臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二七三一號
原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○被 告 中興商業銀行股份有限公司東門分公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付保證金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹億柒仟貳佰陸拾捌萬捌仟肆佰伍拾玖元，及自民國九十年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍仟柒佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億柒仟貳佰陸拾捌萬捌仟肆佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與訴外人昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）於民國八十六年十二月十日簽訂工程合約書，由昆泰公司承攬原告之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接相關工程第六三一標、第六一一標及第六二一標合併標工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）十八億四千八百萬元。昆泰公司依約應提交原告之「履約保證金」一億八千四百八十萬元及二次「預付款保證金」合計一億八千二百五十七萬零九百十六元，則由被告分別出具履約保證金保證書、預付款保證金保證書予原告負責擔保。查履約保證金保證書約定：承包商應繳交之履約保證金由保證人開具本保證書負責擔保繳付，承包商於標得上項工程後，如因承包商之原因致無法簽約或被高公局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經高公局以違約處理時，保證人均負賠償之責；又預付款保證金保證書約定：預付款為承包商所必須償還者，由高公局在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，如無法扣回則承包商須以現金償還之，承包商未能償還時，則由被告支付。查昆泰公司自九十年一月二十九日起除零星出工維護交通設施外，主體工程已完全停工達兩週以上，迭經催促仍未改善，已構成違約，原告遂依約完成接管與逐離事宜，是依前開履約保證金保證書及預付款保證金保證書之約定，被告自應將履約保證金之餘額一億四千七百八十四萬元及預付款保證金之餘額二千四百八十四萬八千四百五十九元給付原告，詎原告以九十年五月三日工九十字第０八六七九－一號函及工九十字第０八六七九－五號函通知被告給付，竟未獲置理，爰依上開履約保證金保證書、預付款保證金保證書之約定，請求被告給付如聲明所示等語。並聲明：（一）被告應給付原告一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，及自九十年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：（一）原告與訴外人昆泰公司間之系爭工程承攬契約既已經原告終止，則昆泰公司之主債務已不存在，被告之保證人責任亦應隨之消滅。（二）系爭工程雖因昆泰公司違約而遭原告終止合約，惟原告另行發包後，經計算尚減少開支達二億三千二百七十六萬零五百十八元，足見原告並無任何損害可言。（三）原告未舉證主債務人昆泰公司之債務有多少。（四）昆泰公司之施工進度已達百分之四十八點零九，故被告之保證責任應縮減至履約保證金之百分之五十一點九一。（五）主債務人昆泰公司對原告尚有保留款八千五百二十八萬二千九百零七元、評值差異三千五百六十一萬一千六百四十九元、第三十五期應付款四百三十六萬五千六百五十一元，共計一億二千五百二十六萬零二百零七元之債權，爰以之主張抵銷。（六）遲延利息部分應自九十年九月三日起算等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與訴外人昆泰公司於八十六年十二月十日簽訂工程合約書，由昆泰公司承攬原告之系爭工程，約定工程總價為十八億四千八百萬元。
（二）昆泰公司依約應提交原告之「履約保證金」一億八千四百八十萬元及二次「預付款保證金」合計一億八千二百五十七萬零九百十六元，由被告分別出具履約保證金保證書、預付款保證金保證書予原告負責擔保。
（三）昆泰公司自九十年一月二十九日起除零星出工維護交通設施外，主體工程已完全停工達兩週以上，迭經催促仍未改善，已構成違約，原告遂依約完成接管與逐離事宜。
四、得心證之理由：
（一）本件兩造於履約保證金保證書約定，昆泰公司應繳交之履約保證金一億八千四百八十萬元由被告開具本保證書負責擔保繳付，如因昆泰公司之原因致無法簽約或被原告解除或終止合約，或昆泰公司未能履約完成經原告以違約處理時，被告均負賠償之責，履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金20%，於第四階段則退還履約保證金40%，本保證書所提供之有效保證金額相等於已繳交原告履約保證金尚未退還之餘額，有原告提出之履約保證金保證書附卷可稽。查原告主張昆泰公司已因本體工程遲延經催告仍未改善，為原告於九十年五月三日接管與逐離而構成違約乙節，為兩造所不爭執，依上開履約保證金保證書之約定，被告自應就尚不應退還昆泰公司之履約保證金餘額負保證責任。次查，昆泰公司違約時之工程施工進度，無論依原告所主張為百分之四十六點一六，或依系爭工程監造單位中華顧問工程司評估為百分之四十一點三二（該司評值之合約金額為二十億二千五百零六萬二千八百十六元，實做金額為八億三千六百六十八萬九千七百零六元，故實做工程進度為百分之四十一點三二，小數點二位以下四捨五入，參該司高雄辦事處以九十一年二月二十日（九十一）中高五甲字第二四二一號函檢送之評值報告），均未達百分之五十，依履約保證金保證書之約定，原告僅須退還昆泰公司履約保證金之百分之二十，從而被告依履約保證金保證書契約，自應就其餘額即履約保證金之百分之八十計一億四千七百八十四萬元，負保證責任，被告抗辯昆泰公司之施工進度已達百分之四十八點零九，故其保證責任應縮減至履約保證金之百分之五十一點九一，核與契約約定不符，要不可採。
（二）另本件兩造於第一、二階段預付款保證金保證書均約定，預付款為原告預先支付予昆泰公司，而為昆泰公司所必須償還者，其償還方式由原告在每期支付昆泰公司之工程估驗款項下扣還，如無法扣回則昆泰公司須以現金償還之，未能償還時，即由被告支付。嗣昆泰公司因違約而為原告於九十年五月三日接管與逐離，已如前述，是原告就其預付昆泰公司之款項而尚未自工程估驗款中扣還者，即得依上開約定向被告請求。再查，原告主張其尚未扣還之預付款計有二千四百八十四萬八千四百五十九元乙節，業據提出經訴外人昆泰公司認章之工程估驗單在卷可證，是被告依前開預付款保證金保證書之約定，自應就該等預付款負清償之責。
（三）被告雖抗辯以：原告與訴外人昆泰公司間之系爭工程承攬契約既已經原告終止，則昆泰公司之主債務已不存在，被告之保證人責任亦應隨之消滅云云，惟查，被告依履約保證金保證書契約所擔保者，乃昆泰公司因可歸責於己之原因致被原告解除或終止合約或經原告以違約處理時，對原告所負繳交履約保證金之債務；而被告依預付款保證金保證書契約所擔保者，係昆泰公司返還無法以工程款扣還之預付款餘額之債務，此觀上開各該保證書契約之約定內容自明，是被告上揭所擔保之主債務，並非是昆泰公司本於承攬契約所為之施作義務，故不因承攬契約終止而消滅，反係因承攬契約終止而發生，否則，被告出具保證書保證昆泰公司因可歸責於己之原因致「被原告解除或終止合約或經原告以違約處理」時，對原告所負繳交履約保證金之債務，以及昆泰公司返還「無法以工程款扣還」之預付款餘額之債務，豈非兒戲？是被告上開抗辯，顯屬無稽。至被告另以：系爭工程雖因昆泰公司違約而遭原告終止合約，惟原告尚減少開支達二億三千二百七十六萬零五百十八元，足見原告並無任何損害而言等語置辯，然兩造間所成立者既為保證契約，則原告請求被告履行保證責任，本院應審究者，厥為主債務已否發生即其內容為何，與損害賠償法之「損害填補原則」尚無所涉，查昆泰公司於違約後，對原告既確有一億四千七百八十四萬元之履約保證金債務及二千四百八十四萬八千四百五十九元之預付款返還債務，業如前陳，上開債務既在被告之保證範圍內，則其依約自應代昆泰公司負履行之責，至原告是否另行發包後即無損害存在，要非所問。
（四）被告另主張以主債務人昆泰公司對原告之保留款八千五百二十八萬二千九百零七元、評值差異三千五百六十一萬一千六百四十九元、第三十五期應付款四百三十六萬五千六百五十一元，共計一億二千五百二十六萬零二百零七元之債權為抵銷。經查：
１、兩造雖於履約保證金保證書及預付款保證金保證書約定被告拋棄抵銷權之行使，惟按「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷」，民法第七百四十二條之一定有明文，且該條依民法債編施行法第三十四條，於修正施行前成立之保證適用之。次按上開保證人之權利，依民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條，原則上不得預先拋棄，且於修正施行前成立之保證亦有適用。查兩造之保證契約雖分別成立於八十六年十二月十六日、八十七年二月十三日、八十七年十月二十二日，有各該保證書在卷可佐，而在民法債編修正施行前成立，惟揆諸前揭說明，被告得以昆泰公司對原告之債權主張抵銷，且此一抵銷權不得預先拋棄，從而上開被告拋棄抵銷權之約定，因牴觸強行法規而無效，被告仍得以昆泰公司對原告之債權主張抵銷。
２、惟民法第三百三十四條第一項前段規定，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，易言之，主動債權及被動債權均須屆清償期，方具備抵銷適狀。查被告主張昆泰公司對原告有八千五百二十八萬二千九百零七元之保留款債權、四百三十六萬五千六百五十一元之第三十五期工程款債權乙節，縱算屬實，惟：
⑴保留款八千五百二十八萬二千九百零七元部分：查原告與昆泰公司約定原告於
每期估驗付款時，保留該期估驗款額百分之十，迄累積至合約總價百分之五為止，做為保留款，以為系爭工程於保固養護期滿前可能生之瑕疵之擔保，有工程合約特訂條款在卷可參，足見須至系爭工程完工保固期間屆滿時原告始有返還保留款之問題。今兩造俱不爭執系爭工程尚未完工，從而昆泰公司請求原告返還保留款之債權尚未屆清償期，被告自無從以之主張抵銷。
⑵第三十五期工程款四百三十六萬五千六百五十一元部分：查原告與昆泰公司約
定在接管及逐離承包商之後，原告毋須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和原告其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款，有一般規範8.10(7) 節附卷可佐，今昆泰公司在原告應給付第三十五期工程款之前，即已因違約遭接管及逐離，為兩造所未爭執，是依上開約定，昆泰公司請求原告給付第三十五期工程款之債權尚未屆清償期，被告以之主張抵銷，尚有未合。
⑶被告雖稱系爭工程承攬契約既經原告終止而消滅，其自不得執上開約定主張昆
泰公司之債權未屆清償期云云，然原承攬契約約定之內容，有為契約關係存續時當事人間法律關係之規範者，亦有為契約關係消滅後當事人間法律關係之調整規劃者，故契約約定內容是否隨承攬關係之終止而失其效力，仍須視各該約定之性質本身而定。查前開有關保留款及第三十五期工程款清償期之約定，乃係本於保留款之性質以及承包商經接管逐離後結算款項應如何支付之約定，揆諸前揭說明，該等約定自不因原告與昆泰公司承攬關係遭終止而同歸消滅，是被告以此抗辯，並不足採。至被告雖又稱上開約定顯失公平，應為無效云云，然前已有言，保留款之性質本即保固養護期間屆滿前發生瑕疵之擔保，故約定於保固期間屆滿始須返還，並無不當；又承包商經接管及逐離後，原告依合約如有何須再付給承包商之款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和原告其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款之約定，其意在於完工後承包商須負之違約損害賠償責任始較能確定，故至完工與養護期滿後再一併結算，以便一次釐清雙方之債權債務關係，亦無到達顯失公平之程度，是被告辯以上開約定無效，亦不可取。
３、至被告雖稱原告實際付予昆泰公司之工程款與監造單位之評值間有三千五百六十一萬一千六百四十九元之差額，原告亦應給付昆泰公司，並主張抵銷云云，惟查，縱原告應給付該筆款項，依前揭一般規範8.10(7) 節之約定，亦須待工程完工與養護期滿後再行結算，其清償期並未屆至。況原告以為給付工程款依據之工程估驗單，均業經訴外人昆泰公司簽認，並未認有何估驗款或給付之工程款與實做價值不符之情事，今被告雖執監造單位中華工程司之評值認兩者間有三千五百六十一萬一千六百四十九元之差距，然前曾提及，依原告提出之工程估驗單所示，昆泰公司之施工進度為百分之四十六點一六，而依前開監造單位中華顧問工程司之評估，僅有百分之四十一點三二，反較原告據以支付工程款之工程估驗單所載者為低，從而原告主張被告所稱之評值差異，僅將原未計價數量部分加入累計估驗數量中計價，而未同時將監造單位評值時所扣除之工程數量予以扣除，並不符實等語，即為可採，被告主張抵銷該等金額並無理由。
（五）綜上所述，昆泰公司因違約經原告接管逐離後，其對原告負有繳交履約保證金一億四千七百八十四萬元，及返還預付款二千四百八十四萬八千四百五十九元之義務，被告復出具保證書擔保上開債務之履行，是原告依保證書契約，請求被告給付上開履約保證金及預付款，自有所據。惟按民法第二百二十九條第一項規定，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，查兩造於履約保證金保證書及預付款保證金保證書中均約定，被告同意一經接獲原告之書面通知即日為給付，是被告應自接獲原告書面通知給付履約保證金及預付款之翌日起負給付遲延責任。查原告主張其於九十年五月三日即已通知被告為給付，固提出九十年五月三日工九十字第０八六七九－一號函、工九十字第０八六七九－五號函為證，惟並未能證明被告係何時接獲該等函件，而被告自承其於九十年八月二十三日收受原告寄發之九十年八月二十一日工九十字第一六九五三號函催告給付之書面通知，是依前揭約定，被告應自九十年八月二十四日起計付遲延利息，被告雖抗辯因該函催告其於十日內提出給付，故應自九十年九月三日起算遲延利息等語，然原保證書契約既已約定於接獲書面通知之日即應提出給付，而觀諸該函稱：請於文到十日內依約將履約保證金及預付款未扣回數額撥付原告帳戶... 依據被告提具之履約及預付款保證金保證書第二條規定：保證人同意一經接獲原告書面通知，即日將上述有效履約保證金及尚未扣回預付款保證金全數給付原告，決不推諉拖延，原告前九十年五月三日已函知被告，請依約儘速繳付，若於期限內未撥付，本局將不再函文，全案逕付民事訴訟等語，可知原告以後函催告被告於文到十日內提出給付，其意在於督促其認為已屆清償期之債務之履行，該十日期限之賦予並無免除已發生之遲延責任或延長清償期之意思，而係警示提起民事訴訟前之最後通牒，是仍認被告應自九十年八月二十四日起加付遲延利息。從而，原告依保證書契約約定，請求被告給付一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，及自九十年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
（六）兩造其他陳述及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，併予敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行。查原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
民事第五庭法 官 歐陽漢菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 曾寶生