臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第三０二三號
原 告 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 王南華訴訟代理人 郭方桂律師複代理人 江明志律師被 告 同三營造有限公司兼法定代理人 乙○○被 告 甲○○被 告 台鳳股份有限公司法定代理人 黃葉冬梅訴訟代理人 葉大殷律師複代理人 賴中強律師當事人間清償借款事件，本院於九十二年十二月五日就被告同三營造有限公司、乙○○、甲○○部分，九十二年十二月三十日就被告台鳳股份有限公司部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告同三營造有限公司、乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣捌億元，及如附表一所示之利息暨違約金。
被告台鳳股份有限公司、同三營造有限公司應連帶給付原告捌億元，及如附表二所示之利息。
本判決第一項與第二項之被告中任一被告為給付，於其給付之範圍內，其他被告同免責任。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳億陸仟陸佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告甲○○、台鳳股份有限公司如以新台幣捌億元為原告預供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告同三營造有限公司、乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）八億元，及如附表一所示之利息暨違約金。
㈡被告台鳳股份有限公司、同三營造有限公司應連帶給付原告八億元，及如附表二所示之利息。
㈢前二項聲明被告等之給付，其中如有任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內，免負給付責任。
㈣原告願供擔保聲請宣告假執行。
陳述：
㈠被告同三營造有限公司（下稱同三公司）於八十八年十二月十五日至同年月十
七日，邀同被告乙○○、甲○○為連帶保證人，向原告借得八億元，利息按年息百分之九點五機動計付，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十加付違約金，逾期在六個月以上者，其超逾部分另按上開利率百分之廿加付違約金。經立具同一內容之借據及本票共四紙暨授信約定書參紙，交付原告收執。
㈡原告因辦理對被告同三公司之本件授信案，另有由被告台鳳股份有限公司（下
稱台鳳公司）提供於八十九年十二月十五日簽發，經被告同三公司背書交付，票載金額為八億元之備償支票乙紙。
㈢詎同三公司於八十九年三月間即逾期未繳本息，幾經原告催討，迄未清償，原
告於同年十二月十五日就備償支票為付款之提示，竟遭以存款不足及拒絕往來戶理由退票。被告乙○○、甲○○為本件借貸案之連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。共同被告台鳳公司以開立備償支票之方式擔保被告同三公司與原告間所有債務之清償，依票據法第一百二十六條規定，自應擔保本件訴訟標的款項之支付。因此，被告台鳳公司應與其他被告成立不真正之連帶債務關係，原告自得對被告等請求連帶償還。
㈣被告台鳳公司抗辯原告當事人不適格一節。原告自九十二年八月四日起改由中
央存款保險股份有限公司為接管人，並由王南華為接管人之接管小組召集人：依財政部九十一年一月廿九日覆鈞院函，可知財政部業已將董事及監察人代表公司之有關權限（含訴訟權）一併移轉於監管人，再依銀行法第六十二條所訂定之「金融機構監管接管辦法」第八條第十四款關於監管人職權之概括條款規定：「其他經財政部指定或交辦之事項」，並非未於該條第一款至第十三款明列之事項，監管人即不得從事，是財政部指定之監管人代替行使原告公司董事監察人之職權，監管人自得為原告公司之法定代理人。又公司是否得為法定代理人，法律固無明文，惟依公司法第二十七條第一項規定，足認法人既得為公司之董事，自得為公司之法定代理人，只是須指定自然人代表行使職務而已，此觀財政部七十八年四月十四日台財融字第七八○○二四六三一號函：「法人為銀行股東，依公司法第二十七條第一項、第二項規定，以法人身份或推由其代表人當選為董事、監察人時，銀行法第三十二條、三十三條、三十三條之一所稱之銀行負責人，除該法人外，並包括其當然負責人及依法指定代表執行職務之自然人與代表法人當選為董事、監察人之代表人」，亦認法人得為銀行負責人，本件財政部既指定中央存款保險股份有限公司（以下簡稱為中央存保公司）為監管人，且指定該公司之副總經理潘隆政為監管小組召集人，則依上述說明，中央存保公司為原告公司之法定代理人，而監管小組召集人潘隆政即為財政部所指定代表公司執行職務之自然人，依法自有代表中央存保公司執行原告公司法定代理人職務之權限，原告起訴列原告公司列潘隆政為原告公司之法定代理人，並無不合。
㈤被告稱原告於另案自認當事人不適格云云，乃該案之各別見解，原告否認之，
應不生本案自認之效力。且臺灣高雄地方法院於另案中亦認定原告法定代理人何文雄得代理原告訴訟。
㈥本件並未依照設立質權的方式設定質權，此應屬間接給付性質：
㈠無記名票據設定質權，除交付票據外，並應有設定質權之合意，始生效力，
被告既未舉證證明同三公司在系爭支票上之背書，係因雙方合意設定質權而背書交付予原告，殊難推測其非一般轉讓票據權利之轉讓背書。
㈡依一般交易經驗之常態，債務人將「客票」背書轉讓予債權人係作為清償方
法之一種，若僅供設定質權，應有「不得提示付款」之約定，本件同三公司將客票背書轉讓予原告，並未約定不得提示付款，依上述一般交易經驗之常態，應認其為一般轉讓票據權利之轉讓背書，而非設定質權。原告收受客票作為清償方法，因增加一債務人，故原告所稱「擔保」乃「確保」之意。㈢間接給付乃清償方法之一種，並非不能收受原債務之他種清償方法，債務人
如履行舊債務時，新債清償契約即失其原因，新債務當隨同消滅。新債務若為無因債務者，則債務人得依不當得利規定請求廢止債權，故債權人收受債務人履行之舊債務，非為認定所交付之票據為設定質權或間接給付之準據。
㈦同三公司向原告借款共五筆，除本案起訴之四筆外，另一筆於八十九年二月十
八日借款二億六千萬元，已於八十九年四月十二日指定清償第五筆借款，不包括在本案請求內。
證據：提出借據及本票二紙、授信約定書三份、支票及董事會議記錄乙份、退票
理由單、財政部函二份、臺灣高雄地方法院民事裁定、授信申請書、授信批覆書、授信約定書、授信審議會議紀錄、公司變更事項登記卡、中興商業銀行授信戶交易明細表五紙、傳票等影本，公司變更事項登記卡乙份為證。
乙、被告同三營造有限公司、乙○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、被告甲○○方面：聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請求准予免為假執行。
陳述：
㈠本件原告於九十年十月廿五日經財政部指派中央存保公司為接管人，依銀行法
第六十二條之二第一項規定，原告已喪失財產之管理及處分權，無訴訟實施權，自屬當事人不適格。
證據：提出證券交易所重大訊息為證。
丁、被告台鳳股份有限公司方面：聲明：
㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠程序部分：
原告即中興銀行起訴後，由財政部命接管人接管，依臺灣高等法院民事裁定意旨，認應以接管人行使訴訟實施權承受訴訟，本件係原告遭財政部命中央存保公司接管後，方由喪失訴訟實施權之原告提起訴訟，其起訴不合法：
⒈財政部業於九十年十月廿五日指派中央存保公司接管原告銀行，依銀行法第
六十二條之二第一項規定，原告銀行已喪失財產之管理及處分權，本件於接管後起訴，應類推破產或重整之規定，原告已喪失訴訟實施權，其當事人不適格。
⒉原告所陳均係就中興銀行受「監管」期間之法律狀態陳述，與原告受「接管
」後所提起之本件訴訟無關，此觀銀行法第六十二條之二第一項僅就「接管」情形賦予「管理處分權移轉」之效力，而「金融機構監管接管辦法」就監管及接管亦分別為不同之規定即明。銀行受監管期間，未喪失管理處分權，充其量僅生何人為法定代理人問題。
⒊銀行被接管期間，如有進行訴訟之必要，應以接管人中央存保公司自己之名
義為之，金融機構監管接管辦法第十一條規定可資參照，當事人對其財產擁有管理處分權係訴訟實施權之前提，被接管銀行既已喪失管理處分權，並無提起本件訴訟之訴訟實施權。又自九十一年十月四日廿四時起已改由臺灣土地銀行為接管人，接管至九十二年九月廿四日為止，臺灣高等法院於另案中業將被上訴人中興銀行改列為臺灣土地銀行，且原告亦於另案自認於起訴前接管者，因已無經營權及財產之管理處分權，已喪失訴訟實施權，自不得以中興銀行之名義起訴或應訴，均足證之。
⒋銀行法第六十二條第一項及第二項係不同之行政處分，申言之，命接管人接
管銀行，不一定同時停止被接管銀行董事之全部職權（依監管接管辦法第十二條規定，此時應以接管人代行董事職權），即使停止被接管銀行董事之全部職權，此行政處分亦可能遭撤銷或停止執行，故「接管人」與「被接管銀行之代表人」二者之意思未必一致，銀行法第六十二條之二之立法目的，即在剝奪被接管銀行之訴訟實施權。
㈡實體部分：
⒈原告主張伊係「經被告同三營造背書交付」取得系爭票據，「以擔保被告同
三營造與原告間所有債務之清償」，則同三公司係將票據權利「設質背書」予原告作為借款之擔保，而非將票據權利「轉讓背書」予原告，依最高法院七十五年台上字第七○○號判決意旨及民法第九百零九條、第二百九十九條規定，被告台鳳公司得以對抗同三公司（出質人）之事由對抗原告（質權人）。
⒉被告台鳳公司簽發系爭支票予同三公司，係因同三公司原承諾為被告台鳳公
司以「墊款施工」方式接續原承攬人義豐營造股份有限公司施作「永和案（鳳祥、鳳璽）」工程，故由被告台鳳公司簽發「工程保證票」，惟同三公司並未實際施作，工程款根本未發生，因此被告台鳳公司自得拒絕給付，並得以此抗辯事由對抗受讓人即質權人原告中興銀行，是原告訴請被告台鳳公司給付票款為無理由。
⒊原告主張係屬間接給付性質（又稱新債清償），依民法第三百二十條規定，
本件票據於八十九年十二月十五日到期，惟原告自四筆借款日起至八十九年三月間均一再請求並受領利息，且八十九年四月間並由黃宗宏清償同三公司二億六千萬元借款本金，其一再行使「舊債務」，非屬「間接給付（新債清償）」至為明顯。
⒋原告主張同三公司與原告間之借款，除系爭八億元之借款外，另有二億六千
萬元之借款云云，未舉證以實其說，被告否認之，又被告亦否認同三公司有指定清償第五筆借款，從而系爭八億借款中之二億六千萬既已清償，原告此部份請求無理由。
⒌原告主張系爭四筆借款起始日為八十八年十二月間，自八十九年三月十六日
起未繳息，而第五筆借款之借款起始日為八十九年二月十八日，已繳納利息至八十九年三月十八日，「下次繳息日」為八十九年四月十八日、「下次還本日」為八十九年五月十八日，則八十九年四月十二日「清償」二億六千萬元時，所謂第五筆借款並未屆清償期，依民法第三百二十二條規定，應優先清償系爭八億元借款。
證據：提出中興銀行於台灣證券交易所「股市觀測站」發布之重大訊息、經濟部
商業司公司基本資料查詢結果、中央社新聞稿、原告於本院九十年度重訴字第二
九六、二九五號提出之辯論意旨狀及準備書狀節本、財政部新聞稿、起訴狀節本、開庭通知二份、臺灣高等法院九十年度重上字第一一一號言詞辯論意旨狀、臺灣士林地方法院九十年度簡上字第一一五號民事綜合辯論意旨狀、臺灣高等法院民事裁定等影本各乙件為證。並聲請調取本院八十九年度訴字第八九二號刑事卷宗。
戊、本院依職權函查財政部金融局。
理由本件被告同三營造有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，被告甲○○未於最後
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告起訴時之法定代理人原為潘隆政，嗣分別於九十一年十月四日變更為何文雄，
於九十二年五月二日變更為楊照，於同年八月四日變更為王南華，故分別於九十二年四月八日、六月十七日、十月廿二日聲明承受訴訟，並有財政部九十一年九月廿四日、十月四日、九十二年五月二日、七月卅一日函，中央存款保險股份有限公司九十二年八月一日函及中興商業銀行股份有限公司變更事項登記卡在卷可稽。
原告起訴主張：被告同三公司於八十八年十二月十五日至同年月十七日，邀同被告
乙○○、甲○○為連帶保證人，向原告借得八億元，利息按年息百分之九點五機動計付，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十加付違約金，逾期在六個月以上者，其超逾部分另按上開利率百分之廿加付違約金。另有由被告台鳳公司提供於八十九年十二月十五日簽發，經被告同三公司背書交付，票載金額為八億元之備償支票乙紙，詎同三公司於八十九年三月間即逾期未繳本息，迄未清償，原告於同年十二月十五日就備償支票為付款之提示，竟遭以存款不足及拒絕往來戶理由退票。被告乙○○、甲○○為本件借貸案之連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。共同被告台鳳公司以開立備償支票之方式擔保被告同三公司與原告間所有債務之清償，應擔保本件訴訟標的款項之支付。
被告甲○○則辯以：本件原告於九十年十月廿五日經財政部指派中央存保公司為接管人，原告已喪失財產之管理及處分權，無訴訟實施權，自屬當事人不適格等語。
被告台鳳方面則辯以：本件係原告遭財政部命中央存保公司接管後，方由喪失訴訟實施權之原告提起訴訟，其起訴不合法。同三公司係將票據權利設質背書予原告作為借款之擔保，被告台鳳公司得以對抗同三公司（出質人）之事由對抗原告（質權人）。被告台鳳公司簽發系爭支票予同三公司，係因同三公司原承諾為被告台鳳公司以墊款施工方式接續原承攬人義豐營造股份有限公司施作永和案（鳳祥、鳳璽）工程，故由被告台鳳公司簽發工程保證票，惟同三公司並未實際施作，工程款未發生，因此被告台鳳公司得拒絕給付，並得以此抗辯事由對抗受讓人即質權人原告中興銀行。否認原告主張之同三公司與原告間之借款除系爭八億元之借款外另有二億六千萬元之借款，又被告否認同三公司有指定清償第五筆借款，從而系爭八億借款中之二億六千萬既已清償，原告此部份請求無理由。
兩造不爭執之事項：
㈠被告同三公司於八十八年十二月十五日至同年月十七日，邀同被告乙○○、甲○
○為連帶保證人，向原告借得八億元，利息按年息百分之九點五機動計付，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十加付違約金，逾期在六個月以上者，其超逾部分另按上開利率百分之廿加付違約金。
㈡原告持有由被告台鳳公司提供於八十九年十二月十五日簽發，經被告同三公司背書交付，票載金額為八億元之備償支票乙紙。
㈢同三公司於八十九年三月間即逾期未繳本息，迄未清償，原告於同年十二月十五日就備償支票為付款之提示，竟遭以存款不足及拒絕往來戶理由退票。
本件爭點及本院之判斷：
㈠原告提起本件訴訟為合法，並無當事人不適格之問題
⒈被告甲○○、台鳳公司辯以：本件係原告遭財政部命中央存保公司接管後，方由喪失訴訟實施權之原告提起訴訟，其起訴不合法、當事人不適格云云。
⒉財政部金融局九十一年一月廿九日台融局㈡字第０九一０００二四三四號函覆
本院：「中興銀行係財政部依據銀行法第六十二條規定及金融機構監管接管辦法，以九十年十月廿五日台財融㈡字第０九０二０００二六七號函指定中央存款保險公司為接管人，自九十年十月廿五日起接管該行，接管期限暫訂為五個月，必要時得延長或縮短之，接管期間停止該行股東會、董事及監察人職權，相關職權由接管人行使之，且依銀行法第六十二條之二第一項規定，接管期間該行經營權及財產管理處分權由接管人行使之，接管人並得為金融機構監管接管辦法所規定之行為。」又財政部金融局九十一年八月廿六日台融局㈡字第０九一００三五四七三號函覆本院：「按銀行法第六十二條之二及金融機構監管接管辦法第十二條規定，銀行經主管機關派員接管者，接管人除行使銀行之經營權及財產之管理處分權外，銀行股東會、董事及監察人之職權亦均由接管人行使之。本部前於九十年十月廿五日指定中央存款保險公司為中興商業銀行接管人，接管期間，對外該行除不得辦理經本部限制承作之部分授信業務外，其餘業務仍正常運作，而該行對內之經營權及財產之管理處分權等依規定則須由中央存款保險公司行使之。鑒於該行之人格仍存在，仍得為法律主體，故其對外之法律行為例如存放款業務之執行、訴訟上（外）行為等均由接管人（中央存款保險公司）以代表人或訴訟代理人之身分，並以中興商業銀行名義行使之。實務上，目前該公司執行接管任務，均依金融機構監管接管辦法第四條規定組成接管小組，並以接管小組召集人為受接管金融機構代表人，以受接管金融機構名義對外為行為。該行於被監、接管後已分別依規定向經濟部辦理變更登記並獲經濟部八十九年五月九日經商字第０八九一一四一七七號函及九十年十一月十九日經商字第０九００一四三二八六０號函同意在案。該行分別於監管、接管期間變更登記以監管小組、接管小組召集人潘隆政君為代表人。」足認財政部業已將原告董事及監察人代表公司之相關權限（包括訴訟權）一併移轉於監管人。再依銀行法第六十二條所訂定之「金融機構監管接管辦法」第八條第十四款關於監管人之職權規定：「其他經財政部指定或交辦之事項」，由該條款觀之，並非表示未於該條第一款至第十三款之明列之事項，監管人即不得從事，且財政部既已停止原告公司所有董事、監察人職務，則若不賦予監管人得以行使董事、監察人等職權，即無代行董事、監察人職權之人，公司業務亦無從持續。因此財政部前開函所載「相關職權由監管人行使」等語，應認為財政部業已指定監管人代替行使原告公司董事、監察人職權，監管人自得為原告公司之法定代理人。
⒊財政部原指定之監管人為中央存款保險公司，公司是否得為法定代理人，法律
固無明文規定，惟依公司法第二十七條第一項規定：「法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務」之意旨，足認法人既得為公司之董事，自得為公司法定代理人，僅需指定自然人代表行使職務而已。本件財政部原指定中央存款保險公司為監管人，並指定公司副總經理潘隆政為監管小組召集人，則依公司法上開規定，中央存款保險公司為原告之法定代理人，而監管小組召集人潘隆政即為財政部所指定代表公司執行職務之自然人，依法自有代表中央存款保險公司執行原告法定代理人職務之權限。
⒋綜上，原告以中興銀行名義起訴，並監管小組召集人潘隆政為原告公司之法定代理人，並無違誤。
㈡本件發票人為被告台鳳公司之八億元支票，被告同三公司並非基於設定質權之意
思交付原告，被告台鳳公司不得以對抗被告同三公司之事由，對抗原告⒈被告台鳳公司辯稱：同三公司交付系爭支票予原告，係基於設定質權之意思，並非基於轉讓票據權利之意思而為交付云云。
⒉按質權之設定，以票據為標的物者，需出質人與質權人出於設定質權之合意，
背書並交付票據，始發生效力，民法第九百零八條定有明文。是倘非基於設定質權之合意，縱背書並交付票據，亦無由成立質權。經查：本件被告台鳳公司主張被告公鳳公司所簽發、同三公司所背書之系爭支票，係同三公司基於設定質權之合意交付原告，業為原告所否認，則被告台鳳公司就此有利於己之事實自應負舉證責任，然被告台鳳公司未能就被告同三公司、原告間授受系爭支票之行為係出於設定質權之合意之事實，予以舉證證明，所辯即難採信。
⒊原告陳稱：系爭支票係被告台鳳公司簽發、被告同三公司背書，充作系爭債權
之擔保，及確保之意。是被告同三公司背書交付系爭支票予原告之原因，係基於擔保被告同三公司對於原告之債權。按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第五條第一項定有明文。凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任，縱令非以背書轉讓之意思而為背書，為維護票據之流通性及交易安全，仍不得解免背書人之責任。又票據行為之文義性，不問直接當事人或間接當事人，均有適用。本件被告同三公司既以轉讓背書之方式於系爭支票背面簽名，依票據行為文義性解釋，被告同三公司即應負轉讓背書人責任。被告台鳳公司辯稱被告同三公司設質背書予原告，被告台鳳公司得以對抗同三公司之事由對抗原告云云，亦不可採。
㈢同三公司與原告間之系爭八億元借款中之二億六千萬元，原告並未獲清償
⒈被告台鳳公司辯以：同三公司與原告間之系爭八億元借款，已於八十九年四月
間由黃宗宏清償被告同三公司二億六千萬元借款本金云云，為原告所否認，自應由被告台鳳公司舉證證明系爭八億元借款中之二億六千萬元原告已獲清償。⒉被告台鳳公司所辯系爭八億元借款中之二億六千萬元原告已獲清償部分，僅提
出被證台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九一二０、九二四二、九
二九一、一一七二一號檢察官起訴書為證，理由為：該起訴書載：「海龍王公司持該五筆土地向中興銀行蘆洲分行辦理六億元貸款．．．其中六百萬元在帳戶內，餘二億六千萬元．．．各作為償還同三營造．．．向中興銀行蘆洲分行之貸款本息。」⒊原告以：同三公司向原告借款共五筆，除本件起訴之四筆外，另一筆於八十九
年二月十八日借款二億六千萬元，已於八十九年四月十二日指定清償第五筆借款，不包括在本件請求內，並提出授信交易明細表、授信申請書、交易明細表、授信批覆書、授信約定書、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票為證，應可認為真實。
⒋此外，被告台鳳公司未舉證證明系爭八億元借款中之二億六千萬元原告已獲清償，此部分所辯尚難採信。
綜上所述，原告主張被告同三公司邀同被告乙○○、甲○○為連帶保證人，向原告
借款八億元，被告同三公司並未依約清償本息，及原告持有被告台鳳公司所簽發、由被告同三公司背書之系爭支票，屆期提示不獲付款。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告同三公司、乙○○、甲○○連帶給付借款八億元，及如主文第一項所示之利息、違約金，並依票據法之規定請求被告台鳳公司、同三公司連帶給付票款，及自付款提示日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。而本件系爭支票係供系爭債務清償之用，即本件主文第一項所示之借款債務與主文第二項所示之票款債務，係不真正連帶債務，是本件被告中任一被告為給付，其他被告在該被告給付之範圍內，自應同免責任。
原告及被告甲○○、台鳳公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 卅一 日
民事第五庭 法 官 周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 卅一 日
書記官 王宜玲