臺灣台北地方法院民事判決 九十年重訴字第三○二○號
原 告 甲○○共同訴訟代理人 吳榮達律師被 告 台北市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師複 代理人 吳詩敏律師右當事人間請求返還土地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應將其於原告等共有之坐落於台北市○○區○○段二小段五五二地號及五五七地號（以下簡稱系爭土地）興築之駁崁拆除，並將上開駁崁所占用之土地返還予原告等全體（面積約七００平方公尺）。
(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣坐落於台北市○○區○○段二小段五五二地號及五五七地號土地為原告等所共有，惟遭被告擅在系爭土地上興築駁崁而無權占用，被告不法侵害原告等之所有權，而致原告等就系爭土地無法為任何使用收益使用，原告爰依民法第七百六十七條規定，請求拆除駁崁並返還土地。
(二)系爭土地原屬都市計畫住二土地，於拓寬萬芳路及施築系爭駁崁前，其平均坡度不到百分之三十，本可依法申請興建一般住宅，然因被告施築萬芳路，並在系爭土地上施築系爭駁崁，始造成系爭土地坡度陡峻，高低落差之情況，並造成原告無法在系爭土地為開發利用之結果。且此駁崁既仍不法繼續存在於原告所有之系爭土地上，則被告應就其所施築且具有事實上管領力之系爭駁崁，負有絕對拆除之責，以排除其對原告等系爭土地所有權之侵害。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)原告提起本件訴訟，係依民法第七百六十七條之物上請求權及民法第八百二十一條共有人回復共有物之請求權而為請求，屬於私法爭訟事件，應歸普通法院管轄。
(二)被告係系爭駁崁之所有權人，系爭駁崁具獨立性，依其興建面積、高度建物現狀及其功能，係獨立存在，且具有獨立功能及經濟作用之定著物，並非系爭土地之重要成分，被告自因興築系爭駁崁而原始取得系爭駁崁之所有權。
(三)被告對於駁崁有現實管領力，係占有人。按依市區道路管理條例第三條第二款規定，擋土牆係市區道路之附屬工程；又依市區道路管理條例第四條規定，在直轄市○市區道路，其主管機關屬直轄市政府即被告，且法文既稱主管機關屬直轄市政府，則關於市區道路之修築、養護改善權責，自然在直轄市政府；況依市區道路管理條例第五條規定反面解釋，在直轄市區之修築、養護改善，其辦理權責當然在直轄市政府即被告本身。系爭駁崁既為萬芳路之附屬工程，系爭駁崁之修築、改善、養護權責機關，自係被告機關無疑。系爭駁崁又是興築在原告所有之系爭土地上，則被告更是系爭土地之實際管領人、占有人，是被告自應依民法第七百六十七條規定，負返還系爭土地及全體共有人之責。
(四)關於所有權妨害除去請求權之行使，其相對人須為以占有以外之方法而妨害其所有權之人。本件被告在系爭土地興建駁崁，其顯然侵害原告關於系爭土地之所有權及阻礙原告圓滿行使系爭土地所有權，故不論被告對系爭土地是否有事實上管領力或占有系爭土地，其均應就其妨害所有權行使之行為，負除去之義務。
(五)因為被告建築萬芳路並在土地上建築駁崁，才導致土地坡度陡峻、高低落差，被告興築駁崁確有妨礙原告所有權之行使，且應由被告負水土保持義務，故被告非為原告盡公益上之義務。被告不論基於施工單位，或市區道路及附屬工程主管機關之身分，或依被告所引水土保持法第四條及同法第十二條之規定，本即負有水土保持義務，是其興築系爭駁崁行為，純為自己利益及本身主義考量；駁崁之施築造成原告等所有權之重大損害，原告歷年來多次陳情提出異議，並非於既成道路通行之初無反對之表示，且擋土牆不是道路之一部分，市區道路條例第三條雖規定擋土牆為市區道路附屬工程範圍之一，不可由此即推斷認為為道路之一部分，萬芳路固已長時間供為不特定多數人之來往使用。然系爭駁崁究非萬芳路道路本身，其並未有長期間已為不特定多數人來往通行使用之情事。故其不符合公用地役權成立之要件。
(六)系爭駁崁究非萬芳路本身，且系爭駁崁拆除後，系爭土地即可回復為平緩坡度原樣，原告更可依地形地樣依法做好各項水土保持工作，並不會如被告所言，系爭駁崁拆除，當然發生土石崩塌及土石流失，致生往來通行危險情事。被告以未曾發生，且純屬一己臆測，毫無根據之妄詞，謂系爭駁崁之拆除損及公共利益，並謂原告關於系爭土地物上請求權之行使，屬權利之濫用，並非有理。
四、證據：提出土地登記簿謄本二件、照片三張為證，並聲請本院履勘現場並囑託台北市古亭地政事務所派員會同測量。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)原告提起本件訴訟，意在請求被告徵收系爭土地，性質上應屬公法事件，應循行政爭訟程序解決，其提起本件訴訟有第二百四十九條第一項第一款之訴訟事件不屬於普通法院之權限或欠缺權利保護必要之情形，應依法駁回其訴。
(二)系爭駁崁興築之初所需之物料雖係由被告提供，惟該等物料業因附合而成為原告所有系爭土地之重要成分，由原告依法取得系爭駁崁之所有權。被告既非系爭土地（含系爭駁崁）之所有人，自無權拆除系爭駁崁。
(三)因系爭土地之地面距離萬芳路路面近三層樓高，且地勢陡峻，與萬芳路路面呈近九十度之垂直狀態，高低落差甚大，若未興築適當之擋土設施，系爭土地之土石易因崩塌或雨水沖刷而流失。被告於系爭土地之邊緣興築駁崁，因系爭駁崁位於系爭土地之縱斷面上，無礙原告利用系爭土地；另一方面，有效地避免系爭土地之土石崩塌或流失，使原告得以安全無虞地繼續其原所有權之利用，而無須另費時日、金錢興築如系爭駁崁之擋土設施，是被告行為係有利於原告所有權之行使，而非有礙原告所有權之行使，原告依法不得排除被告之干涉，不得主張所有權之排他效力。
(四)被告自民國（下同）七十年間興築系爭駁崁迄今，不僅未取得系爭駁崁之所有權，更不曾排除系爭土地之所有人（即原告等）行使所有權，被告未曾就系爭駁崁行使任何事實上之管領力，被告就含系爭駁崁既無事實上之管領力，被告自非系爭駁崁之占有人。
(五)系爭駁崁雖為系爭土地之重要成分，而由原告取得所有權，惟自七十年度興築迄今，系爭駁崁業已形成公用地役關係，原告行使所有權，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。按市區道路條例第三條：「市區道路附屬工程，指左列規定而言：．．．二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。．．．」等語。職是，系爭駁崁既係萬芳路之檔土牆，屬萬芳路之附屬工程，為萬芳路之一部分。自七十年度興築迄今二十餘年來，均供不特定公眾通行之用，於公眾通行之初，土地所有人（即原告之前手）並無阻止之情事，況且，自原告於八十年八月十五日因拍賣取得系爭土地所有權迄今，原告亦無阻止公眾通行之情事，職是，系爭駁崁業已具有公用地役關係。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
(六)系爭土地高低落差甚大，一旦拆除系爭駁崁，系爭土地之土石勢必立即崩塌，若遇雨水沖刷，更有形成土石流之危險，其危害附近居民及通行車輛來往通行安全甚大，二者權衡之結果確造成附近居民生命、財產受巨大損失，違反公共利益，則原告等請求拆除系爭駁崁構成權利濫用，違反民法第一百四十八條第一項之規定。
(七)被告興築系爭駁崁之行為，係為原告盡公益上之義務，構成無因管理：依民法第七百七十四條及水土保持法第四條及第十二條，原告負有興築駁崁等擋土設施，以防免他人受損害之公益上義務。如原告有意開發或利用系爭土地，因系爭土地地勢陡峻，高低落差大，為確保相鄰低地及低地上來往行人及車輛之安全，主管機關勢必要求原告興築如系爭駁崁之擋土設施。被告未受原告之前手或原告之委任，為原告之前手及原告盡公益上之義務。
三、證據：提出原告申請徵收系爭土地之申請書、萬芳路拓寬工程路線平面及縱斷面圖、萬芳路拓寬工程結構物及超高設置平面圖、駁崁竣工圖、台北市○○路線導遊節本、地籍閱覽資料、原有坡度分析資料各一件、萬芳路拓寬工程橫斷面圖（三）、（四）、（五）、（六）共四件及照片四張為證。
理 由
甲、程序方面：按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷，此有最高法院八十五年台抗字第十九號裁定意旨可資參照。本件原告起訴主張之訴訟標的為民法第七百六十七條之物上請求權及民法第八百二十一條共有人回復共有物之請求權，有原告之起訴狀在卷可稽。原告既非依公法之規定主張被告應徵收而未徵收系爭土地或請求徵收補償費，而係依民法關於所有權人排除不法侵害之物上請求權之私法上請求權起訴，則本院自有審判權，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：系爭土地為原告等人所共有之財產，於被告拓寬萬芳路及施築系爭駁崁前，其平均坡度不到百分之三十，本可依法申請興建一般住宅，然因被告施築萬芳路，並在系爭土地上施築系爭駁崁，造成系爭土坡度陡峻、高低落差之情況，並造成原告無法在系爭土地為開發利用之結果，此駁崁既仍不法繼續存在於原告所有之系爭土地上，被告又拒絕拆除系爭駁崁，為此原告爰依民法第七百六十七條規定，求為判命被告拆除系爭駁崁並返還系爭土地予原告等語。
二、被告則以：其於六十九年七月至七十年六月間拓寬萬芳路時，有鑒於系爭土地與萬芳路間高低落差甚大，為防止土石流失，並避免土石掉落擊傷來往行人及車輛，乃於系爭土地施築駁崁作為擋土牆，而系爭駁崁已成為原告所有土地之重要成分，被告對系爭駁崁顯無事實上之管領力，並非占有人；況兩造間之土地相鄰，高低落差大，居於高地之原告，依據民法第七百七十四條之規定，本負有防止居於低地之被告之土地受損害之義務，被告為原告之利益，代原告興築系爭駁崁，以盡防止被告所有之土地受損害之義務，並未妨害原告所有權之行使；此外，系爭駁崁為萬芳路之附屬工程，屬萬芳路之一部，自七十年度興築迄二十餘年來，均供不特定公眾通行之用，於公眾通行之初，土地所有人無阻止之情事，已符合公用地役關係之成立要件，原告行使所有權時，自應受限制，故被告並非無權占有或侵奪原告之系爭土地；且如依原告所請，拆除系爭駁崁，難免造成土石流失，更將危及萬芳路來往行人及車輛之安全，有危害公共安全及公共利益之虞，顯已違反供公眾使用之目的，故原告等之請求顯屬權利之濫用等語，資為抗辯。
三、查本件系爭駁崁為擋土設施之一種，由被告於七十年間拓寬台北市○○路時施築於系爭土地上，嗣原告等因拍賣或買賣分別於八十年八月十五日及八十三年十一月五日取得系爭土地之所有權而共有系爭土地等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之登記簿謄本二件及現場照片三張附卷可稽，堪信為真實。按前所述，原告等依民法第七百六十七條之物上請求權及民法第八百二十一條共有人回復共有物之請求權而提起本件訴訟，被告則以上開情詞置辯，則本件兩造之爭點厥為：（一）被告施築系爭駁崁於原告所共有之土地上，是否有無權占有或妨害原告所有權行使之情形？（二）系爭駁崁占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係？（三）本件原告之請求是否有權利濫用之情形？茲一一分述如下：
(一)關於被告施築系爭駁崁於原告所共有之土地上，是否有無權占有或妨害原告所有權行使之情形之爭點：
１、按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言，最高法院八十六年度台上字第七二三號裁判可資參照。查系爭駁崁係鋼筋混凝土製，其上之錨釘為強固系爭駁崁之功能，並已深入系爭土地至其內磐石之上，則系爭駁崁與其上之錨釘顯已與系爭土地相互結合，且此種結合有其固定性及繼續性，非經毀損無法分離，自屬系爭土地之重要成分而非獨立之定著物甚明。
２、然查，依市區道路條例第三條第二款規定：「市區道路附屬工程，指左列規定而言。．．．二 道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。．．．」等語，可知系爭駁崁即擋土牆係市區道路之附屬工程；又依同條例第四條規定：「市區道路主管機關，在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在市、縣（局）為市縣政府（局) 。」等語，及同條例第五條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。」等語之反面解釋，亦可得知直轄市○市區道路之主管機關屬直轄市政府，在直轄市區之修築、養護改善，其辦理權責亦在直轄市政府。系爭駁崁既為台北市○○路之附屬工程業如前述，則系爭駁崁之修築、改善、養護權責機關，自係被告機關無疑。而系爭駁崁又興築於系爭土地上，則被告實為系爭土地之實際管領人、占有人。
３、換言之，被告施築系爭駁崁於原告所共有之土地上，系爭駁崁之所有權雖因附合而歸屬於原告，惟系爭駁崁及其坐落之系爭土地由被告管理使用，自有妨害原告所有權行使之情形存在。
(二)關於系爭駁崁占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係之爭點：
１、按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院四十六年判字第三十九號判例及司法院大法官釋字第四００號解釋之解釋理由書可資參照。
２、經查，本件系爭駁崁雖非萬芳路道路之本身，而僅係道路旁之擋土牆，惟依前揭市區道路條例第三條第二款之規定，可知系爭駁崁屬萬芳路之附屬工程，且萬芳路與系爭土地之高低落差甚大，一旦拆除系爭駁崁，系爭土地之土石勢必立即崩塌，而造成萬芳路無法通行使用，此亦經本院於九十一年四月十九日到場履勘屬實，並有該日本院之勘驗筆錄一件、萬芳路拓寬工程橫斷面圖影本三件、照片四張附卷足稽，故系爭駁崁與萬芳路之使用實有相互依存之關係。而系爭駁崁自萬芳路於七十年間拓寬以來，至原告等取得系爭土地之所有權時止，業因輔助萬芳路供公眾通行之目的而繼續存在達十餘年，且均未有系爭土地之原所有權人阻止之情事，系爭駁崁又係其坐落土地之重要成分已如前述，是參諸上開行政法院判例及司法院大法官會議之解釋，關於系爭駁崁占用原告所有之系爭土地部分，早於原告等取得所有權之前，即應認已有公用地役關係之存在。
(三)關於本件原告之請求是否有權利濫用情形之爭點：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目旳。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，亦有最高法院七十一年台上字第七三七號判例可資參照。
２、本件原告雖主張：系爭土地原屬都市計畫住二土地，於拓寬萬芳路及施築系爭駁崁前，其平均坡度不到百分之三十，本可依法申請興建一般住宅，然因被告施築萬芳路，並在系爭土地上施築系爭駁崁，始造成系爭土地坡度陡峻、高低落差之情況，並造成原告無法在系爭土地為開發利用之結果，如系爭駁崁拆除後，系爭土地即可回復為平緩坡度原樣云云，惟並未就其前開主張之事實舉證以實其說，已難認其所述事實為真實。再按「山坡地有下列情形之一者，不得開發建築：一
坡度陡峭者。．．．五 有崩塌或洪患之虞者。．．．前項第一款至第五款之認定基準，由內政部於建築技術規則中定之。」、「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一 坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十者．．．」，山坡地開發建築管理辦法第五條及建築技術規則建築設計施工編第二百六十二條分別定有明文。而被告所提出之系爭土地之「原有坡度分析資料」載明系爭土地之原有平均坡度約為百分之五十五點八至百分之一百二十五等語，雖經原告所否認，惟該「原有坡度分析資料」係依「萬芳路拓寬工程橫斷面圖（三）、（四）、（五）」所載內容計算而得，此由上開資料與上開圖面所載樁號相互比對自明，該橫斷面圖既係公文書而應推定為真正，則上開系爭土地之「原有坡度分析資料」所載內容應屬無誤。換言之，就系爭土地於拓寬萬芳路之前之坡度而言，所有權人事前本即應為適當邊坡穩定之處理，否則亦無法建築開發。
３、而系爭土地上之駁崁現與萬芳路路面幾成九十度一節業如前述，若拆除系爭駁崁，系爭土地之土石顯然會立即崩塌，更有形成土石流之危險，影響附近居民及往來通行車輛之安全甚大，此亦有前揭勘驗筆錄及萬芳路拓寬工程橫斷面圖（六）附卷可憑。再參以本件原告購得本件土地所有權以前，系爭駁崁早已施築於已成既成道路之萬芳路旁，萬芳路又非位於偏遠地區，原告購地當時應已知悉此情，竟仍購得其所有權，事後復要求拆除系爭駁崁收回土地，且依前揭山坡地開發建築管理辦法及建築技術規則建築設計施工編等相關規定，原告等又必須於拆除系爭駁崁後立即再為邊坡穩定（例如再度施築駁崁）之處理，以達其開發系爭土地之目的等情以觀，是系爭駁崁拆除後，對於當地眾多居民安全及來往通行利益造成之損害，其程度遠逾其原告個人取回系爭土地所生之利益；參照上述見解，本件原告之請求顯係權利之濫用，而不應允許。
四、至原告等因系爭土地成立公用地役關係，致使其權利之行使受有限制，無法自由使用、收益系爭土地，固屬對原告於憲法所保障之財產權之限制，若無任何補償而令人民承受此一公法上義務，顯非事理之平，故前揭司法院釋字第四００號解釋即認為，符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。因此，依照該號解釋之意旨，原告尚得請求國家機關對成立公用地役關係之系爭土地，依照法律之規定予以徵收，並加以補償。惟此一徵收補償，究屬公法上之法律關係，非民事法院所得審究，原告應另尋行政程序主張權利，附此敘明。
五、綜上所述，原告等所有之本件系爭土地固為被告所管領使用，惟系爭土地已存有公用地役關係，且原告請求拆除系爭駁崁之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，其請求顯有權利濫用之情形，從而原告等主張被告應將其於系爭土地興築之駁崁拆除，並將上開駁崁所占用之土地返還予原告，尚屬無據，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
法院書記官 柯金珠