臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二七三○號
原 告 辛○○
庚○○○丑○○甲○○己○○壬○○丁○○寅○○癸○○乙○○戊○○子○○共 同訴訟代理人 林廷隆律師被 告 丙○○ 住台北市○○區○○街○巷十九之一號訴訟代理人 官淑森律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地如附圖所示之斜線部分、面積四○平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告應給付原告新台幣陸拾肆萬肆仟陸佰壹拾叁元，及自民國九十年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十年十一月十四日起至第一項土地返還之日止，按月給付原告新台幣壹萬叁仟零壹佰叁拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰壹拾萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰叁拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地如附圖所示斜線部分，面積四○平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）八十萬四千九百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項土地返還之日止，按月給付原告一萬六千二百六十七元。
㈣願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告為坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地所有權人，被告為門牌
號碼台北市○○街○巷十九之一號房屋所有權人，該房屋緊臨原告所有之前揭土地，被告於多年前竟未經原告之同意，擅自於前揭房屋後面加蓋圍牆與鐵皮屋頂之違建房屋，致侵占原告所有如附圖所示斜線部分面積四○平方公尺之土地，原告多次請求被告將地上物拆除，將前揭土地返還原告，被告均置之不理，且被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之前揭土地長達五年以上，消極減免其應支付使用前揭土地之代價，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告拆除前揭土地上之地上物並將土地返還原告，暨依民法第一百七十九之規定請求被告給付按土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定計算相當於五年租金之不當得利八十萬四千九百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前揭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利一萬六千二百六十六元。
㈡被告抗辯其已依時效取得地上權，原告否認之，且台北市大安地政事務所已駁
回被告地上權登記之申請。被告之父姚震中雖於民國六十二年一月十六日即已設籍台北市○○街○巷十九之一號，然無法證明被告之父於六十二年一月十六日即已占有原告所有前揭土地，本件前揭土地上之建物係與台北市○○街○巷十九之一號房屋分離，顯非建築台北市○○街○巷十九之一號房屋時一併建築。被告主張其依時效取得系爭土地之地上權，則其必須先就行使地上權之意思負舉證責任，其次必須就其何時即在如附圖所示斜線部分土地上有建築物，而自有建築物時起，以行使地上權之意思已逾二十年負舉證責任。又依台北市建築師公會之鑑定報告可知本件附圖所示斜線之建物係五十七年十一月以前即已存在，而被告之父係六十二年一月十六日才設籍，故該屋是否為被告之父所建，即頗待商榷，被告應先舉證證明該屋係其父所建。況原告否認被告之父或其前占有人占有如附圖所示斜線部分之土地有行使地上權之意思，蓋其有可能係因其他法律關係如租賃、使用借貸‧‧‧等而占有如附圖所示斜線部分之土地，不能因其占有如附圖所示斜線部分之土地即推定其有行使地上權的意思，所以在被告不能證明前占有人有行使地上權之思，不能將前占有人之占有期間列入計算。被告既未舉證被告之父係何時取得如附圖所示斜線部分之建物？係基於何法律關係取得？是否於取得之始即有行使地上權的意思？被告辯稱其已時效取得地上權，顯不足採。
㈢再者原告依土地法之規定請求相當租金之不當得利並未過高，蓋如附圖所示斜
線部分土地位於台北市○○街之高級住宅區內，距離台灣師範大學、七號公園相當近，該地區內中古屋之房價每坪都有三十餘萬元之價值，新屋更高達每坪四十萬元以上，而原告請求相當租金之不當得利係依申報地價計算，而申報地價只有公告地價之百分之八十，而前揭土地之公告地價每平方公尺五萬一千元，亦僅有公告現值一十五萬八千元的三分之一不到，所以原告請求相當租金之不當得利係遠低於市價，絕未過高。
三、證據：提出台北市○○區○○段二小段一○二地號土地登記謄本、台北市○○區○○段二小段七一二建號建物登記謄本、台北市○○區○○段二小段一○二地號地價謄本、台北市公告土地現值及公告地價查詢系統、台北市大安地政事務所九十年十二月十四日北市大地一字第九○六一五○七八○○號函、土地複丈成果圖各一件、現場照片三幀。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：㈠被告之父姚震中於六十二年一月十六日即已設籍台北市○○街○巷十九之一號
即現被告住所，姚震中過世後，即由被告繼承迄今，是被告占用如附圖所示斜線部分之土地已和平、繼續超過二十年，依民法第七百六十九條、第八百三十二條、第九百四十六條第一項，已時取效取得地上權，被告並於九十年七月向地政機關聲請地上權登記，於同年十月十六補件完畢後公告，原告起訴在後，本院應就被告是否具備時效取得之要件，為實體上裁判。
㈡現今實務上多數見解固認為，民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七
百七十條之結果，行使地上權之意思為地上權時效取得之要件，且民法第九百九十四條僅推定「以所有之意思」，所以地上權意思，就不在推定範圍。惟行使地上權之意思乃內心狀態，占有人舉證本十分困難，致使辦妥時效取得地上權登記案件，猶如鳳毛麟角，實則以客觀占有之事實，推定占有人主觀上有行使地上權之意思者，並不乏其例，如臺灣高等法院台中分院八十二年度上字第五八號判決可供卓參。本件經台北市建築師公會鑑定如附圖所示斜線部分之建物屋齡應有三十三年，足見被告占有已超過二十年，應已符合地上權之客觀取得要件。再占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張，民法第九百四十七條第一項定有明文，如附圖所示斜線部分之建物是否為被告所建，即非本件爭點。再依台北市稅捐稽徵處大安分處函，被告所有建物應課徵房屋稅，其中第一層面積二○點八五五坪，附屬建物一三點四七坪，約四十四餘平方公尺，與本件如附圖所示斜線部分之建物面積相差無幾，應可推知即為如附圖所示斜線部分之建物，被告既於六十一年起即繳納房屋稅，則如附圖所示斜線部分之建物應至遲於六十一年前即已存在。另未辦理所有權第一次登記之房屋，占有人即應推定為原始建築物，苟非有其他證據推翻其非原始建築人，應受推定之保護，原告稱被告應證明如附圖所示之建物為被告所建，顯有誤會。
㈢再被告房屋所屬行政區域固劃歸大安區，惟實際坐落於狹窄小巷，原告以土地法上限推算最高租金，顯屬過高。
三、證據：提出土地複丈成果圖、台北市大安區戶政事務所九十年九月五日北市安戶字第九○六一一五七○○○號函、台北市稅捐稽徵處大安分處六十一年六月二十九日北稽安乙字第九二八八號函各一件；並聲請囑託台北市建築師公會鑑定如附圖所示之建物是否為二十年前所建。
丙、本院依職權履勘現場。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、三款、第二項分別定有明文。查：⒈原告於九十年十月三十一日提起本件訴訟時，係以辛○○、庚○○○、丑○○
、甲○○、己○○、壬○○、丁○○、寅○○、癸○○、乙○○為原告，嗣於九十一年一月三日當場追加戊○○、子○○為原告，顯已將原訴追加，然係依同一基礎事實即被告無權占有原告共有之前揭土地為請求，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，本院認應准許之。
⒉原告於九十年十月三十一日起訴時，其應受判決事項之聲明記載為：「㈠被告
應將坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地如附圖所示斜線部分，面積約四○平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。㈡被告應給付原告九十七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項土地返還之日止，按月給付原告一萬六千二百六十六元。」，嗣於九十一年三月七日具狀陳明其應受判決事項之聲明為：「㈠被告應將坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地如附圖所示斜線部分，面積四○平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。㈡被告應給付原告八十萬四千九百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項土地返還之日止，按月給付原告一萬六千二百六十七元。」，顯已將原訴變更，惟係應受判決事項聲明之減縮及擴張，揆諸前揭規定，本院認亦應准許之。
二、原告起訴主張其為坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地所有權人，被告為門牌號碼台北市○○街○巷十九之一號房屋所有權人，該房屋緊臨原告所有之前揭土地，被告於多年前竟未經原告之同意，擅自於前揭房屋後面加蓋圍牆與鐵皮屋頂之違建房屋，致侵占原告所有如附圖所示斜線部分面積四○平方公尺之土地，原告多次請求被告將地上物拆除，將前揭土地返還原告，被告均置之不理，且被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之前揭土地長達五年以上，消極減免其應支付使用前揭土地之代價，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告拆除前揭土地上如附圖所示斜線部分之地上物並將土地返還原告，暨依民法第一百七十九之規定請求被告給付按土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定計算相當於五年租金之不當得利八十萬四千九百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前揭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利一萬六千二百六十六元等語。被告則以其已時效取得如附圖所示斜線部分土地之地上權，自非無權占有等語，資為抗辯。
三、原告主張其為坐落台北市○○區○○段二小段一○二地號土地所有權人，被告為門牌號碼台北市○○街○巷十九之一號房屋所有權人，該房屋緊臨原告所有之前揭土地，及前揭房屋後面加蓋圍牆與鐵皮屋頂之違建房屋，未經原告同意占用原告所有如附圖所示斜線部分面積四○平方公尺之土地之事實，業據其提出與所述相符之台北市○○區○○段二小段一○二地號土地登記謄本、台北市○○區○○段二小段七一二建號建物登記謄本、台北市大安地政事務所九十年十二月十四日北市大地一字第九○六一五○七八○○號函、土地複丈成果圖各一件及現場照片三幀為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就九十二年四月二日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，即被告是否時效取得如附圖所示土地之地上權？爰將本院得心證之理由分敘如下：
㈠按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條
或第七百七十條之規定，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，而使用他人土地，經過二十年或十年之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，自須由占用人負證明之責（最高法院九十一年度台上字第二二二五號、九十年度台上字第二二一九號、九十年度台上字第一四三四號民事判決參照）。
㈡本件被告主張如附圖所示斜線部分之建物係繼承取得，其父姚震中於六十二年
一月十六日即已設籍台北市○○街○巷十九之一號房屋，其已時效取得地上權云云，固據其提出台北市大安區戶政事務所九十年九月五日北市安戶字第九○六一一五七○○○號函、台北市稅捐稽徵處大安分處六十一年六月二十九日北稽安乙字第九二八八號函一件，並聲請囑託台北市建築師公會鑑定如附圖所示之建物是否為二十年前所建為證。然查，前揭大安區戶政事務所函之內容僅能證明有設籍居住之事實，大安分處函之內容亦僅能證明被告於六十一年六月八日曾申報如附圖所示斜線部分之建物之房屋稅及稅捐稽徵處核定結果，而如附圖所示之建物經本院囑託台北市建築師公會鑑定結果，於五十七年十一月台北市地形圖五十七年版測圖以前即已存在現址，故屋齡應有三十三年以上，有該會九十二年三月六日鑑字第○二二七號鑑定報告書在卷足憑，亦僅能據以證明被告所辯其父姚震中自六十二年一月十六日起即占有如附圖所示土地之事實，惟揆諸前揭說明，均不能推定姚震中即有以行使地上權之意思而占有。此外，被告復未能提出其他證據證明姚震中及其本人於占有如附圖所示斜線部分之土地之始即有行使地上權之意思，是其辯稱以行使地上權之意思而時效取得地上權，即無足採。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還；對於妨害其所有權
者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。被告既未因時效而取得地上權，即無占有如附圖所示斜線部分土地之合法權源，則原告本於所有人之地位，請求上訴人將如附圖所示斜線部分部分、面積四○平方公尺之房屋拆除，並將所占用之土地返還原告，即屬有據，應予准許。
五、又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而土地法第九十七條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第二十五條所明定，又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條亦有明文；土地法第一百十五條復規定，同法第九十七條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之十為限。惟此年息百分之十為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，亦有最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七一號判例可按。查㈠被告占有如附圖所示斜線部分之土地並無正當合法權源，已如前述，其因此受
有相當於租金之損害，原告受有相當於租金之利益，自堪認定。原告主張依民法第一百七十九條不當得利法則，請求被告返還五年即自訴訟繫屬日九十年十月三十一日往前回溯五年至拆除房屋返還土地之日止相當於租金計算之不當得利，即非無據。
㈡如附圖所示斜線部分之土地坐落於台北市大安區，鄰近均建有房屋，且均有人居住，為住宅區，並屬城市地方，自有土地法前揭規定之適用。
㈢又台北市○○區○○段二小段一○二地號土地之公告地價，於八十五年十一月
為每平方公尺五萬四千八百元，於八十六年七月為每平方公尺五萬九千四百元，於八十九年七月為每平方公尺六萬一千元，是申報地價於八十五年十一月為每平方公尺為四萬三千八百四十元、於八十六年七月為每平方公尺四萬七千五百二十元，於八十九年七月為每平方公尺四萬八千八百元，有地價謄本及台北市公告土地現值及公告地價查詢系統查詢資料在卷可稽。本院斟酌如附圖所示斜線部分土地位處於住宅區，業經本院履勘現場無訛，雖屬台北市○○○段，，周邊房價不菲，為眾所皆知之事實，然坐落於永康街七十五巷與青田街二巷之間，隔鄰為審計部永康街公教住宅，並非商業繁榮地段，其上建物為被告住家使用等一切情況，認被告就如附圖所示斜線部分土地所受相當於租金之利益，按年以土地申報地價之年息百分之八計算為適當。
㈣原告丁○○於八十六年十月三十日、原告子○○於八十七年五月十八日、原告
寅○○於八十七年七月二十一日、原告癸○○於八十七年八月三十一日、原告乙○○於八十八年十一月二十九日始取得前揭土地之所有權，應有部分各為十二分之一，有土地登記謄本在卷可按，則按被告占用面積、原告持分狀況、八十五年度迄九十年度之申報地價之年息百分之八計算被告所得相當於租金之不當得利（詳如附表），原告請求被告給付自八十五年十一月一日起至九十年十月三十一日止相當於五年租金之利益六十四萬四千六百一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月十四日起至如附圖所示斜線部分土地返還之日止，按月給付原告一萬三千零一百三十元，並無不合，應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
民事第一庭法 官 陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
法院書記官 高秋芬