臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二七四九號
原 告 綺華建設事業股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告於原告塗銷坐落台北市○○區○○段二小段二０一、二０一之一、二０一之二地號土地持分各五一八四０分之四三七之本金最高限額貳仟肆佰萬元之抵押權移轉登記之同時，應給付原告新台幣貳仟伍佰萬元，及自民國九十年六月二十三日起至民國九十一年一月九日止，按年息百分之五計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告前於民國八十七年間託人向原告遊說，表示台北市○○區○○段二小段第二Ｏ一地號 (嗣後分割出第二０一之一、二０一之二地號)暨其相鄰數筆土地適合整體規劃，合併興建房屋，其即將取得該二Ｏ一地號土地應有部分五一八四Ｏ分之九四三七，願意提供與原告併同鄰地作整體規劃設計，共同合作興建房屋等語，兩造因此於同年十一月十日簽訂合建契約 (下稱系爭契約)，約定該合建案係以台北市○○區○○段二小段第一八五、二Ｏ一、二Ｏ二之五、二Ｏ
三、二Ｏ六地號土地 (下稱系爭土地)，併為一宗建築基地，除前述第二Ｏ一地號土地之應有部分五一八四 Ｏ分之九四三七由被告負責提供外，由原告於簽約日起二年六個月內整合取得前述基地即五筆土地全部所有人同意合併建築，以申請建築執照，合建期間原告應交付被告合建保證金新台幣（下同）二千五百萬元，同時約定如原告於二年六個月內仍無法取得全部土地所有人同意建築並據而完成建照掛照作業，則原告有權解除合建契約，被告應於解除條件成就之日起一個月內返還前述合建保證金二千五百萬元，逾期並應按年息百分之二十加付違約金，原告簽約後，即依約交付被告合建保證金二千五百萬元，惟經過二年六個月之努力，仍無法獲得全部土地所有人同意合併建築以申請建築執照，乃於九十年五月四日委請林秋萍律師以九Ｏ瑞國字第Ｏ五Ｏ八號函向被告解除契約，並請被告一個月內返還合建保證金二千五百萬元，該解約函係於九十年五月十四日始付郵，並於翌日送達被告，被告於同月二十二日委託薛松雨律師回函表示拒不返還等情，並聲明：㈠被告應給付二千五百萬元，及自九十年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於簽訂系爭契約後，因見房地產持續低迷不振，為避免房屋興建後銷售困難，造成難以估計之損失，故意不依約於二年六個月內積極整合取得上開土地所有人同意合併建築，以消極不作為之方式任令二年六個月經過，依民法第一百零一條第二項之規定，視為條件不成就，條件既未成就，不得解除契約，且依約原告須於簽約後二年六個月內未完成建照掛照作業，方有解除權，系爭契約於八十七年十一月十日簽訂，九十年五月十日期限方屆至，原告縱得主張解除契約，亦應於同年月十一日以後方得行使解除權，原告於同年月四日所為之解除契約意思表示，應不生解除契約之效力，又被告為擔保前開二千五百萬元之保證金，而將對訴外人黃進富就台北市○○區○○段二小段二０一、二０一之一、二０一之二地號土地持分各五一八四０分之四三七之本金最高限額二千四百萬元之抵押權移轉登記與原告，於原告未為塗銷該抵押權移轉登記前，被告亦得拒絕返還該合建保證金，並就此主張同時履行抗辯等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十七年十一月十日簽訂系爭合建契約書。
㈡依上開合建契約書原告負有於簽約日起二年六個月內整合取得系爭土地全部所有人同意合併建築之義務。
㈢原告至今仍未完成系爭土地建照掛照作業。
㈣為擔保系爭合建保證金，被告將其對訴外人黃進富就台北市○○區○○段二小段
二０一、二０一之一、二０一之二地號土地持分各五一八四０之四三七所設定之本金最高限額二千四百萬元之抵押權移轉登記與原告。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於系爭合建契約中原告自簽約日起二年六個月內未能完成系爭土地建照掛照，係原告得行使解除權之約定，或為該系爭契約之解除條件？又若係約定解除權，則原告是否合法行使解除權？㈠按約定解除權，乃契約當事人得於訂立契約時，約定保留解除權；至解除條件乃
限制法律行為效力消滅的條件，即已發生的法律行為於條件不成就時保持其效力，於條件成就時，則失其效力。查系爭契約「壹、土地提供：八、乙方 (即原告) 於本約簽訂日起二年六個月內申請建築執照，如於二年六個月內未完成建照掛照作業，乙方有權解除本契約，甲方 (即被告)應於解除條件成立日起一個月內，以現金或銀行本票一次退還乙方交付甲方之合建保證金，乙方將土地過戶歸還甲方，增值稅由甲方負擔，如乙方逾期未返還前敘 (應為『述』字之誤寫)價金，每逾一日甲方應支付返還年息百分之二十作為違約金。」等語，依該約定中所載「乙方有權解除本契約」、「解除條件」等文字，則系爭土地未能於二年六個月內申請建照掛照，係約定之解除權？或為系爭契約之解除條件？並不明確；然再依系爭契約「肆、合建保證：一、乙方擔保：２：：：甲方於受領乙方交付之第一期合建保證金 (即二千五百萬元)時，應提供本約土地設定與第一期保證金同額之抵押權予乙方以為擔保，如乙方未能完成整合共有人同意建築及取得毗鄰畸零土地合併使用證明或同意建築證明時，雙方同意解除本契約，解約時甲方應即將既收價款一次無息現金返還乙方，同時乙方應將上述設定擔保之抵押權塗銷。：：：」等語，則明確記載原告未能取得共有人合建同意時，僅為系爭契約可得解除之約定，並非系爭契約於該條件成就時當然失其效力之約定；再參以系爭契約除約定由原告整合取得系爭土地全部所有人同意合併建築外，另就取得合建土地申請建築執照後之房屋興建、建築期限、房屋分配等事務亦有約定，即系爭契約實係以兩造間就被告所能提供之部分系爭土地之合建事宜為其主要內容，若以簽約日起二年六個月內原告無法申請系爭土地之建造執照為解除條件，即簽約日起二年六個月而原告未能取得系爭土地之建造執照之際 (即九十年五月十日)，不容兩造評估當時情況，使系爭契約當然於斯時失其效力，此顯與兩造於簽訂系爭契約時以系爭土地上興建房屋並分配之目的不符，是以依兩造簽訂系爭契約全文暨探究簽約時兩造之真意觀之，則系爭契約於簽訂後二年六個月內，原告未能整合系爭土地申請建築執照，應為原告行使解除權之約定，因此被告抗辯原告未能於簽約日起二年六個月內取得系爭土地之建造執照，為系爭契約之解除條件，尚不足採。
㈡次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；又非對話而為意思表示者
，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第二百五十八條第一項、第九十五條第一項前段分別定有明文。又在有相對人的意思表示，其以書面為表示工具時，其發出時點非該書面作成之際，而是使其進入得預期其到達受領者的過程之時，例如將書信投入郵筒，將電報交付於電信局，將文件交與友人送達，皆屬意思表示的發出。（參照王澤鑑先生所著 民法總則第 三六八頁）。查原告未能於系爭契約簽訂後之二年六個月即九十年五月十日完成系爭土地建築執照的申領等情，為兩造所不爭，依前所述，原告自得依約行使解除權。次查，原告主張其於九十年五月四日委請林秋萍律師以九Ｏ瑞國字第Ｏ五Ｏ八號函向被告解除契約，並請被告一個月內返還合建保證金二千五百萬元，該解約函係於九十年五月十四日始付郵，並於翌日送達被告，被告於同月二十二日委託薛松雨律師回函表示拒不返還等情，業據其提出該解除契約律師函、掛號郵件收件回執、台北圓環郵局第四九二號存證信函之律師回函等件為證，則揆諸前開意旨，原告所為解除契約之意思表示，係於九十年五月十四日付郵時發出，即於系爭契約簽訂後二年六個月之九十年五月十日以後，其行使解除權，自合於前述解除權之約定，而該合法發出之意思表示並於九十年五月十五日到達被告時生效，故系爭契約於九十年五月十五日即因原告行使約定之解除權而解除，被告抗辯被告於九十年五月十日之前的九十年五月四日即行使解除權，不合兩造有關解除權之約定而不生效力，尚不足採。
五、再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依民法第二百五十九條所列各款之規定行之。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此規定於當事人因契約解除而生之相互義務，準用之，民法第二百六十一條、第二百六十四條第一項前段分別定有明文。查本件系爭契約既經原告合法行使約定解除權，兩造即負有回復原狀之義務，依系爭契約「肆、合建保證：一、乙方擔保：２：：：甲方於受領乙方交付之第一期合建保證金 (即二千五百萬元)時，應提供本約土地設定與第一期保證金同額之抵押權予乙方以為擔保，如乙方未能完成整合共有人同意建築及取得毗鄰畸零土地合併使用證明或同意建築證明時，雙方同意解除本契約，解約時甲方應即將既收價款一次無息現金返還乙方，同時乙方應將上述設定擔保之抵押權塗銷。：：：」之約定，再依卷附兩造嗣後於八十八年四月二十九日為補充合建契約所簽訂之協議書所載，即由被告先行將其對訴外人黃進富二千四百萬元之債權暨以訴外人黃進富所有台北市○○區○○段二小段二０一、二０一之一、二０一之二地號土地持分各五一八四０分之四三七之本金最高限額二千四百萬元之抵押權一併讓與原告，並辦理抵押權移轉登記，以為合建保證金擔保之協議，是以依前開系爭契約及協議書之約定，原告於解除系爭契約後，兩造分別所負之約定回復原狀義務，為被告應一次返還原告二千五百萬元合建保證金，而原告則應塗銷受讓被告對訴外人黃進富之前開本金最高限額二千四百萬元之抵押權移轉登記，且該二債務，互為對價。因此原告於九十年五月十五日解除系爭契約之後，原告雖得請求被告給付合建保證金二千五百萬元，惟被告既就回復原狀之義務主張對待給付之同時履行抗辯，故於原告塗銷其受讓被告對訴外人黃進富之最高限額本金二千四百萬元抵押權移轉登記之同時，被告方有給付二千五百萬元保證金予原告之義務。
六、末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０判例要旨可資參照。原告主張依系爭契約之約定，於其九十年五月十五日行使解除權後一個月內，被告負一次支付合建保證金二千五百萬元之義務，逾期清償，每逾一日以二千五百萬元之年息百分之二十為違約金等語，且為被告所不爭。惟查，依系爭契約所約定每逾一日以二千五百萬元年息百分之二十為其違約金，觀其真意，實係被告負遲延給付責任時損害賠償之約定，今被告既於本院九十一年一月十日言詞辯論期日時，就原告應塗銷前開移轉抵押權登記之對待給付，主張同時履行抗辯等情，有本院該次期日筆錄在卷可憑，依前開判例意旨，於被告主張同時履行抗辯前，即自九十年六月十六日起至九十一年一月九日止之遲延責任則不得免除。又約定之違約金過高者，法院即得依民法第二百五十二條規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。而其是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院七十九年台上字第一六一二號、七十九年台上字第一九一五號判例要旨可資參照。查兩造約定之前述違約金，斟酌違約給付係金錢，而現今貸、放款利率走低等一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，本院認以該二千五百萬元遲延給付之違約金，以年息百分之五計算為適當。
七、綜上所述，被告抗辯原告行使解除權為不合法，固不足採，惟其抗辯原告為保證金返還之請求時，並應同時為塗銷抵押權移轉登記之對待給付，尚非無據，是原告主張其解除契約，請求被告給付保證金之同時，亦應履行該塗銷抵押權之對待給付。從而，原告本於解除契約後之回復原狀，固得請求被告給付合建保證金二千五百萬元，及自九十年六月二十三日起至九十一年一月九日止按年息百分之五計算之違約金，惟被告既就回復原狀之義務主張對待給付之同時履行抗辯，故於原告塗銷坐落台北市○○區○○段二小段二０一、二０一之一、二０一之二地號土地持分各五一八四０分之四三七之最高限額本金二千四百萬元抵押權移轉登記之同時，被告方有給付二千五百萬元保證金及前開酌減後之違約金予原告之義務。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
民事第五庭法 官 李媛媛右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
法院書記官 林淑玉