臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第三○五五號
原 告 宏祺建設股份有限公司法定代理人 乙○○○被 告 甲○○
丙○○右當事人間請求回復原狀等事件，經臺灣士林地方法院裁定移轉管轄前來，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳仟伍佰參拾柒萬捌仟肆佰貳拾伍元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本案事實經過：
（一）緣原告宏祺建設股份有限公司（下稱宏祺公司）前曾於民國八十六年十二月十日與被告甲○○與丙○○夫婦二人（以下稱「被告等」或「被告」），就被告所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號等土地（以下稱「合建基地」）之合作開發並建築房屋等事宜，簽訂「芝山段案合作備忘錄」（以下簡稱合作備忘錄），約定由原告提供不動產開發之專業經驗及能力，為被告妥擬可行節稅規劃後，由原告為被告等二人先行代墊各種費用，於合建基地上，先為被告興建自用型住宅乙棟，其後再由原告為被告擬具具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務（其具體之事務內容，請詳後述），原告更且負責將雙方已談定之合建事宜細節，多次草擬完成「合作興建房屋契約書」草稿，交付被告審閱，擬預備供由雙方據以簽約，以便確定雙方所有合建細節，藉憑雙方執行合建房屋之依據。
（二）原告公司與被告簽訂前開合作備忘錄後，即積極依據合作備忘錄約定意旨，執行相關事宜，就原告公司所為之土地開發合建事項及支出之相關費用說明如下：
１、原告為被告委請建築師設計並為被告興建符合日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築改良物乙戶（參原證一末頁「委刻印章同意書」），該自用住宅建照號碼為台北市政府八七建字第三九二號；門牌號碼：台北市○○路○段○○弄○○號），交由被告使用，原告為此為被告支出建築師委託設計費及興建自用住宅所需之工程款等共計新台幣三百一十一萬四千四百一十三元（相關支出憑證見原證二）。
２、原告另為未來雙方之合建事宜，及未來新建房屋之建材與設備等興建問題，積極向被告提出詳細之規劃方案。於簽訂「合作備忘錄」後，原告公司亦於八十八年二月二日，向被告等提出第一份正式之「合作興建房屋契約書」，交由被告審閱，該契約書第三條第二項仍載明：「（一）本合建房屋一樓底版RC完成時，退還乙方（原告）新台幣．．．萬元整保證金。（二）本合建房屋頂層頂版RC完成時，退還乙方（原告）新台幣．．．萬元整保證金。」，第六條亦仍係「甲方（即被告）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全之處分權，且土地無三七五減租之適用情形，或與第三者有任何糾葛情事。」，其內容與八十六年十月二十二日之「芝山段合作案書面報告（第一次）」相同，是證，本案「合建房屋之建材須為RC（鋼筋混凝土）」及「合建基地須產權清楚」之約定，自雙方開始洽商迄簽訂合作備忘錄後，自始至終均未更改。
３、嗣被告於審閱前開八十八年二月二日之「合作興建房屋契約書」後，提出經其修正後之影本予原告公司，依被告所稱，其上修改之字跡係被告之律師所為（按經律師審閱後，就前開「合建房屋之建材須為RC（鋼筋混凝土）」及「合建基地須產權清楚」兩項約定，被告仍未為任何變動，見原證八）。原告旋即依被告指示，配合加以修改。
４、雙方並協議，為協助被告購買畸零地，被告得向原告公司要求提前支付全部保證金，其餘不足部份亦由原告公司代墊，此有原告公司於八十八年九月六日將修改後之內容，作成「忠誠案合作興建房屋契約書備忘錄」可稽。故原告公司依合作備忘錄雖無為被告取得畸零地所有權之義務，然為使雙方合建計畫得以順利進行，原告公司乃應被告之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被告辦理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條規定，給付被告等全額合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零地之款項。此項金額均由原告公司分別以支票匯款或轉帳匯款方式給付予被告，並由被告以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地，此有地主開具予被告丙○○之收據、被告丙○○與地主簽訂之房地買賣契約書及丙○○開立之支票可稽。由於原告公司之全力協助，使被告最終取得該等畸零土地之所有權（相關支出明細及支出憑證同原證二）。
５、原告公司並於八十八年十月五日再度向被告等提出雙方協議後之「合作興建房屋契約書」修正版本。
（三）據上所述，實際上原告公司與被告均已陸續進行相關之合建事宜，然雙方嗣後卻遲未能完成簽訂「合作興建房屋契約」之書面，究其原因，係由於被告於購買畸零地期間，曾向原告表示待其購得全部畸零地後始行簽約，原告信其所言，故雙方間本應簽署之書面合建契約，始因之暫緩辦理簽署，惟原告認為，此一暫緩動作，應並不影響雙方業已口頭約定並於「合作備忘錄」中載明合建意旨之合建契約之成立與效力。故於原告協助被告取得合建所需之畸零土地之後，於雙方尚未簽署書面合建契約之情形下，原告仍繼續規劃未來合建房屋，而雙方並仍繼續執行約定之合建計畫。為此，雙方乃以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，並由原告公司先行代墊相關之設計費用。於張建築師設計完成，原告即將設計圖樣交付被告過目，經被告同意，並由被告於土地使用同意書上「親自用印」之後，原告始持以向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照。自雙方合力完成合建之相關事宜，顯見雙方確有合建之意思表示。嗣後，因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，此有「申請書」上由被告甲○○、丙○○二人親自用印之資料可稽。嗣經都發局完成審查，提出修正建議意見，並以八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函函知被告甲○○後，被告亦轉知原告要求設計建築師應依都發局之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部之修正之後，建築師進而請求被告等補行於修正後文件上蓋章用印，惟被告屆此時，竟無故拒絕配合用印，以致原告已完成之合建房屋設計案，至今無法繼續依照相關建管程序，向台北市政府申請核發建築執照。原告在本案久懸未決之情形下，不得已始而與張道治建築師約定解除設計契約，並因之而支出合建工程設計案之費用，共一百六十六萬五千元（相關支出明細及支出憑證，同原證二）。
（四）本案自雙方開始接洽本件合建案，並繼而簽訂「合作備忘錄」之後，原告公司無不秉持雙方合建意旨及誠信原則，為被告辦理代墊設計、辦理、興建自用住宅等合建事務之費用，甚且更依被告請求，將未來始須給付之合建保證金，提前給付予被告，提供被告購買合建所需畸零地之用。惟被告竟無故拒絕於台北市政府都市發展局所為審查修正建議書相關文件上用印，致使本合建案無法繼續辦理申請建照手續。
（五）抑有進者，原告公司與被告之間，曾就合建有關事項，於八十六年十月二十二日作成並向被告提出「芝山段合作案書面報告（第一次）」。於此次書面報告內容中，由原告公司所撰寫之「合作興建房屋契約書」建議稿（見原證五之目錄第六項及第二十五頁），其中第六條即載明：「甲方（即被告）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全之處分權，且土地無三七五減租之適用情形，或與第三者有任何糾葛情事。」，故而被告即應於八十六年十月時，即已知悉原告公司對於合建基地必須「產權清楚」之要求，且其對此項要求亦未曾異議，故而被告除負有應依約塗銷於合建土地上原所設定之抵押權外，更不得再有違反「合建土地應產權清楚」之約定義務，其理自明。惟被告竟反其道而行，既未塗銷抵押權（向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權融資借款），亦更於雙方達成簽訂合建契約合意時，以合建基地，即台北市○○區○○段二小段四五二號、四七一之一號土地，於九十年三月十四日轉向華南商業銀行設定抵押辦理鉅額借款。由於被告於約定合建房屋之基地上設定抵押之行為，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權清楚」之意旨嚴重牴觸，為此，原告乃於九十年一月十六日，委由律師以台北古亭郵局第一八六號存證信函，函請被告等應於函到十日內塗銷於合建土地上之抵押權設定登記，並與原告簽訂合建契約。惟被告始終未能依照約定意旨，於指定期限內，先行塗銷由被告設定之抵押權登記，亦未依原告請求，提出塗銷抵押權所需證件，以備雙方簽約後，由原告辦理塗銷合建土地上抵押權事宜，致本合建案無法繼續進行，原告前所付出之心血，盡付流水。
（六）依前所述，雙方於簽訂「合作備忘錄」時，業已約定由被告提供土地、由原告公司為其興建房屋，並於「合作備忘錄」中確定合建後之房地分配比例，顯見雙方對於合建契約之必要之點業已於簽訂「合作備忘錄」時達成合意，而口頭成立合建契約。嗣後被告卻「無故」拒絕簽訂經雙方往來協議多次之書面合建契約，並「無故」拒絕配合於修正後之建照申請文件上用印，其後，經原告發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約，據此，雙方所簽之「合作備忘錄」合約關係，及業已口頭約定成立之合建契約，顯然存有純為可歸責於被告之事由，未能履行而應予解除之情形。依民法第二百二十九條第二項、二百五十九條、第二百六十條規定，原告曾以九十年七月十七日之起訴狀，作為解除契約意思表示之送達，並進而請求被告負回復原狀之義務，亦即被告應返還原告前所給付之一千九百一十萬元合建保證金，以及原告所代墊之各種款項及其利息。
二、本案雙方之間確有「合建建物之合意」：民法第一百五十三條第二項規定，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。本件雙方雖未簽訂完整之書面合建契約，惟於實際上，基於下述說明，本案兩造之間，確實已經依法成立合建契約關係，並而有約束雙方之效力：
（一）原告宏祺公司與被告等自八十六年十月中旬起，即開始接洽商談合作開發被告所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號、四七一號土地（以下稱「合建基地」）並於上合作興建房屋等事宜。其中最明顯的約定內容之一，為於該「合作興建房屋契約書」建議稿第三條第二項即已載明：「（一）本合建房屋一樓底版RC完成時，退還乙方（原告）新台幣．．．萬元整保證金。（二）本合建房屋頂層頂版RC完成時，退還乙方（原告）新台幣…萬元整保證金。」，顯見依雙方協商，對於屬於締約之重事項：合建材料與結構，已約定為「RC（即鋼筋混凝土）」。又雙方對於房地之分配比例為被告取得合建完竣後地上建築物價值之百分之六十五，原告公司取得百分之三十五，此有該「合作興建房屋契約書」建議稿第五條可稽，觀此對於重要事項之約定，即可顯見雙方已就重要之點已然達成意思表示一致。
（二）原告公司復於八十六年十一月十九日提出「芝山段合作案書面報告（第二次）」予被告，將雙方當時已達成之共識載明於報告中（例如：先解決自用住宅優惠稅率，另因合建基地中之芝山段二小段四七○地號、四七一地號土地係畸零地，為便利未來合建，必須取得完整土地始有實益，故雙方同意先解決畸零地問題），並提出前述共識之擬辦程序供被告參考，另原告公司亦提出雙方立約基礎之「合作備忘錄」初稿，經雙方協議後，同意將原規定於該「合作備忘錄」初稿第三條之「乙方（即原告公司）願以其之專業條件代為甲方（即被告）擬訂及出面洽辦有關所有土地鄰地（即畸零地）相關事宜。」等字刪除（原證六第十五頁），亦即原告公司僅須代被告擬訂策略、出面洽辦所有土地獲准自用住宅優惠稅率之相關事宜並代墊相關費用，而有關洽商購買畸零地之事宜，則由被告自行處理。
（三）其後，雙方於八十六年十二月十日，依先前原告為本合建案向被告提出之二次書面報告內容，簽訂「合作備忘錄」，約由原告提供專業經驗及能力，為被告妥擬可行之節稅規劃後，先由原告墊付各種費用，於合建基地上為被告興建自用住宅乙戶，該「合作備忘錄」第六條亦載明：「本合作備忘錄為雙方合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為65/35分【即甲方（被告）取得建妥完竣後房地之65%，乙方（原告公司）取得建妥完竣後房地之35%】外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、平面、外觀則以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之）。皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之。」。是以，雙方於簽訂「合作備忘錄」時，業已約定由被告提供土地、由原告公司為其興建房屋，並於「合作備忘錄」中確定合建後之房地分配比例（被告取得合建完竣後房屋價值之百分之六十五，原告取得百分之三十五），顯見雙方對於合建契約之必要之點業已於簽訂「合作備忘錄」時達成合意，故雙方間之合建契約，已因「合作備忘錄」之合建基礎及雙方約定房地之分配比例而成立。縱使事後未簽訂書面契約，雙方就相關爭議亦應秉持「合作備忘錄」第六條所載「皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之」（即誠信原則）之精神解決。
（四）綜上，依前述雙方業已陸續進行本合建案之相關「細節」工作及其約定內容以觀，雙方確實已就合建意旨中之「必要之點」之意思表示，其意思業己一致，從而依據民法第一百五十三條第二項規定，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，因之，本案之雙方雖未簽訂完整之書面合建契約，惟於實際上，應認雙方確實已經依法成立合建契約關係。
三、為說明本案兩造之間確有「合建房屋」之合意，原告茲進一步再將兩造間之「合建事務互動情形」，按照時序發展經過，排列並說明於後：
（一）八十六年一月二十日被告持雙方擬合建房屋之基地（台北市○○區○○段二小段四五二號、四七一之一號土地），向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權融資借款。
（二）八十六年十月二十二日原告公司向被告提出「芝山段合作案書面報告（第一次）」：由該報告目錄第六項「合作興建房屋契約書」建議稿可知：
１、合建之基地需產權清楚（請參「合作興建房屋契約書」建議稿第六條）。
２、雙方協商之合建材料為RC（即鋼筋混凝土）（見「合作興建房屋契約書」建議稿第三條第二項）。
３、雙方對於房地之分配比例為被告取得合建完竣後地上建築物價值之百分之六十五，原告公司取得百分之三十五（見「合作興建房屋契約書」建議稿第五條）。
（三）八十六年十一月十九日原告公司向被告提出「芝山段合作案書面報告（第二次）」：雙方同意先解決自用住宅優惠稅率及畸零地問題，原告公司提出雙方立約基礎之「合作備忘錄」初稿。
（四）八十六年十二月十日雙方簽訂「合作備忘錄」：
由「合作備忘錄」第六條可知，雙方於簽訂「合作備忘錄」時，業已約定由被告提供土地、由原告公司為其興建房屋，並於「合作備忘錄」中確定合建後之房地分配比例（被告取得合建完竣後房屋價值之百分之六十五，原告取得百分之三十五），顯見雙方對於合建契約之必要之點業已於簽訂「合作備忘錄」時達成合意。縱使事後未簽訂書面契約，雙方就相關爭議亦應秉持「合作備忘錄」第六條所載「皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之」（即誠信原則）之精神解決。
（五）八十七年七月二十九日原告為被告委請建築師設計並為被告興建符合日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築改良物乙戶（即原證十六，建照號碼：台北市政府八七建字第三九二號；門牌號碼：台北市○○路○段○○巷○○號），共計支出新台幣（下同）三百一十一萬四千四百一十三元（相關支出憑證請參見原證二）。
（六）八十八年二月二日原告公司向被告等提出第一份正式之「合作興建房屋契約書」：仍維持「合建房屋之建材須為RC（鋼筋混凝土）」及「合建基地須產權清楚」之約定。
（七）八十八年三月一日被告向台北市稅捐稽徵處士林分處申請按自用住宅用地稅率課徵地價稅。
（八）八十八年八月間被告修改「合作興建房屋契約書」部分內容，但未更改「合建房屋之建材須為RC（鋼筋混凝土）」及「合建基地須產權清楚」兩項約定。
（九）八十八年九月六日原告公司將被告修改後之內容，作成「忠誠案合作興建房屋契約書備忘錄」。
（十）八十八年十月五日原告公司再度向被告提出雙方協議後之「合作興建房屋契約書」修正版本。
（十一）八十八年十月至八十九年二月原告公司應被告之要求，協助被告辦理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」（見原證三）第三條規定，提前給付被告「全額」合建保證金一千九百一十萬元（契約原規定分三期給付），並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零地之款項。
（十二）八十九年三月起被告利用原告公司給付之合建保證金，以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地。
（十三）八十九年四月二十日雙方以共同起造人名義委託張道治建築師辦理建築設計事宜，並由原告公司先行代墊費用，建築師設計完成後，交付被告過目同意，並由被告於土地使用同意書上「親自用印」。
（十四）八十九年五月三日雙方向台北市政府建設局建管處正式送件申請建照，並加會台北市政府都市發展局申請審議本案都市設計及土地使用開發許可。
（十五）八十九年五月三十日台北市政府都市發展局以八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函函覆應修正部分設計，以符合建築相關法令。
（十六）八十九年六月八日雙方就「產權清楚」乙事交換意見，並擬約台新銀行人員討論相關問題。
（十七）八十九年八月二日原告公司請建築師依該建議修正設計，並請被告等補行蓋章，惟不知何故，被告竟拒絕配合用印，致原告不得已而與張道治建築師解除設計契約，因而於該新建工程設計案，共支出一百六十六萬五千元。
（十八）八十九年九月二十五日原告公司向被告提出「合作興建房屋契約書」修正版本（見被證二）。
（十九）八十九年十月二十四日被告約台新銀行忠誠分行放款科人員與原告公司協商貸款事宜，台新銀行要求興建房屋時，原告公司必須擔任連帶保證人，另要求營造廠放棄法定抵押權（即放棄優先受償之權利）。因原告公司不能為保證業務，亦無法強制要求營造廠放棄法定權利，故協議不成。
（二十）九十年一月十六日原告公司委請律師以台北古亭郵局第一八六號存證信函，函請被告等塗銷於合建土地上之抵押權設定登記，並儘速與原告簽訂合建契約。
（二一）九十年三月十四日被告再度持合建基地轉向華南商業銀行設定抵押辦理借款。
由前述洽談合約過程可知，雙方確實已成立合建契約關係：
綜前所述，雙方於簽訂「合作備忘錄」時，業已約定由被告提供土地、由原告公司為其興建房屋，並於「合作備忘錄」中確定合建後之房地分配比例，顯見雙方對於合建契約之必要之點業已於簽訂「合作備忘錄」時達成合意，故雙方間之合建契約，已因「合作備忘錄」之合建基礎及雙方約定房地之分配比例而成立，嗣後，雙方亦已陸續進行本合建案之相關「細節」工作，依民法第一百五十三條第二項規定，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。亦證雙方雖未簽訂完整之書面合建契約，惟於實際上，雙方確實已經依法成立合建契約關係。
四、雙方所簽訂之「合作備忘錄」及業已口頭約定成立之合建契約，均因可歸責於被告之事由未能履行而應予解除：
如前所述，雙方之合建契約關係業已成立，原告公司亦已依合建意旨及誠信原則，為被告代墊設計、辦理、興建自用住宅之費用，甚且依被告之請求，將未來始須給付之合建保證金全額提前給付予被告，供被告購買合建所需畸零地之用，惟被告卻以須購得全部畸零地為藉詞，拖延與原告公司簽訂書面合建契約，尤有甚者，被告復無故拒絕於台北市政府都市發展局所為審查修正建議書相關文件上用印，致使本合建案無法繼續進行。甚且，被告更繼續將原向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權以融資借款之合建基地，於九十年三月十四日轉向華南商業銀行設定抵押辦理鉅額借款，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權清楚」之意旨嚴重牴觸，經原告發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約，據此，雙方所簽之「合作備忘錄」及口頭約定成立之合建契約，顯已因可歸責於被告之事由未能履行而應予解除。原告自得依民法第二百二十九條第二項、二百五十九條、第二百六十條規定，以九十年七月十七日之起訴狀作為解除契約意思表示之送達，進而請求被告負回復原狀之義務。
五、退萬步言，縱認雙方未成立合建契約關係，被告亦應依民法第二百四十五條之一「締約上過失」之規定就原告之損害負賠償責任：
（一）八十八年四月二十一日增訂民法第二百四十五條之一：「Ⅰ、契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。Ⅱ、前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」。其立法理由為：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項。」。
（二）故縱認雙方並未成立合建契約關係，然原告於準備或商議訂立契約之過程中，已積極提出合作書面報告、「合作興建房屋契約書」建議稿、並代墊費用為被告委請建築師設計自用住宅節稅，甚且依被告之請求，將未來始須給付之合建保證金全額提前給付予被告，供被告購買合建所需畸零地之用，豈料，被告竟無故不與原告簽訂書面合建契約，並遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷，核其行為，顯然違反誠實及信用方法，依民法第二百四十五條之一第一項第三款規定，被告自應對非因過失而信契約能成立致受損害之原告公司，負損害賠償責任。
（三）再退步言之，民法第一條規定：民事依本法，本法未規定者，依法理，無法理者，依習慣。查八十八年四月二十一日增訂民法第二百四十五條之一規定，縱使在本事件之後始新訂，惟該項新訂法律規定，乃係總則性規定，其性質並非不得謂為民法第一條所指之「法理」，而得據此引用作為審斷本案兩造爭議之判斷法則，此一認事與用法，並無不妥之處，併此說明。
六、原告就所受損失，原於起訴狀內檢據說明所得請求被告賠償之金額原為二千七百零五萬零八百一十九元（NT$27,050,819.00）。惟經原告進一步依據相關支出憑證，詳加計算損失額度後，原於訴之聲明所述之請求金額，應縮減成為：貳仟伍佰參拾柒萬捌仟肆佰貳拾伍元（NT$25,378,425.00），為此謹檢呈重新計算後之「代墊款內容及計算表」乙件（見原證十七），並依序於其後以附件檢附相關支出項目之支付憑證（詳如原告附件一之一至附件三之四）（至於「代墊款內容及計算表」第四項「保證金」欄之支付憑證，則請參考九十一年三月二十六日由原告所提出之民事書狀中所附呈之原證七至原證九所附支出憑證），併此陳明。
叄、證據：提出下列證物為證：
原證一：芝山段案合作備忘錄影本一份。
原證二：忠誠路案明細帳一件。
原證三：合作興建房屋契約書（八十八年二月二日製）影本一份。
原證四：台北古亭郵局第一八六號存證信函影本一件。
原證五：芝山段合作案書面報告（第一次）影本一份。
原證六：芝山段合作案書面報告（第二次）影本一份。
原證七：芝山段合作興建房屋契約書影本一份。
原證八：忠誠案合作興建房屋契約書備忘錄影本一份。
原證九：匯款申請書三件、支票四件、收據一件、土地增值稅繳款書一件（均影本）。
原證十：劉順發出具之收據影本一件。
原證十一：房地產買賣契約書影本一份及丙○○簽發之支票影本八件。
原證十二：合作興建房屋契約書（八十八年十月五日製）影本一份。
原證十三：八十九年五月三日申請書影本一件。
原證十四：台北市政府都市發展局八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函影本一件。
原證十五：台北市○○區○○段二小段四五二地號土地登記謄本影本一件。
原證十六：台北市政府工務局八七建字第三九二號建造執照影本一件。
原證十七：原告「代墊款內容及計算表」乙件。
原證十八：台北市○○區○○段二小段第四五二地號土地登記謄本一件。
原證十九：台北市○○區○○段二小段第二三六八四號建物登記謄本一件。
原證二十：台北市○○區○○段二小段第四五二之二地號土地登記謄本一件。
原證二十一：台北市○○區○○段二小段第四七一之一地號土地登記謄本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
Ⅰ、本件兩造不爭執之部分：
一、兩造曾於八十六年十二月十日簽訂「合作備忘錄」。
二、兩造並未簽訂任何「合建契約」。
Ⅱ、本件有爭執之部分：
一、關於程序事項：
（一）原告起訴，原係依民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條之規定，主張解除契約並回復原狀，及請求賠償因被告遲延給付致原告所生之損害，其訴訟標的應係回復原狀請求權及債務不履行之損害賠償請求權二者。然原告復於九十一年六月十一日行調查證據程序時，預慮其前開請求無理由，而備位主張依民法第二百四十五條之一之規定，被告應負締約過失之損害賠償責任，其訴訟標的係本於該條規定所生之損害賠償請求權，是其於前開調查證據程序所為之主張，核其性質，應屬訴之追加，當無疑義。惟查：
１、按訴狀送達後原告為訴之追加，除合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第二百五十五條第一項訂有明文。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨參照。
２、復按民法第二百四十五條之一有關締約過失之規定，乃獨立於侵權行為責任及契約責任之法定之債，其締約過失責任之發生，係於契約不成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有該條第一項各款情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，其要件事實與同法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條之規定，係於契約成立生效後，因債務人遲延給付，而債權人主張解除契約並回復原狀及請求損害賠償，其要件事實，迥然不同。是追加之訴與與原訴之主要爭點並不具共同性，其所需之證據資料亦尚待提出調查，而與原訴之證據資料並不具有一體性，是追加之訴與原訴請求之基礎事實並非同一。
３、又本案歷經多次審理，兩造之爭點亦集中於所簽訂備忘錄之性質及原告有無解除契約請求回復原狀並請求損害賠償之權，詎原告追加提起締約過失之損害賠償之訴，然就其要件事實尚待踐行調查證據程序，實屬有礙被告之防禦及訴訟之終結。
（二）綜上所陳，且原告亦其他無合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款至第六款之情形，被告又表示不同意，是其追加之訴應為不合法，合先陳明。
二、關於實體事項：
（一）原告可否解除系爭合作備忘錄？「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」最高法院六十一年台上字第九六四號，著有判例。被告之所以與原告僅簽訂合作備忘錄，而不直接簽訂合建契約，乃因本合建案所涉關係複雜金額龐大，因此於雙方細部條件合意之前，實不宜草率簽訂合建契約。事實上僅就該備忘錄約定之有限事項，亦無從涵蓋龐雜之合建契約所涉關係，雖然於備忘錄中約定雙方日後分得房地比例，然而就雙方簽訂備忘錄當時之真意，當指若將來進一步簽訂合建契約時，雙方所約定之合作條件。焉能僅以有此約定即率予認定合建契約業已成立，原告如此解釋，不但本末倒置且置雙方訂定備忘錄之本意於不顧。綜上所陳，合建契約尚未成立，原告無從解除不存在之合建契約。另按解除權之發生原因，有由法律規定者，即謂之法定解除權，例如民法第二百五十四條至第二百五十六條因遲延給付或給付不能所生之解除權；亦有由當事人於契約訂定者，即約定解除權。惟不論解除權之發生原因為何，均必由有解除權之人始得行使而使原契約歸於無效。而查本件原告主張其係依據法定解除權解除契約，然而被告並無發生法律上所規定之遲延給付或給付不能事由，是原告並無權解除系爭合作備忘錄合約之權利，亦無權請求被告回復原狀及損害賠償。
（二）被告有無違反系爭合作備忘錄之相關約定？
１、就原告指被告持雙方擬合建房屋之基地（台北市○○區○○段二小段四五二號、四七一之一號土地）於九十年三月十四向華南銀行設定抵押辦理鉅額借款乙事：
⑴、查被告等人於八十六年十二月十日與原告簽訂系爭合作備忘錄合約前，即於
八十六年一月二十四日以系爭合建土地向台新銀行借款而設定最高限額八千四百萬元之抵押權，此事實為原告於簽訂系爭合作備忘錄合約當時所知悉，而雙方簽訂系爭合作備忘錄合約當時，原告除未於合約內特別約定系爭合建土地不得辦理設定抵押權負擔外，亦未特別約定簽訂合作備忘錄合約後，被告要將已存在之抵押權塗銷。
⑵、是原告主張被告等人就系爭合建土地設有抵押權負擔，與雙方合建房屋之意
旨牴觸，並進而稱是被告遲遲不願辦理塗銷抵押權，致雙方不能進一步簽訂合建契約，虛構被告違約之情，有失誠信。至於九十年三月二十二日向華南商業銀行股份有限公司所設定同額之抵押權，純係因貸款利息較台新銀行低，而轉貸者，並非重新借款設定者，併予敘明。
２、又原告主張曾就○○○區○○段○○段四五一、四五二、四七０、四七一、四七二地號集合住宅新建工程」，委請張道治建築師設計，並於八十九年五月九日向台北市政府都市發展局申請審議，嗣依該局審議結論修正設計後，請被告等補蓋申請建照之文件，被告等竟拒絕配合用印‧‧‧且拒絕與原告簽訂「合作興建房屋契約書」‧‧‧云云，惟查：
⑴、因本件合建標的之土地係古蹟文化保護區，故須向台北市政府都市發展局申
請審議，以確定本件合建基地能否興建，抑或有禁建之情存在，俾利雙方了解合建之可行性，合先陳明。
⑵、再查，被告之所以未能配合原告蓋用申請建照之文件，係因雙方就合建之條
件尚未議妥，故尚未簽訂合建契約，是雙方既未簽訂合建契約，被告等自無配合用印申請建照之義務。且被告係合法行使保護自己的權利，並無任何違約可言。
３、另原告指被告一再以十分含糊理由，拒絕與原告簽訂由原告多次提出並顯已提出多年之「合作興建房屋契約書」，顯有未履行契約之情‧‧‧云云，亦與事實不符，蓋以：
⑴、被告自原告提出八十九年九月二十五日之「合作興建房屋契約書」後，即就
雙方合建條件進行協商，且另行委請林梅玉律師就雙方之房屋合建事宜，另擬一份房屋合建契約書供原告參考。
⑵、同時並請林梅玉律師於九十年二月二十一日及九十年三月十三日出席參與雙
方間合建契約之協調會研商合建之條件，惟因原告一再提出不合理之合建條件，致雙方對於合建條件一直未能達成共識，而未能簽訂合建契約。而被告等為期早日解決，亦多次委請律師發函催告原告儘速簽訂房屋合建契約，乃原告不但未與被告商談房屋合建事宜，反而誣指被告等違約不履行，進而要求解除契約回復原狀及請求損害賠償，實屬非是。
（三）再查，原告主張其於簽訂合作備忘錄合約後，為被告支出如原證二所載之二千七百零五萬零八百一十九元，因被告未能履行，原告行使解除權，被告應付回復原狀之義務‧‧‧云云，有無理由？查：
１、依雙方簽訂之合作備忘錄合約第三條約定：「乙方（即原告）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題。」
２、而細觀原告原證二號所提費用細目中，除前五項所列之自用住宅土地過戶費用為法定費用外，至於自用住宅之設計費及工程款未來合建建築設計費等，均非兩造所約定之「法定費用」，此觀諸其中竟有所謂「都審指導費」十五萬元、「都審交際費」十五萬元、「建照申領專業指導費」十萬元、「建照交際費」十五萬元、「開工拜拜費用」一萬三千九百三十八元、「交際餐費」十萬元、「開工專業指導費」十萬元、「使照過程專業指導費」十二萬元、「使照交際費」六萬四千五百元等等，即明。
３、上列各款費用，除非屬上開合約第三條所載之費用外，亦未經被告事前同意，是原告請求被告等給付此等費用，亦屬無理由。
（四）另原告主張八十八年六月下旬其依雙方合建意旨，協助被告辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，而給付被告等全額合建保證金一千九百一十萬元，以提供被告用來購買畸零之土地，並就不足額之部分代墊三百一十七萬一千四百零六元，使被告最終取得畸零之土地之所有權云云，惟查：
１、被告否認購買畸零地之款項，係原告支付被告之合建保證金，合先陳明。
２、被告所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七０號土地，即本件合建之基地，縱未與周鄰之畸零地合併，亦能單獨申請建照建築，故被告並無收購畸零地之必要。
３、又有關購買坐落芝山段二小段四七一之一地號之畸零地乙節，係因原告認為併購畸零地合併規劃興建將可增加建築面積有利原告之情下，與被告等共同協商價購該畸零地，雙方當時約定之條件為：由原告出資而以被告丙○○之名義辦理產權登記，即坐落於芝山段二小段四七一之一地號之畸零地，須以雙方議訂合建條件正式簽訂合建契約後，始生效力，所以該畸零地之所有權狀自始至終均為原告公司持有中，原告未曾將該所有權狀交付被告等。
４、再查，原告於購買前述畸零地時，全然由原告公司劉新星副總經理主控整個交易過程，包括買賣中最重要之價格議定等等在內，被告僅係於原告與畸零地地主議訂好買賣之條件後，始配合原告出面與地主簽約，期間當被告等得知原告以每坪一百多萬，甚至部分以每坪近二百萬元之超高價與地主洽購時，即向原告為反對之意思表示，蓋因日後如果雙方之合建契約完成簽訂後，該畸零地之所有權將歸被告取得，從而今日高價取得畸零地之購地成本（將高出一千二百多萬元）將會轉嫁至被告等身上，被告等至愚亦不會應允此購地之價格。
以故，縱兩造解除合作備忘錄之約定，原告得請求回復原狀者，乃係請求被告將上述畸零地移轉登記予原告，而不得請求被告給付該價金，法理至明。
（五）惟若本院仍准許原告為訴之追加，然被告亦不負民法第二百四十五條之一之締約過失之損害賠償責任，蓋以：
１、按民法第二百四十五條之一，係於八十九年五月五日修正施行，惟本件案件事實均係發生於000年0月0日修正施行前，依民法債篇施行法第一條不溯及既往之規定，本件應無民法第二百四十五條之一適用之餘地，合先陳明。
２、次按原告追加之訴，無非以該條第一項第三款因「其他顯然違反誠實及信用方法者。」，主張被告應負締約過失之損害賠償責任，惟當事人因締約過失而應負其責任者，以他方非因過失而信契約能成立為要件，即原告就合建契約之所以未能成立須善意無過失，始足當之。
⑴、查依兩造簽訂之合作備忘錄之約定，原告須為被告辦理取得適用自用住宅優
惠土地增值稅稅率，此亦係日後進行合建計畫之前提要件，然原告並未履行其義務，為被告取得該項優惠稅率已如前述，是原告對於日後未能簽訂合建契約，不得謂其無過失。
⑵、另就兩造關於前述畸零的之爭執，及原告以超出市場行情甚多之價格購買該
系爭畸零地，為日後進行合建計畫橫生枝節，是原告就合建契約未能成立，亦難謂無過失。
３、復按本款之適用既然以「顯然」「違反誠實及信用之方法」為必要，如何認定為「顯然」，應依社會觀念為價值判斷，被告於簽訂合作備忘錄之後即本於履行備忘錄之誠意以為日後簽訂合建契約之基礎，而「提供擬合建土地，交由原告構建日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建物」、「配合原告取得週邊畸零地所有權」、「就未來興建房屋之建材與設備等興建問題，與原告磋商並提出修正意見書」．．．，上述事項亦經原告自承在卷可稽。雖然因合建契約之重要因素不能合致，而終究未能成立合建契約，然依社會觀念為價值判斷，被告並未以「顯然」違反誠實及信用之方法，致使契約未能成立。
４、末按當事於磋商契約之際，並不互負必然簽訂契約之義務，於磋商過程中雙
方擇其利己之條件反覆不斷提出要約，以待對方承諾；或變更對方之要約而視為新要約，以待對方承諾。然契約是否成立，尚賴雙方衡量利害得失、自由選擇是否簽訂契約，此乃契約自由精神之表現。是契約成立前之投資，乃一般交易之風險應自行承擔其風險，若強令相對人承擔契約不成立之風險，不但有礙誠實信用原則亦有違反契約自由精神之虞。
５、綜上所陳，被告不負締約過失之責任。
三、惟若本院仍同意原告解除契約之請求，則原告所得請求者回復原狀者，亦非如原告所聲明被告等應連帶給付之貳仟柒百零伍萬捌佰壹拾玖元及其利息。
（一）蓋就其中原告所稱其因履行合作備忘錄所支出之肆佰柒拾柒萬玖仟肆佰拾參元及其利息而言：
１、查原告支出前開金額，係為履行備忘錄之義務，即為被告辦理取得適用自用住宅優惠土地增值稅稅率所為之給付，此亦係日後進行合建計畫之前提要件，然原告並未履行其義務為被告取得該項優惠稅率，凡此有台北市稅捐稽徵處士林分處第0000000000號函之記載可資證明。
按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延之責。」最高法院二十三年上字第九八號著有判例。則被告就該不合債務本旨之給付，當無受領之義務，是原告就其不完全給付所支出之費用，應自行負責，被告尚且得就原告之不完全給付請求損害賠償，原告焉能請求被告承擔因可歸責原告之事由所致不完全給付之損害。
２、再查，依原告所提出之「忠誠路明細帳」─為取得適用自用住宅優惠土地增值稅利率產生相關費用（見原證二），原告所臚列各項支出金額係依如何基礎計算所得，原告並未提出相關單據證明之，其金額是否正確、實在顯有可疑。
３、綜上，原告請求前開金額，應無理由。
（二）次就原告請求返還其前所給付被告購買畸零地之新台幣壹仟玖佰壹拾萬元及原告所代墊之參佰壹拾柒萬壹仟肆佰零陸元其其利息而言：
１、查就本案而言，是否併購週邊畸零地並不影響本件被告土地之建築許可，被告殊無耗費鉅資徒增無益之成本購買週邊畸零地，而使原告無須支付任何費用憑空增加其分得之房地面積之必要，合先敘明。
２、復就原告所提芝山段合作案書面報告（第一次）四、畸零地之探討：（三）本公司自當另行派員洽議取得該地。（四）本公司自當自行墊付取得該地所需之款項，事前向甲方（地主）提報並經同意後為之。
可證洽購畸零地，乃係原告公司之意見，並立於主導之地位，從而可見原告係本其利益之考量所購買該畸零地，並自行提議負擔併購該畸零地之費用。因此洽購畸零地之舉，既係由原告公司主動提議，並全權主控之情形下，其前提要件，是雙方達成合建之共識，如今，既然雙方不能繼續合建，則依誠信原則，亦斷無將此購地之費用全部轉價由被告負擔之理存在。原告不能說不想建了，就一走了之，並將其間所衍生之費用，全部歸咎予被告，要求被告單方全數承擔此一不利益，如此之舉亦屬權利濫用。
３、次復依原告所提之芝山段合作案書面報告（第二次）四、關於洽購鄰地即畸零地之擬辦方式：第一案：委由地主出面方式。第二案：委由公司派出開發人員出面方式。第三案：仲人出面方式。
就原告所擬上開三案可見，均係原告為掩飾其為真正畸零地之買主，所擬之與其他畸零地地主談判之手段。否則若是約定由被告購買該畸零地並負擔其費用，則被告逕與各該畸零地地主洽購即可，原告無須大費周章擬此三方案。
４、又依原告所寄台北古亭郵局存證信函第一八六號（見原證四）二、（四）「本公司已先後多次提出『合作興建房屋契約書』，且同時積極與王先生等擬公合建土地之畸零地地主接洽，俾便與王先生等之第四七一地號土地能同時合併興建房屋，以達最高經濟效益。然而迄今，於本公司積極奔走後。業已陸續取得畸零地地主等之同意，而購得相關土地，．．．」。
是原告公司本於真正買主之地位，積極洽購該畸零地，應無可疑。
５、綜上以觀併購畸零地之緣由及其計劃，顯見洽購畸零地係原告本於可增加建築面積之有利於原告之目的下策劃、主導並執行。被告僅因原告向其陳稱若由原告公司與畸零地地主接洽，唯恐地主因其為建設公司資力較為雄厚而抬高售價之原因，而應原告之請求配合出面與鄰地地主簽約，而以被告丙○○之名義辦理產權登記。因此購買前述畸零地時，均由原告公司副總經理劉新星主導整個交易過程，包括其中關鍵之價格議定，而於交易完成辦理產權登記後，該畸零地之所有權狀亦未曾交付被告而始終由原告持有，即可證明。
６、是原告所交付予被告之金額，為原告自行購買畸零地之價金，而由被告轉交予畸零地地主。絕非如原告所云其所交予被告者為履約保證金及代墊款，否則依常理判斷，原告交付予被告如此龐大之金額，而未要求被告於收據上載明其係受領履約保證金及代墊款之目的，若非被告係因代替原告履行給付義務之原因而受領以轉給畸零地地主，否則原告任意給付予被告如此巨額金錢，實有違常理。
７、惟若本院認為原告請求解除契約為有理由，亦請考量原告當初購買系爭畸零地之動機、緣由及所居之關鍵主導地位。
⑴、原告既係本其利益，自行購買系爭畸零地而信託登記予被告，因此原告不得請求被告返還上開金額，僅得請求被告將系爭畸零地移轉登記予原告。
⑵、退萬步言，是雙方本於合作、開發及建築房屋之目的事業所需之情形下而共
同購買該畸零地，是就該購買畸零地之關係而言，應屬合夥契約。現因合夥目的事業不能完成而解散，尚待踐行清算程序。
然被告至多亦僅須就該畸零地於每坪七十萬元之市價內負其責任，而取得該畸零地之所有權。蓋原告以超出市場行情每坪七十萬元甚多之價格購買系爭畸零地，甚且有高達每坪壹佰壹拾萬元之不合理價格購買者，致使購買該畸零地之成本暴增，原告執行合夥事務顯然有過失。依民法第六百八十條準用同法第五百四十四條之規定，原告對被告應負賠償之責，故原告當就超出市場行情之價格自行負責。按「執行合夥事務之合夥人因其過失，致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體應負賠償責任。」最高法院二十一年上字二七六０號，亦著有判例。
⑶、雖依「關忠誠案補呈地主說明備忘」商議結論第一項（被證六），原告僅須
吸收超過每坪七十萬元以上所增加之費用之百分之三十五，然該第一項與第二項原告同意吸收興建結構材質變更所增加之建築費用之百分之三十五，係互為條件。惟契約既已解除，原告既無須吸收興建結構材質變更所增加之建築費用之百分之三十五，原告自當不得援該商議結論第一項主張僅就超過每坪七十萬元以上所增加之費用之百分之三十五，負其責任，併予敘明。
８、是原告請求被告返還前開金額，亦屬無理由。
四、綜上所述，原告主張解除本件合作備忘錄合約，並不發生解除之效力，原告依民法第二百五十九條請求被告回復原狀及依第二百六十條請求被告損害賠償，顯屬無據。
叄、證據：提出下列證物為證：
被證一：土地謄本影本乙份。
被證二：八十九年九月二十五日之「合作興建房屋契約書」影本乙份。
被證三：合作興建住宅辦公大樓預約書影本乙份。
被證四：九十年梅字第0409號律師函、九十年梅字第0807號律師函影本各乙份。
被證五：台北市稅捐稽徵處士林分處第0000000000號函影本乙份。
被證六：關忠誠案補呈地主說明備忘影本乙份。
被證七：最高法院八十七年度台上字第二四一五號判決影本乙份。
被證八：最高法院九十一年度台上字第一○○號判決影本乙份。
附件一：最高法院九十年度台上字第一六號判決影本乙份。
丙、本院依職權函查台新銀行及華南銀行有關被告抵押借貸本金及給付之利息金額。理 由
甲、程序方面：
一、按移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。前項法院，不得以該訴訟更移送於他法院。但專屬於他法院管轄者，不在此限。民事訴訟法第三十條定有明文。查，本件依原告提出之合作興建房屋契約書第十八條第四項雖載明「因本契約發生爭端，雙方同意以台灣台北地方法院為案件之第一審民事管轄法院。」惟查，該合作興建房屋契約書並未經兩造簽名同意，原無拘束力可言，然既經台灣士林地方法院裁定移轉管轄確定，依前開規定，本院自受其羈束，就本件即有管轄權，合先敘明。
二、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三、七款分別定有明文。查，本件原告起訴原請求「一、被告應連帶給付原告二千七百零五萬零八百一十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於訴訟繫屬中之九十一年七月九日言詞辯論時改為請求「一、被告應連帶給付原告二千五百三十七萬八千四百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不合；又原告起訴原主張依據民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條之規定，而以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，請求被告返還原告前所給付及所代墊之款項暨其利息、並賠償原告因履行合作備忘錄所支出之約定費用暨其利息等語，嗣於訴訟繫屬中之九十一年七月十日具狀主張被告亦應負締約上過失責任，賠償原告之損害，而追加民法第二百四十五條之一之規定為本件請求之依據（即訴訟標的）等語。被告雖表示不同意原告為訴之追加，然查，原告先後之訴訟標的，均係基於主張被告違反兩造於八十六年十二月間所約定，合作開發並建築房屋事宜，嗣因被告違約而解除契約應回復原狀，及縱認雙方未成立合建契約，被告亦有締約上過失，致原告受有損害之同一基礎事實，原告併主張追加依民法第二百四十五條之一之規定為本件請求之依據，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實既係同一，亦應許原告為訴之追加，均併予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告前曾於八十六年十二月十日與被告甲○○與丙○○夫婦二人，就被告所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號等土地（以下稱「合建基地」）之合作開發並建築房屋等事宜，簽訂「合作備忘錄」，約定由原告提供不動產開發之專業經驗及能力，為被告妥擬可行節稅規劃後，由原告為被告等二人先行代墊各種費用，於合建基地上，先為被告興建自用型住宅乙棟，其後再由原告為被告擬具具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務，原告更且負責將雙方已談定之合建事宜細節，多次草擬完成『合作興建房屋契約書』草稿，交付被告審閱，擬預備供由雙方據以簽約，以便確定雙方所有合建細節，藉憑雙方執行合建房屋之依據。原告並因而支出下列費用：１、為被告委請建築師設計並興建符合日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築改良物乙戶，交由被告使用，為被告支出建築師委託設計費及興建自用住宅所需之工程款等共計三百一十一萬四千四百一十三元。２、雙方並協議，為協助被告購買畸零地，被告得向原告公司要求提前支付全部保證金，其餘不足部份亦由原告公司代墊，故原告公司依「合作備忘錄」雖無為被告取得畸零地所有權之義務，然為使雙方合建計畫得以順利進行，原告公司乃應被告之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被告辦理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條規定，給付被告等全額合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零地之款項，並由被告以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地，由於原告公司之全力協助，使被告最終取得該等畸零土地之所有權。３、於原告協助被告取得合建所需之畸零土地之後，於雙方尚未簽署書面合建契約之情形下，原告仍繼續規劃未來合建房屋，而雙方並仍繼續執行約定之合建計畫。為此，雙方乃以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，並由原告公司先行代墊相關之設計費用。於張建築師設計完成，原告即將設計圖樣交付被告過目，經被告同意，並由被告於土地使用同意書上「親自用印」之後，原告始持以向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照，嗣因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，用印之資料可稽，經都發局完成審查，提出修正建議意見，並以八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函知被告甲○○後，被告亦轉知原告要求設計建築師應依都發局之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部之修正之後，建築師進而請求被告等補行於修正後文件上蓋章用印，惟被告屆此時，竟無故拒絕配合用印，以致原告已完成之合建房屋設計案，至今無法繼續依照相關建管程序，向台北市政府申請核發建築執照。
原告在本案久懸未決之情形下，不得已始而與張道治建築師約定解除設計契約，並因之而支出合建工程設計案之費用，共一百六十六萬五千元。詎雙方所簽訂之「合作備忘錄」及業已口頭約定成立之合建契約，均因可歸責於被告無故拒絕配合用印，致使本合建案無法繼續進行，且被告更將原向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權以融資借款之合建基地，於九十年三月十四日轉向華南商業銀行設定抵押辦理鉅額借款，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權清楚」之意旨嚴重牴觸，經原告發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約，雙方所簽之「合作備忘錄」及口頭約定成立之合建契約，顯已因可歸責於被告之事由未能履行而應予解除，原告爰以九十年七月十七日之起訴狀作為解除契約意思表示之送達，依民法第二百二十九條第二項、二百五十九條、第二百六十條規定，請求被告應負回復原狀之義務，請求被告連帶返還土地產權移轉相關費用十四萬八千九百五十七元、建築設計費二百三十七萬一千六百八十六元、興建工程費六十一萬六千一百五十八元及保證金二千二百二十四萬一千六百二十四元，合計二千五百三十七萬八千四百二十五元。及退萬步言，縱認雙方未成立合建契約關係，被告亦應依民法第二百四十五條之一「締約上過失」之規定就原告之上開損害負賠償責任等語。
被告則以：本件原告主張依據法定解除權解除契約，然被告並無發生法律上所規定之遲延給付或給付不能事由，原告並無權解除系爭合作備忘錄合約之權利，亦無權請求被告回復原狀及損害賠償。被告亦無違反系爭合作備忘錄之相關約定之事實，原告主張解除本件合作備忘錄合約，並不發生解除之效力，其依民法第二百五十九條請求被告回復原狀及依第二百六十條請求被告損害賠償，顯屬無據。
若本院准許原告為訴之追加，然按民法第二百四十五條之一，係於八十九年五月五日修正施行，惟本件案件事實均係發生於000年0月0日修正施行前，依民法債篇施行法第一條不溯及既往之規定，本件應無民法第二百四十五條之一適用之餘地，被告亦不負民法第二百四十五條之一之締約過失之損害賠償責任，及若仍同意原告解除契約之請求，則原告所得請求回復原狀者，亦非如原告所聲明被告應連帶給付之二千五百三十七萬八千四百二十五元及其利息等語，資為抗辯。
二、原告主張伊前於八十六年十二月十日與被告甲○○與丙○○二人，就被告二人所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號之合建基地之合作開發並建築房屋等事宜，簽訂「合作備忘錄」，約定由原告提供不動產開發之專業經驗及能力，為被告妥擬可行節稅規劃後，由原告為被告二人先行代墊各種費用，於合建基地上，先為被告興建自用型住宅乙棟，其後再由原告為被告擬具具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務，詎原告於為被告委請建築師設計並興建符合日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築改良物乙戶，交由被告使用，並應被告之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被告辦理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，且先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條規定，給付被告全額合建保證金一千九百一十萬元，及代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零地之款項，由被告以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地，使被告最終取得該等畸零土地之所有權，復以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，並由原告公司先行代墊相關之設計費用，並由被告於土地使用同意書上「親自用印」之後，原告持向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照，嗣因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，用印之資料可稽，經都發局完成審查，提出修正建議意見，並以八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函知被告甲○○後，被告亦轉知原告要求設計建築師應依都發局之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部之修正之後，建築師進而請求被告等補行於修正後文件上蓋章用印時，被告竟無故拒絕配合用印，以致原告已完成之合建房屋設計案，至今無法繼續依照相關建管程序，向台北市政府申請核發建築執照，且被告更將原向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權以融資借款之合建基地，於九十年三月十四日轉向華南商業銀行設定抵押辦理鉅額借款，經原告發函催告後，被告仍遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約等之事實，業據提出合作備忘錄、台北古亭郵局第一八六號存證信函各一件、匯款申請書三件、支票四件、收據一件、土地增值稅繳款書一件、劉順發出具之收據一件、房地產買賣契約書影本一份及丙○○簽發之支票八件、八十九年五月三日申請書一件、台北市政府都市發展局八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函一件、台北市政府工務局八七建字第三九二號建造執照一件為證，並為被告所不否認，原告之主張固為可採信。惟被告否認兩造已訂立合建契約，被告亦無故意拒絕配合用印之情，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭執點即在於：（一）系爭之「合作備忘錄」之性質為何？及（二）兩造間是否就合建房屋之事宜已有口頭約定成立之意思表示？（三）原告對系爭合作備忘錄有無解除權？以下分論之。
三、首論「系爭之「合作備忘錄」之性質為何？」部分：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條第一、二、三項定有明文。查，依兩造不爭執為真正之系爭「合作備忘錄」前文固載明：「立書人甲○○（以下簡稱甲方）宏祺建設股份有限公司（以下簡稱乙方）茲就甲方所有座落台北市○○區○○段二小段四五二、四七○地號土地（下稱所有土地），經協議雙方同意訂定本合作備忘，並依而遵行。」等語，惟查，系爭合作備忘錄除於第一至第五點分別約定由乙方即原告以其之專業條件，代為甲方即被告擬訂及出面洽辦有關土地獲准自用住宅優惠稅率及因而所須興建「臨時屋」相關事宜、原告同意除代為被告二人先行代墊各種費用，於上開所有合建基地上，先為被告興建自用型住宅乙棟，其後再由原告為被告擬具具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務外，並於第六點約定：「本合作備忘錄為雙方合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為65/35（即甲方取得建妥完竣後房地之65%，乙方取得建妥完竣後房地之35%）外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、平面、外觀則以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之）。皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之。」由此可知，兩造間除僅就合作興建條件已經雙方口頭約定確為65/35（即被告取得建妥完竣後房地之65%，原告取得建妥完竣後房地之35%）外，其餘有關如規劃、設計、平面、外觀等興建問題，則約定由雙方以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之，以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之，即仍有待雙方協議決之。而有關建物之規劃、設計、平面、外觀及建材等，均屬建物之重要因素，況本件因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，經都發局完成審查，提出修正建議意見等情，亦為原告所自陳，即尚涉及建物之高度及面積，尤其在建物之平面面積未決定前，所謂之「合作興建之條件65/35」，亦僅係抽象之比例而已，是尚難遽此即認兩造已就合作興建案之必要之點互相表示意思一致，契約已經成立。
（二）次按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」最高法院著有六十一年台上字第九六四號判例可參。查，系爭合作興建備忘錄中有關如規劃、設計、平面、外觀等興建問題，僅約定由雙方以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之，以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之，即仍未經雙方協議決定。而有關建物之規劃、設計、平面、外觀及建材等，均屬建物之重要因素，亦均如前述，是被告辯稱「被告之所以與原告僅簽訂合作備忘錄，而不直接簽訂合建契約，乃因本合建案所涉關係複雜金額龐大，因此於雙方細部條件合意之前，實不宜草率簽訂合建契約。事實上僅就該備忘錄約定之有限事項，亦無從涵蓋龐雜之合建契約所涉關係，雖然於備忘錄中約定雙方日後分得房地比例，然而就雙方簽訂備忘錄當時之真意，當指若將來進一步簽訂合建契約時，雙方所約定之合作條件。」等語，即屬可採。原告主張以有合作備忘錄之約定即認定合建契約業已成立云云，尚無可採。
（三）綜上，兩造間之合建契約尚未成立，系爭合作備忘錄應僅有預約之性質，原告無從解除不存在之合建契約。
四、次論「兩造間是否就合建房屋之事宜已有口頭約定成立之意思表示？」部分：
（一）原告主張兩造間就合建房屋之事宜已有口頭約定成立之意思表示等語，並提出⑴其已為被告等二人先行代墊各種費用，於合建基地上，先為被告興建自用型住宅乙棟，⑵負責將雙方已談定之合建事宜細節，多次草擬完成『合作興建房屋契約書』草稿，交付被告審閱，擬預備供由雙方據以簽約，以便確定雙方所有合建細節，藉憑雙方執行合建房屋之依據，⑶為協助被告購買畸零地，應被告之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被告辦理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條規定，給付被告等全額合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零地之款項，並由被告以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地，⑷雙方並以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，並由原告公司先行代墊相關之設計費用。於張建築師設計完成，原告即將設計圖樣交付被告過目，經被告同意，並由被告於土地使用同意書上「親自用印」之後，原告始持以向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照，⑸嗣因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，經都發局完成審查，提出修正建議意見，並函知被告甲○○後，被告亦轉知原告要求設計建築師應依都發局之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部之修正之後，建築師進而請求被告等補行於修正後文件上蓋章用印，而為被告所拒絕等情為證。固為被告所不爭執，惟否認已有口頭約定合建房屋事宜之意思表示。
（二）經查，上開原告所為均係為履行系爭合作備忘錄及忠誠案合作興建房屋契約書備忘錄（見原證八）所為之行為，惟觀上開所為均無關乎興建合建房屋之如規劃、設計、平面、外觀等興建問題及建材之選用等重要事項，原告亦未能證明被告就上開必要之點等重要事項已經同意，原告之主張即無可取。
（三）綜上，本件除合作備忘錄外，其餘均係原告單方面製作之文書，既未經被告簽名，自難認雙方已有合意，而得對被告有拘束力。原告主張兩造間就合建房屋之事宜已有口頭約定成立之意思表示云云，仍非可採。
五、再論「原告對系爭合作備忘錄有無解除權？」部分：
（一）按解除權之發生原因，有由法律規定者，即謂之法定解除權，例如民法第二百五十四條至第二百五十六條因遲延給付或給付不能所生之解除權；亦有由當事人於契約訂定者，即約定解除權。惟不論解除權之發生原因為何，均必由有解除權之人始得行使而使原契約歸於無效。
（二）查，原告主張被告持雙方擬合建房屋之系爭基地於九十年三月十四向華南銀行設定抵押辦理鉅額借款，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權清楚」之意旨嚴重牴觸，經原告發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約，雙方所簽之「合作備忘錄」及口頭約定成立之合建契約，顯已因可歸責於被告之事由未能履行而應予解除，並以九十年七月十七日之起訴狀作為解除契約意思表示之送達，進而請求被告負回復原狀之義務云云。惟查，被告於八十六年十二月十日與原告簽訂系爭合作備忘錄合約前，即於八十六年一月二十四日以系爭合建土地向台新銀行借款而設定最高限額八千四百萬元之抵押權，此事實為原告於簽訂系爭合作備忘錄合約當時所可知悉，而雙方並未就合建房屋之事宜有口頭約定成立之意思表示，業據論述如上，且系爭合作備忘錄亦未特別約定系爭合建土地不得辦理設定抵押權負擔，復未特別約定簽訂合作備忘錄合約後，被告須將已存在之抵押權塗銷，是原告主張被告等人就系爭合建土地設有抵押權負擔，與雙方合建房屋之意旨牴觸，並進而辯稱是被告遲遲不願辦理塗銷抵押權，致雙方不能進一步簽訂合建契約，虛構被告違約之情，尚非可採。至於被告辯稱其於九十年三月二十二日向華南商業銀行股份有限公司所設定同額之抵押權，純係因貸款利息較台新銀行低，而轉貸者，並非重新借款設定者等語，亦據華南商業銀行函復被告係借款七千萬元在案，並未高於被告原向台新銀行設定之抵押權，被告就此所辯即堪採信。
（三）綜上，本件原告主張其係依據法定解除權解除契約云云，為無可採，被告辯稱並無發生法律上所規定之遲延給付或給付不能事由，則可採信，原告並無權解除系爭合作備忘錄合約之權利。
六、原告另主張曾就○○○區○○段○○段四五一、四五二、四七０、四七一、四七二地號集合住宅新建工程」，委請張道治建築師設計，並於八十九年五月九日向台北市政府都市發展局申請審議，嗣依該局審議結論修正設計後，請被告等補蓋申請建照之文件，被告等竟拒絕配合用印‧‧‧且拒絕與原告簽訂「合作興建房屋契約書」‧‧‧云云，惟為被告所否認，經查：
１、本件合建標的之土地既係古蹟文化保護區，為原告所不爭執，須依法向台北市政府都市發展局申請審議，以確定本件合建基地能否興建，抑或有禁建之情存在，俾利雙方了解合建之可行性。
２、被告辯稱之所以未能配合原告蓋用申請建照之文件，係因雙方就合建之條件尚未議妥，故尚未簽訂合建契約等語，查，雙方尚未簽訂合建契約，業據論述如前，被告應尚無配合用印申請建照之義務，被告並無任何違約可言。
３、綜上，原告此之主張仍無可取。
七、原告又主張被告一再以十分含糊理由，拒絕與原告簽訂由原告多次提出並顯已提出多年之「合作興建房屋契約書」，顯有未履行契約之情‧‧‧云云，惟查，兩造間就合建房屋之事宜並未有口頭約定成立之意思表示，已如前述，另查：
１、被告自原告提出八十九年九月二十五日之合作興建房屋契約書後，即就雙方合建條件進行協商，且另行委請林梅玉律師就雙方之房屋合建事宜，另擬一份房屋合建契約書供原告參考。有合作興建住宅辦公大樓預約書乙份可稽，且為原告所不爭執。
２、被告並委由林梅玉律師於九十年二月二十一日及九十年三月十三日出席參與雙方間合建契約之協調會研商合建之條件，惟因認為原告所提出之合建條件不合理，致雙方對於合建條件一直未能達成共識，而未能簽訂合建契約。而被告亦多次委請律師發函催告原告儘速簽訂房屋合建契約，惟原告未續與被告商談房屋合建事宜，遽指被告違約不履行，進而要求解除契約回復原狀及請求損害賠償，即非可採。
八、原告復主張其於簽訂合作備忘錄合約後，為被告支出如原證十七所載之幣二千五百餘萬元，因被告未能履行，原告行使解除權，被告應付回復原狀之義務‧‧‧云云。惟為被告所否認，經查：
１、依兩造不爭執為真正之合作備忘錄合約第三條約定：「乙方（即原告）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題。」
２、而原告所提費用細目中，除前五項所列之自用住宅土地過戶費用為法定費用外，至於自用住宅之設計費及工程款未來合建建築設計費等，均非兩造所約定之法定費用，此觀諸其中所謂「都審指導費」十五萬元、「都審交際費」十五萬元、「建照申領專業指導費」十萬元、「建照交際費」十五萬元、「開工拜拜費用」一萬三千九百三十八元、「交際餐費」十萬元、「開工專業指導費」十萬元、「使照過程專業指導費」十二萬元、「使照交際費」六萬四千五百元等即明。
３、上列各款費用，除並非屬上開合約第三條所載之費用外，亦未經被告事前同意，是原告請求被告等給付上開費用，亦屬無據。
九、原告另主張八十八年六月下旬依雙方合建意旨，協助被告辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，而給付被告等全額合建保證金一千九百一十萬元，以提供被告用來購買畸零之土地，並就不足額之部分代墊三百一十七萬一千四百零六元，使被告最終取得畸零之土地之所有權云云，亦為被告所否認，經查：
１、被告所有坐落台北市○○區○○段二小段四五二號、四七０號土地，即本件合建之基地，其中四五二號土地分割前面積分別為八四五平方公尺（見原證十五），約合二五五．六坪（845x0.3025），已足堪單獨申請建照興建房屋，並無必須與周鄰之畸零地合併，始能申請建照建築之必要，被告辯稱其並無收購畸零地之必要等語，尚堪採信。
２、又有關購買坐落芝山段二小段四七一之一地號之畸零地乙節，係因原告認為併購畸零地合併規劃興建將可增加建築面積有利原告之情下，與被告等共同協商價購該畸零地，雙方當時約定之條件為：由原告出資而以被告丙○○之名義辦理產權登記，即坐落於芝山段二小段四七一之一地號之畸零地，須以雙方議訂合建條件正式簽訂合建契約後，始生效力，所以該畸零地之所有權狀自始至終均為原告公司持有中，原告未曾將該所有權狀交付被告等情，亦為原告所不爭執。
３、原告於購買前述畸零地時，係由原告公司劉新星副總經理主控整個交易過程，包括買賣中最重要之價格議定等等在內，被告僅係於原告與畸零地地主議訂好買賣之條件後，始配合出面與地主簽約，期間當被告等得知原告以每坪一百多萬，甚至部分以每坪近二百萬元之超高價與地主洽購時，即曾向原告為反對之意思表示，此亦為原告所不爭執，因涉及日後如果雙方之合建契約完成簽訂後，該畸零地之所有權將歸被告取得，從而今日高價取得畸零地之購地成本將高出一千二百多萬元，並將會轉嫁至被告等身上，被告等依常情不至會應允此購地之價格。
十、綜上所述，原告並無法定主張解除系爭合作備忘錄之事由，其依本件起訴狀之送達為解除契約之意思表示云云，即不發生解除系爭合作備忘錄之效力，其主張依民法第二百五十九條規定，請求被告回復原狀及依第二百六十條請求被告損害賠償等語，為無理由，不應准許。
十一、至原告追加以民法第二百四十五條之一之締約過失之損害賠償責任，為其訴訟標的部分，經查，民法第二百四十五條之一係於八十九年五月五日修正增訂施行，惟本件事實則係發生於000年0月0日民法債編修正施行前，依民法債篇施行法第一條不溯及既往之規定，本件尚無民法第二百四十五條之一適用之餘地；原告另主張八十八年四月二十一日增訂民法第二百四十五條之一規定，縱使在本事件之後始新訂，惟該項新訂法律規定，乃係總則性規定，其性質並非不得謂為民法第一條所指之「法理」，而得據此引用作為審斷本案兩造爭議之判斷法則，此一認事與用法，並無不妥之處云云，惟按該規定雖規定於債編總則規定，卻並非民法總則編，尚非同法第一條規定之法理，原告此一主張亦無可採，均併予敘明。
十二、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述，亦併敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
法院書記官 周其祥