購買，則其間之差價利潤，將如何歸屬，均有問題，可知原告主張係代被告昭林公司開信用狀向國外原廠商採購云云，並無可採。其係於契約合意解除後，為自己利益自行向國外購買，當可認定。
（二）被告昭林公司曾於八十七年九月二十二日寄發存證信函，以「台端與本公司所簽個案均反反覆覆一再變卦，使國外原廠無所依循。．．．．除４２４標之台製產品ＬＳ７０及已收訂金之Ｅ６０４標伸縮縫外，集鹿橋伸縮縫、集鹿橋盤式支承、Ｅ６０４標盤式支承及４２４標Ｄ型伸縮縫均聲明解除。」，另於八十七年十月一日再次寄發存證信函略以：「４２４標盤式支承及伸縮縫撤回。
另集鹿及Ｅ６０４標之合約，如前第２１６７號存證信函所述，除原已保留訂金之６０４標伸縮縫外，其他已退回訂金之個案（當時雙方即已同意就該部份解約）前２１６７號存證信函，僅係重申解約意旨，併此敘明」等語，可知被告僅係就此三項材料買賣案，重申已合意解約意旨，而非另行主張行使解約權利。原告以此質疑買賣契約未經合意解除，並無理由。
（三）該三項工程材料買賣契約，既經兩造合意解除，且雙方亦無任何請求損害賠償之保留，則原告請求二倍訂金及總價款百分之三十之懲罰性賠償金，為無理由，不應准許。
六﹑關於爭點（二）：
（一）依兩造所簽訂之買賣契約，原告應先行交付總價款百分之十之訂金，原告自簽訂買賣契約後，迄今未給付定金款或任何款項予被告昭邦公司，為原告所不爭執，原告既未履行其給付義務，被告昭邦公司依法本可拒絕為對待給付（民法第二百六十四條第一項但書參照）。
（二）４２４標盤式支承，被告昭邦公司於原告給付訂金前，既可拒絕給付，當無給付不能之可言，原告請求違約或懲罰性賠償，為無理由。
七﹑關於爭點（三）：
（一）按民法第二百四十九條第三款係僅就履行不能而為規定，於給付遲延（不為給付）或受領遲延不適用之（最高法院二十八年滬上字第二三九號、四十三年台上字第六０七號、七十一年台上字第二九九二號判例參照）。關於此項工程材料買賣，被告昭林公司已履行交付買賣標的物完畢，僅主張被告昭林公司關於此項工程材料買賣，有給付遲延情事，其請求二倍訂金之違約賠償，即不應准許。
（二）另原告所提出於因買賣爭議函予被告昭林公司之函件中（參原證十三﹑十四），僅要求被告昭林公司配合工程進度進口材料，施工技術指導及提供按裝說明資料，且已由業主督導下順利案裝完成，均無任何此項材料有給付遲延之用字，此外，原告亦未舉證證明被告昭邦公司關於此項工程材料確實有給付遲延之證明，舉證責任尚有未盡，其主張並無可採。則原告認被告有給付遲延，請求其賠償按二倍訂金計算之違約賠償及總價款百分之三十之懲罰性賠償金，為無理由，不應准許。
八﹑綜上所述，原告本訴之請求，均為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
乙﹑反訴部分：
壹﹑程序部分：
按被告於言辭辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。且反訴原告據以請求之訴訟標的，與本訴之標的，屬同一買賣契約，而相牽連，反訴原告（即本訴被告）提起反訴，自應准許。
貳﹑實體部分：
一、反訴原告昭林公司起訴主張，反訴被告向其訂購Ｅ６０４標案之伸縮縫Ｄ-１６０型材料，總價款為新台幣（下同）四百八十七萬八千元，該項材料反訴原告業已交付，而反訴被告迄今仍積欠貨款四十二六千一百七十三元未付而構成違約，依約反訴被告應給付反訴原告總價款百分之三十之懲罰性違約金即一百四十六萬三千四百元，是故，合計反訴被告應給付反訴原告昭林公司一百八十八萬九千五百七十三元。反訴原告昭邦公司起訴主張：反訴被告向其訂購４２４標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，總價款分別為二百十八萬九千五百九十五元及一百五十萬四百零六元，懲罰性違約金為各總價款之百分之三十。惟就盤式支承部分，反訴被告悔約，始終未依約給付總價百分之十之定金款，是反訴被告應給付反訴原告該項材料總價款百分之三十之懲罰性違約金，即四十五萬三千一百二十二元。另就橋面伸縮縫部分，反訴被告積欠貨款十二萬三千三百零一元違約未付，是依約尚應給付百分之三十之懲罰性違約金，即六十五萬六千八百七十九元。反訴被告共應給付反訴原告一百二十三萬三千三百零二元。
二﹑反訴被告則以：該Ｅ６０４標案之伸縮縫Ｄ-１６０型材料之尾款款四十二六千
一百七十三元，雖尚未給付，但乃因原告昭林公司未履行Ｅ６０４標案、集鹿大橋盤式支承合約，且原告已支付Ｅ６０４標定金七十三萬六千六百六十四元，是反訴被告對反訴原告告昭林公司有違約金等債權存在，因而向反訴原告昭林公司主張抵銷，是反訴被告並無積欠反訴原告任何貨款。４２４標伸縮縫貨款部分，反訴被告雖尚有貨款十二萬三千三百零一元未給付，但與反訴原告昭邦公司已有約定俟與長虹公司簽立契約始行給付。且因反訴原告昭林公司與昭邦公司之法定代理人均為同一人，彼等關係密切，反訴原告昭林公司財務發生困難後，已無法履約，反訴原告昭邦公司向反訴被告要求給付定金時，反訴被告除通知反訴原告昭邦公司需提出發票依正常程序請款外，並要反訴原告昭邦公司保証確能依約履行，否則反訴被告將行使不安抗辯權，以確保反訴被告已身之權益，在反訴原告昭邦公司財務未見起色前，反訴被告自得拒絕給付定金等情置辯。
三﹑反訴原告昭林公司主張反訴被告尚有Ｅ６０４標案之橋面伸縮縫Ｄ-１６０型材
料之尾款款四十二六千一百七十三元未給付，反訴原告昭邦公司主張被告尚未給付４２４標部分橋面伸縮縫貨款十二萬三千三百零一元之事實，為原告所自認，堪認為真實。則反訴被告分別請求反訴被告給付此部分貨款，即分別自起訴狀繕本送達反訴被告翌日起（九十一年二月七日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四﹑關於懲罰性賠償部分，兩造所爭執者，乃反訴被告是否因未給付訂金，及有貨款
未給付，而構成按總價款百分之三十計算之違約懲罰性賠償事由？
（一）按「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，民法第二六五條定有明文。
（二）按反訴原告二人之負責人均為甲○○，且設於同一營業處所，反訴原告昭林公司且將應退回前述反訴原告關於集鹿大橋盤式支承之訂金三萬六千七百五十元，以扣款之方式，自反訴被告應給付予反訴原告昭邦公司之４２４標橋面伸縮縫訂金中扣除，有４２４標伸縮縫採購協議在卷為憑（參本訴原證五），反訴被告主張反訴原告二公司關係密切，財務狀況有共通性，堪可採信。
（三）反訴被告與反訴原告昭林公司因前述之Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，有諸多履約之爭議，證人翁益龍證稱係因「反訴原告昭林公司被倒帳，財務發生困難，無法再向國外開信用狀」。而反訴被告昭林公司於存證信函中則歸咎於反訴被告對於工程材料採購案反覆不定（參本訴原證十），最後由反訴原告昭林公司退回訂金，反訴被告開立銷貨退回折讓單取回訂金款之方式，合意終止契約，已如前述。而合意終止後，雙方對於契約是否終止，猶有爭執（參本訴原證十二﹑十三），是就反訴被告立場而言，其乃認契約仍有效存在，此由證人翁益龍證稱：「（問：四二四標，為何沒有給付定金？）被告（即反訴原告）在八十六年有好幾個案子一起報價，他說這樣才能向國外壓低價錢。．．．．。被告負責人之弟林修翰打電話來催收定金，我們說要開發票來才付定金。結果就是要我們自行開信用狀，就沒有再催了。大概是因為後來對如合開信用狀有爭執，所以才沒有繼續催。．．．．後來有來好幾次存證信函，要我們馬上匯入其帳戶，甚至要我們支付第二、三次的錢。我認為連第一次定金的給付都有爭議，被告到底要不要履約都還沒有確定，我們怎麼可能付第二、三次的錢？因為原、被告定了很多合約，被告挑伸縮縫的部分履行，對於支承的部分卻不履行，我認為這些契約都是相關的，都是為了完成橋樑工程的必要材料」等語，是縱認翁益龍因與反訴被告有密切利害關係，其陳稱反訴原告昭林公司告知伊因被倒帳陷入財務危機云云，無法逕予採認，但其因而懷疑反訴原告財務是否因陷於危機，方藉故不履行契約，應可肯認。況反訴原告昭邦公司對於４２４標部分之工程材料，是否依約履行，先為解除之表示，而後再為撤回解除之意思表示，其反覆均足以使反訴被告因而認反訴原告之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，因而行使不安抗辯權，拒絕自己先行為訂金給付，揆諸上開規定，乃法之所許。
（四）而就材料尾款未給付部分，因對於契約已解除，雙方存有爭議，反訴被告得否因請求違約賠償及懲罰性賠償金而得抵銷材料尾款，及反訴原告是否尚有給付能力，就反訴被告而言，均存有不確定性，而有所疑慮，已如前述，均足使反訴原告陷於不安狀態，其既係行使不安抗辯權，縱事後於訴訟中經評價為此不安狀態並不存在，亦不得因此逕認其有可歸責之事由，換言之，不得因其未為給付即認其有可歸責之違約情形；況反訴原告並未舉證證明上開材料尾款訂有給付確定期限，倘為不確定期限之債務，於反訴原告為催告行為之前，反訴被告當無何給付遲延之可言。
五﹑綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付違約賠償及懲罰性賠償部分，為無理由，不應准許，應予駁回。
參、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙﹑因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、結論：本件本訴原告之訴，為無理由，反訴原告之訴，部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書﹑第八十五第一項但書、第三百九十條第二項﹑第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
民事第六庭 法 官 侯水深右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
書記官 林秀妙