臺灣臺北地方法院民事判決 九十年重訴字第三一一九號
原 告 甲○○
乙○○被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應塗銷其於原告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及坐落土地上原告乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為八、七、六、五）之房屋所有權上所設定之本金最高限額新台幣三百萬元正第一順位抵押權登記（收件字號民國七十三年松山字第一四三二二○號）。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告乙○○於民國（下同）七十一年間提供其所有台北市○○○路○○○號一樓之房地予被告，設定第一順位本金最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記，做為原告甲○○向被告借款之擔保，雖其後原告甲○○已償清上述債務完畢，被告並未塗銷上述抵押權登記。嗣後原告乙○○需另再向被告貸款，而再提供上述房地予被告設定第二順位本金最高限額六百萬元正之抵押權登記（見附表編號二所載），並由原告甲○○另補充提供台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部、由原告乙○○提供其地上建物（即台北市○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號等）共四戶房屋所有權全部，共同設定合計本金最高限額四百萬元正之第一、二順位抵押權登記予被告（見附表編號二所載）。此外原告甲○○另又於八十一年間提供南亞塑膠工業股份有限公司之普通股股票二十萬股（共二○○張），設定四百萬元之質權予被告，以補充擔保原告乙○○之前述貸款債務。其後原告乙○○之前揭貸款債務亦已經全數清償完畢，原告等乃請求被告塗銷前述抵押權及質權登記，並請其將股票返還。詎被告竟提出原告等於八十五年間所訂之保證書，以原告等另任第三人大華建設股份有限公司（下稱大華公司）對被告貸款之連帶保證人，因大華公司之貸款尚未清償，因此拒絕將上述抵押權與質權登記塗銷及將股票返還予原告。
㈡、被告如附表編號二之本金最高限額新台幣三百萬元正第一順位抵押權登記，其上登記之「債務人」及「義務人」均為原告乙○○，並非為原告甲○○擔保，應准予塗銷上述部份之抵押權登記。
㈢、本件所爭執者，在於大華公司之葉正雄是否己經依法通知被告，終止原告甲○○對於大華公司之債務負連帶保證之責任乙節而已。茲就此分述如下：
１、按，保證未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證，並對於通知到達後所發生主債務人之債務不負保證責任，此觀諸民法第七五四條之規定極明。可知原告就其保證責任之終止，應以通知為生效之要件，至於被告是否同意，並非保證終止所需之要件。
２、本件前據證人葉正雄在九十一年三月六日到庭作證，略以：七十九年至八十四年間大華公司與貸款銀行間之貸款原都由原告乙○○、甲○○擔任保證人，後來大華公司上巿，信用能力較佳，且董事長換為林文亮，原告不願再擔任大華公司之保證人，故大華公司向各銀行終止原保證人之保證責任，改由董事長林文亮一人擔任保證人，因此在八十五年底、八十六年初以後，大華公司對各貸款銀行之貸款保證人均改由林文亮一人擔任保證人，如有銀行（例如台北銀行）不同意其保證人減為一人時，則另換他人林柏峰（林文亮的兄弟，為大華公司的另一董事）代換原告為保證人，並有連絡被告「從八十六年起以林文亮一人為保證人」、「我有告訴他們新的借據，都是以林文亮為保證」，「新的借款要由林文亮擔任保證人」等語，其意在於通知終止原告甲○○之保證責任極明。由於原告終止擔任大華公司之貸款保證人，原非只對被告一家銀行所為之事，有原告所附各家銀行新舊貸款對照資料等附卷可稽，則證人葉正雄所稱其於八十六年間通知被告及各貸款銀行謂大華公司以後改由董事長一人擔任保證人云云，與當時情形完全相符，且別無其他相反之事證足認證人所述有何不實，自無不足採信之處。
３、至於被告所提會議記錄，上載原告以「用印不便」為由，請求日後免在保證文件上蓋章云云，並據此主張原告甲○○之保證責任並未終止。惟查：
①、該記錄為被告承辦人自行填具、製作之內部文書，並未經原告簽章，且經
證人葉正雄當庭否認：「我當時沒有這樣要求」，自不足以依此證明其內容為原告之意思。
②、該記錄和被告一向保守之作風完全相反（依雙方過去的貸款文件可知，被
告從未曾同意保證人無需用印者，且證人邱仲秀亦證稱：「保證人人數不足銀行會無法撥款」），可知該記錄與常情不合。
③、證人邱仲秀明白證稱原告並無用印不便之情形，且該會議記錄做成時，大
華公司並未向被告申請撥款，當時原告本即無用印之需要，則所稱原告通知被告用印不便，請求免為用印云云，顯然事屬唐突。
由以上各點可以證知該會議記錄內容與事實有間，不得做為被告有利之證據。惟無論如何，該會議記錄所載時間與葉正雄所稱與被告聯絡之時間吻合，則葉正雄有與被告聯絡，反而更可確認。
㈣、基上所陳，原告甲○○確已通知被告終止其保證責任，則原告請求塗銷抵押權及質權並返還擔保物。
為此聲明請求㈠、被告應塗銷其於原告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段五八三地號土地（應有部分：一○○○○分之三二三）及其上建物即台北市○○區○○○路○○○號房屋（建號一六○二）所有權全部之上所設定之本金最高限額新台幣四○○萬元正第一順位抵押權（收件字號民國七十一年中山字第○一八六五○號）。㈡、被告應塗銷其於原告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及同土地上原告乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為
八、七、六、五）之房屋所有權全部上所設定之本金最高限額新台幣三○○萬元正第一順位抵押權登記（收件字號民國七十三年松山字第一四三二二○號），及本金最高限額新台幣一○○萬元正第二順位抵押權登記（收件字號民國七十四年松山字第四四六○○○號）。㈢、被告應返還原告甲○○南亞塑膠工業股份有限公司之股票二○○張（共計二十萬股），並塗銷其上所設定之新台幣四○○萬元正之質權登記。㈣、並就聲明第三項願供擔保，請併為准予假執行之宣告。
二、被告則以抗辯：
㈠、附表編號一之不動產係乙○○所有，其於七十一年起，因原告甲○○及乙○○為擔保對本行債務需要，將門牌坐落台北市○○○路○○○號一樓之房地，分別設定本金最高限額新台幣肆佰萬元及陸佰萬元之抵押權予被告。其後原告又因資金調度需要，於七十三年、七十四年間由原告甲○○及乙○○再將所共有門牌坐落台北市○○○路○段○○○號之附表編號二之不動產，共同設定本金最高限額新台幣參佰萬元及本金最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權予被告。另原告甲○○於八十一年間又提供南亞塑膠工業股份有限公司普通股股票二十萬股，設定質權予被告在案。上述抵押物及質權物，係以擔保甲○○及乙○○等債務人對本行所負之借款、保證等各項債務（非僅只擔保個人借款債務），此觀設定契約書中債務人欄位之登記即明。
㈡、就原告甲○○及乙○○謂其債務已清償，應塗銷抵押物之陳述為答辯：
１、查原告甲○○因係被告另案債務人大華公司之連帶保證人，又大華公司積欠本行債務至今未償還，依法原告甲○○應就該債務負連帶清償責任，故被告陳述其債務已清償並非真實，被告就其陳述予以否認。
２、且依原告設定抵押權予被告時，所簽立之其他約定事項。第一條約定：擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人華南商業銀行股份有限公司 (即被告)( 包括總行及各分支機構)現在 (包括過去所負現在尚未清償) 及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之款項及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償，故依上述約定，其保證債務仍為系爭抵押權之擔保效力所及。
３、附表編號一之不動產雖為乙○○所有，但其於登記抵押權時，有與被告約定係為擔保債務人甲○○對被告所負之債務；又附表編號二之不動產為甲○○所共有之不動產，則設定最高限額抵押權時，既已將借款保證等債務含蓋於其中，而被告甲○○尚有大華公司之連帶保證債務未償還，理應將上述債務清償後始予塗銷，故被告拒絕塗銷係於法有據。
㈢、原告甲○○係被告另案債務人之連帶保證人之一，而該債務人目前所欠債尚未清償前，被告依約對擔保物提供人 (即原告甲○○所提供坐落於台北市○○區○○段五小段五地號之不動產及原告乙○○所提供坐落於台北市○○○路○○○號之不動產) 所提之抵押物之擔保範圍內求償，而不同意原告甲○○之申請依法應無不合。
㈣、又原告甲○○所提供之南亞塑膠工業股份有限公司普通股股票二十萬股，被告亦基於原告前述債務未清償；且因該標的，被告業已依鈞院九十年度裁全字第七九○號裁定，提供擔保辦理假扣押在案〈台灣台北地方法院九十年度民執全甲字第三一七一號執行案件〉，依法更無返還之理由。
㈤、就證人邱仲秀之證言為答辯：
１、邱仲秀未有代替原告向被告為終止保證責任之意思表示，此於其證詞「．．
是協理聲請的，不是我聲請的，我沒有向任何一家銀行談保證人要減為一人．．」中業已表明。
２、證人謂「沒有與華南銀行再重新辦理對保，新的保證人林文亮沒有再重新簽保證書」，可見原告未向被告為保證書上之保證減為一人之意思表示。
㈦、就證人葉正雄之證言為答辯：原告等人之最高限額保證責任重未解除，此關該證人之證詞「．．並沒有與邱小姐談論到以前的保證契約要終止．．」。
㈧、再依銀行授信實務上，有關風險評估之考量言，對於借款人欲變更或減免保證人之保證責任，銀行通常會要求主債務人提高物上擔保品或增列資歷不低於原保證人之保證人，來保障其債權。
為此求為駁回原告之訴。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴聲請求為㈠、被告應塗銷其於原告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段五八三地號土地（應有部分：一○○○○分之三二三）及其上建物即台北市○○區○○○路○○○號房屋（建號一六○二）所有權全部之上所設定之本金最高限額新台幣四○○萬元正第一順位抵押權（收件字號民國七十一年中山字第○一八六五○號）及本金最高限額新台幣六○○萬元正第二順位抵押權登記（收件字號民國七十四年中山字第三一一九六○號）。㈡、被告應塗銷其於原告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及同土地上原告乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為八、七、六、五）之房屋所有權全部上所設定之本金最高限額新台幣三○○萬元正第一順位抵押權登記（收件字號民國七十三年松山字第一四三二二○號），及本金最高限額新台幣一○○萬元正第二順位抵押權登記（收件字號民國七十四年松山字第四四六○○○號）。㈢、被告應返還原告甲○○南亞塑膠工業股份有限公司之股票二○○張（共計二十萬股），並塗銷其上所設定之新台幣四○○萬元正之質權登記。並就聲明第三項願供擔保，請併為准予假執行之宣告。嗣於九十一年四月二十二日具狀減縮聲明為㈠、被告應塗銷其於原告乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段五八三地號土地（應有部分：一○○○○分之三二三）及其上建物即台北市○○區○○○路○○○號房屋（建號一六○二）所有權全部之上所設定之本金最高限額新台幣四○○萬元正第一順位抵押權（收件字號民國七十一年中山字第○一八六五○號）。㈡、被告應塗銷其於原告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及同土地上原告乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為八、七、六、五）之房屋所有權全部上所設定之本金最高限額新台幣三○○萬元正第一順位抵押權登記（收件字號民國七十三年松山字第一四三二二○號），及本金最高限額新台幣一○○萬元正第二順位抵押權登記（收件字號民國七十四年松山字第四四六○○○號）。㈢、被告應返還原告甲○○南亞塑膠工業股份有限公司之股票二○○張（共計二十萬股），並塗銷其上所設定之新台幣四○○萬元正之質權登記。並就聲明第三項願供擔保，請併為准予假執行之宣告。核與前開規定相符，復為被告無異而為本案之言詞辯論，自應准許，核先敘明。
四、原告主張乙○○於七十一年間提供其所有台北市○○○路○○○號一樓之房地予被告，設定第一順位本金最高限額四百萬元之抵押權登記，做為原告甲○○向被告借款之擔保，原告甲○○事後已償清上述債務完畢，然未塗銷上述抵押權登記。嗣後原告乙○○需另再向被告貸款，而再提供上述房地予被告設定第二順位本金最高限額六百萬元正之抵押權登記，並由原告甲○○另補充提供台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部、由原告乙○○提供其地上建物（即台北市○○○路五段三二二號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號等）共四戶房屋所有權全部，共同設定合計本金最高限額新台幣四百萬元正之第一、二順位抵押權登記予被告。又原告甲○○另又於八十一年間提供南亞塑膠工業股份有限公司之普通股股票二十萬股（共二○○張），設定四百萬元之質權予被告，以補充擔保原告乙○○之前述貸款債務，而原告乙○○之前揭貸款債務亦已全數清償完畢之事實，為被告所不爭執，復有土地登記謄本二件、建物登記謄本影本五件、借款契約及質押品文件保管證影本各乙件、還款存摺影本乙件在卷可按，自堪採信。惟原告塗銷抵押權之請求，為被告所拒，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在㈠原告所設定之抵押權、質權之擔任範圍；㈡原告保證契約是否已終止。以下則分論之：
㈠、查兩造約定之其他約定事項第一條約定「擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人華南商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之款項及利息、違延利息、違約金、實行抵權權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」。足見，原告所提供之抵押物及質物，係以擔保甲○○及乙○○等債務人對本行所負之借款、保證等各項債務，而非僅只擔保個人借款債務。又如附表所示編號一之不動產為乙○○所有，但其於登記抵押權時，有與被告約定係為擔保債務人甲○○對被告所負之債務；又如附所示編號二之不動產，土地之所有權人為甲○○，房屋之所有權人則為乙○○，其第一順位抵押權所擔保之債務人為乙○○，第二順位所擔保之連帶債務人為甲○○、乙○○二人。此有兩造均不爭執之不動產登記謄本、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可證，參諸前開其他約定事項是則該二筆不動產於設定最高限額抵押權時，已將借款保證等債務含蓋於其中堪予認定。惟如附表所示編號二之不動產第一順位抵押權及擔保義務人雖係原告二人，然擔保之債務人僅係原告乙○○，而未包含原告甲○○，此有如附表編號二不動產之土地及建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約在卷可證，被告抗辯是依據其他約定事項其他擔保範圍須負保證責任之情，亦應係以擔保債務人所負之擔保範圍為據。蓋該不動產土地係屬甲○○，房屋為乙○○，故擔保義務人是原告二人，而以抵押權之擔保物權性質，所擔保之債務，係以擔保債務人之債務為範圍，此從被告所抗辯之其他約定事項第一項明文約定擔保範圍，載明「包括『債務人』對『抵押權人』．．」亦可推知。是本順序抵押權之擔保債務人既只有乙○○，而被告已自認乙○○之借款債務已清償完畢，再以被告所抗辯對於被告負有大華公司之保證債務者，為甲○○，並無乙○○，是原告請求塗銷附表編號二第一順位抵押權自屬有據。
㈡、查原告並不爭執被告所抗辯第三人大華公司尚積欠被告消費借貸債權（九十一年四月二十二日言詞辯論筆錄），而原告甲○○於八十五年七月二十二日與被告訂金保證契約，約定大華公司對於被告之債務在一億三千一百萬元之限額內，在現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務，有八十五年七月二十二日之保證書在卷可佐，至原告主張業已向被告為終止之意思表示，無非係以證人葉正雄、邱仲秀為據。查證人邱仲秀係到庭證述：大華公司往來有二十餘家銀行，均是我在承辦，八十四年十月以大華公司向銀行借款均是以董事長及董事為保證人，上市後有向銀行聲請減為一人（以法定代理人為保證人）．．大多有核可，聲請理由是公司已上市，信用狀況良好，均是以電話做口頭聲請，華南銀行部分不是我去聲請的，我沒有與任何一定銀行談保證人要減為一人，若我們協理（指葉正雄）談好後，會告訴好這家銀行一人去擔任保證人即可，保未告知以前之保證人要如何處理等語，是以證人邱仲秀所陳，其並未親向銀行為保證人增減之商談，是證詞自無法採為有利之原告主張已為終止保證契約之認定。至證人另述原告甲○○於八十五年之前有擔保證人，之後沒有，八十六年六月後再向被告借款時，就只有法定代理人擔保證人一節，對照原告所提之八十六年六月三十日借款一千五百萬元、八十六年八月八日借款六千萬元、八十六年八月十九日借款二千五百萬元、九十年五月十六日借款五千萬元借據以記載，應係指在借據上簽署保證人之人數，蓋依大華公司與被告間借款之書面借據契約，除借款人外，尚有連帶保證人二人之簽署欄，而前開借據上均只有大華公司法定代理人林文亮為保證人之用印，足見證人邱仲秀此部分所陳，係指新契約保證人之簽署減為一人而言，而對於之前所成立之保證契約非得以此認定已終止。又證人葉正雄亦到庭證述：八十六年間大華公司因股票上市，董事長換為林文亮，我有向各銀行聲請把保證人換為林文亮一人，大約有二十家銀行，以電話聲請聯絡，內容是我們向銀行聲請額度，告訴他們從八十六年起以林文亮一人為保證人，當時有告訴銀行以前的保證人要終止保證，我有告訴他們新的借據，都是以林文亮為保證。（問：是否有向各銀行表示以前保證人所簽的保證書要終止保證契約？）不記得有這樣講，只記得以後要由林文亮一人擔任保證人。我打電話給銀行後除了保證人之外，還有額度的聲請，各銀行董事會同意後就會打電話給我或證人邱仲秀，表示同意與否，若是不准銀行會告知我們，．．．並沒有與邱小姐談論到以前的保證契約要終止。（問：是否有向各銀行聲請表示要終止甲○○與乙○○之前所簽定的保證契約？）沒有，我的講法是新的借款要由林文亮擔任保證人，我只有這樣跟銀行說等語，是依證人華正雄所述，大華公司將保證人改為一人，既係僅有向後新借據之簽署所為之意思，蓋證人葉正雄並無向被告明確表示對於原告甲○○原所簽訂之保證契約為終止之意思，自難以大華公司原需以二人保證人簽署之借據向被告申請改為一人簽署後，即認定原告甲○○對於被告之保證契約已於八十六年間終止。又原告另以台北銀行股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司、大安商業銀行股份有限公司、寶島商業銀行、聯邦票券金融股份有限公司、玉山票券金融股份有限公司、中華商業銀行、台新國際商業銀行、台北區中小企業銀行、大眾票券金融股份有限公司之借據欲為本件終止行為之佐證，然基於契約之相對性，本件依原告所提出之其他證據，遽無法認定有終止之行為，自非得以大華公司與其他銀行間之契約認定兩造間之保證契約業已終止。至被告所抗辯葉正雄聯絡內容僅是因原告甲○○用印不便，要求其後僅由林文亮一人用印即可，並謂原告甲○○之保證責任並未因而終止云云，並提出被告內部文件，即其授信申請書之記載為據，而該證據為原告所否認，被告亦無法舉出其實質之依據，惟民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）是就原告主張保證契約業已委託大華公司向被告表示終止一節，依前開證人之證詞，既無法為原告有利之認定，是無論被告是否屬實，均無法做為原告主張屬實之依據。
五、從而，原告請求被告塗銷如附表編號二不動產第一順位抵押權為有理由，應予准許，至其餘之請求，既屬原告甲○○對於被告就大華公司之保證債務範圍內，而保證契約既未終止，原告甲○○對於被告仍負有保證債務，其請求塗銷及返還質物自非有據，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於裁定送達後二十日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
法院書記官 林 佳 蘋