臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第三六二號
原 告 甲○○訴訟代理人 溫瑞鳳律師
乙○○○ 住：台北巿仁愛路三段二八號四樓之二被 告 丙○○ 住
戊○○ 住：台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓丁○○○ 住右當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○與被告丁○○○、戊○○就原告所有如附表所示之土地及建物，於民國八十六年台北市大安地政事務所大安字第０一一五二０號收件，民國八十六年一月十四日設定登記最高限額新台幣陸佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告等應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費由被告等負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、系爭如附表所示房地於民國 (下同)八十八年五月一十二日及五月十九日先後移轉登記為原告所有，被告丙○○於八十六年一月十四日由被告丁○○○、戊○○提供座落如附表所示之建物及土地（以下簡稱系爭房地）為其設定權利價新台幣（下同）陸佰萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），惟查，被告丁○○○、戊○○提供系爭房地為被告丙○○設定系爭最高限額抵押權，但被告丙○○並未借與丁○○○、戊○○分文，故事實上並無任何債權存在。此有土地及建物登記謄本可證。
二、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任（三十年院二二六九號）（四二年台上字第一七０號判例）。
三、被告間為串通製造假債權，被告戊○○任意簽發支票交付被告丙○○，作為借款之假象而已。但事實上，根本未有金錢之交付。依民法第四百七十五條規定，不生消費貸款之效力。姑就丙○○所持之戊○○十九張之支票而論：「八十八年五月一日這一天，便借款四百五十三萬五千七百一十元」乙節，被告之十九張支票中，三張五月一日之支票合計金額就是此款數（支票號碼：DS0000000～5）。足以證明被告間勾串製造假債權，事證明確。
四、被告丙○○於八十九年三月二十七日民事聲請狀及鈞院八十九年度拍字第八三一號民事裁定，均主張本件之債務為七百七十四萬七千二百一十元（即十九張支票擔保之借款）。被告應就此債款提出具體事實證據。何況被告丙○○於九十年二月二十一日之言詞筆錄，尚載明「法官（問）：支票何時開的？被告黃（答）：借錢時開票」。為被告丙○○嗣又變更前述說法，供承「係支票換支票」。足證被告丙○○顯然並無於被告戊○○開支票時，交付借款金錢之事。且被告丙○○始終提不出交付此十九張支票共計面額七百七十四萬七千二百一十元之借款證據。足見被告丙○○之主張不可採信。
五、被告丙○○提出之華南銀行竹東分行、竹東地區農會、合作金庫竹東支庫（以上丙○○本人之存摺）、或其子曾啟瑋彰化銀行竹東分行存摺、其存入金額不多。但查並無被告丙○○從上開存摺中支出此十九筆款項借與被告戊○○、丁○○○之任何資料。
六、再詳查核對被告丙○○上開存摺，與被告戊○○之台北銀行營業部存款往來明細表，可知自民國八十六年一月十三日起至八十九年一月十二日止，在抵押存續期間，被告戊○○交付給被告丙○○之兌現支票及匯款金額共計：七、五三一、一四０元（見證一）。然而被告間勾串聲稱：「我每次借給他，他很少還我」、「很少還錢，到期就換票」等，顯然是謊言。（見二月二十一日言詞辯論筆錄）。
七、末查，被告丙○○、戊○○顯然是企圖利用被告丙○○尚有第三順位抵押權尚未塗銷，在系爭房地簽約出售與原告後，被告等即共謀：由被告戊○○任意簽發支票，交付予被告丙○○充為假債權之憑證，共同蓄意詐欺原告。從被告丙○○之「票據代收摺」裡，可見被告之支票提示都是提前甚早，然而，此十九張支票均未為付款之提示及退票記錄可證，從過去諸項詐欺犯行及被告丁○○○、戊○○因詐欺等件業經判刑確定在案可證。
八、被告等抵押權所擔保之債權未發生，則依據抵押權從屬性，主債權即不存在，其從屬之抵押權自亦不存在。
參、證據：提出：證物一、被告戊○○付給被告丙○○之支票、匯款金額一覽表一件。
乙、被告方面：
Ａ、被告丙○○部份：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、被告戊○○及丁○○○自七十四、五年起即向被告丙○○借款，迄至八十三、四年之後之次數與金額比較頻繁、金額亦增多，直至八十八年葉姓夫婦週轉不靈為止，始不再往來，而丙○○所持有被告戊○○所簽發之支票全部係十餘年來累積或展期之餘額，歷年來大部份借款支票到期後由被告戊○○換票、展期處理 (證物一)，少數支票亦有逾期再由被告戊○○通知被告丙○○提出交換提領，(證物二)，絕非如原告所稱未有借貸分文情事。
二、被告丙○○借與被告戊○○之款項，有時係以匯款方式自竹東各銀行匯給戊○○、有時係由戊○○南下至竹東向丙○○取款、有時亦有由丙○○將款項直接拿至台北予戊○○服職之台北市銀行，至於丙○○匯給戊○○之資料，可向台北銀行營業部支票存款帳號00000000000000號及彰化銀行台北中正分行、活期存款00000000000000戊○○之上開往來資料 (證物三)；即可查明被告間借貸之往來情形。
三、被告戊○○與丁○○○於刑事庭中稱只欠被告異緞丙○○二十八萬零二十元，乃其為逃避刑事責任所致，然此與實情不符，且被告丙○○亦未參與原告與被告戊○○間對系爭房地之買賣，自未對其詐欺，因以原告告訴被告丙○○詐欺部份業經不起訴處分在案，再被告間之抵押權又設定在系爭房地買賣之前二年，何來做假？而自八十六年一月十四日六百萬元之最高限額抵押權設定後被告丙○○已匯款入被告戊○○之帳戶已有六百五十八萬六千七百元 (如證物六台北市銀行存款帳號00000000000000帳戶存摺影本所示) 。另可自證物七之被告戊○○彰化銀行中正分行活期儲蓄存款帳戶00000000000000號自八十六年年二月二十六日至八十六年十二月二十九日止，已由被告丙○○匯入六筆款項計一百四十四萬五千元。依前揭存摺之匯款與匯款回條之金額，加計即有九百一十三萬一千七百元，遠超過抵押權權設定之六百萬元。
四、被告戊○○向被告丙○○借款一千一百多萬元，從出售系爭房地價款中償付二百七十一萬九千元，尚欠八百五十餘萬元，始終未有變動。
五、至於證物一、二所示之十七紙支票影本有九張簽名被告塗掉，乃因於換票，故塗掉簽名取回作為證據。至於已兌現之支票八紙，係被告戊○○還予被告丙○○，故由丙○○拿出提示，故該支票當係由被告戊○○交付予被告丙○○。至於匯款單上其有些收款人之所以非被告戊○○，乃因葉向黃借款後代償其公司之部份款項；匯款人有些非被告丙○○者，如匯款人黃富美者，乃被告丙○○之別名，故亦係丙○○所匯出；另有由戊○○匯給戊○○者，乃係葉向黃借得現金後，自行拿去匯入其自己之帳戶，亦可證明係由被告丙○○借出之款項。
參、證據：證物一：換票展期之支票影本九紙。
證物二：提示兌領之支票影本八紙。
證物三：戊○○之帳戶帳號及匯款回條聯影本九紙。
證物四：抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各一份。
證物五：不起訴處分書影本一份。
證物六：被告戊○○台北市銀行存款帳號00000000000000帳戶存摺影本。
證物七：被告戊○○彰化銀行中正分行活期儲蓄存款帳號00000000000000帳戶之影本一份。
證物八：戊○○交付丙○○之應付票據及結欠債務明細表影本一份。
證物九：丙○○合作金庫帳號為0000000000000帳戶存摺三本 (其中一本為影本
)、丙○○華萳商業銀行帳號為000000000000之帳戶存摺四本 (其中一本為影本) 、丙○○之子曾啟瑋彰化商業銀行帳號為00000000000000帳戶存摺二本(其中一本為影本)、丙○○竹東農會帳號為00000000000000帳戶存摺一本、黃緞華南商業銀行票據代收摺一本。
Ｂ、被告戊○○與丁○○○部份：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告稱被告丙○○未借分文予被告丁○○○與戊○○，故事實上無任何債權存在部份：
被告丁○○○與戊○○向被告丙○○借款之情，丙○○已敘述甚明，被告長期以來向丙○○借款，從所提銀行匯款紀錄及抵押權設定在系爭房屋買賣之前二年多即可佐證，原告任意抹殺事實，豈能否定土地及建物登記謄本記載抵押債權設定在前之事實？當時被告並無出售房屋，倘無借貸行為，豈有平白設定抵押權予丙○○之理？又如何能預告兩年後會將系爭房屋出售予原告？
二、原告稱應由被告就其債權債務存在負出舉證乙節：按被告丙○○在答辯狀上已逐一提出確切證據，有關歷年來被告間銀行往來帳、電匯申請書、借貸後支票一再換票等證據齊全，均屬被告間有最高限額抵押權設定後借貸行為之憑據可證。
三、原告稱被告間為串通製造假債權，被告戊○○任意簽發支票交付被告丙○○作為借款之假象而已一節：
被告間係向七十四、五年間即開始有借貸往來，在系爭房地設定抵押權後金額大增，次數亦較前為頻繁，此有匯款及銀行往來帳可證，且八十六年設定抵押權後，除借款金額逐漸增加外，支票亦一再換票，房屋係於八十八年四月始出售，根本無法製造假債權之動機！而八十八年五月一日當日之所以有四百五十三萬五千七百一十元之票據金額，並非當日借款該數，而係支票到期後換票所致。
四、原告所稱之十九紙支票金額，其開票原因全部在摘要欄交代清楚，不容置疑。
五、原告所稱被告丙○○在華南銀行、竹東地區農會、合作金庫之存款不多，且查無被告丙○○從上開存摺支出此十九筆款項借與被告戊○○之資料一節：
此部份被告間有銀行匯款往來帳簿及被告間借貸本金利息簽發之支票即足佐證先前之借貸行為。
六、原告所提證一戊○○交付被告丙○○兌現支票及匯款計七百五十三萬一千一百四十元一節：
證一之一 (一)台北銀行營業部支票支付部份及證一之一 (三)彰化市銀行中正分行支票支付部份無月二十一日及二十二日支付二萬元係丙○○向華南銀行竹東分行借款二百五十萬元將其中一百五十萬元借與被告戊○○ (即證二所列本筆房屋貸款餘額一欄為一百一十五萬八千元) ，被告戊○○按月繳付之本息，自八十六年一月至八十九年一月一止，三十六個月應繳七十二萬元。有關四萬元部份，係利息合併開在一起之故。證一一之 (二)以現金收回支票部份四十七萬元，係出售系爭房地款中支付丙○○之部份款項。證一─一之 (三)八十八年四月七日支票五張共計十四萬元九千元係出售系爭房地款中支付丙○○之部份款項。證一─一之 (四)八十八年四月十四日存入五十萬元係出售修系爭房地款中支付丙○○之部份款項。證一─一之 (四)八十八年四月十五日存入五十萬元二筆亦係以出售系爭房地款用以支付丙○○之部份款項。以上存入款中戊○○繳華南銀行分期付款本息七十二萬元，出售房地款中支付丙○○二百七十一萬九千元，其他款項應係丙○○之部份利息收入及戊○○之短期週轉返還丙○○之款項。從銀行往來帳中確實證明戊○○向丙○○往來久遠，借入款多還款少，至八十八年六月五日止欠八百五十一萬四千七百一十元 (被證二)。
七、被告戊○○於八十七年投資大陸確曾向被告丙○○增加借款，而丙○○本身資金有限，因此另經手向訴外人黃幸枝、徐淑芬、邱正富、陳阿來、翁秀鳳、曾傳敬借款再轉借予戊○○，及丙○○向銀行貸款借予被告戊○○，根據被告間向銀行匯款資料 (被證六)及銀行往來帳及提現金等，合計一二、七四四、七００元 (如被證八之丙○○借予戊○○金額統計表影本一張所示) ，再加上三年間之應付利息，以每年一百二十萬元計，亦有三百六十萬元，本利相加亦有一、三四四、七００元，減去原告所指由被告戊○○交付予丙○○之七、五三一、一四０元之後，仍欠丙○○八、八一三、五六０元，實結欠八、五一四、七一０元 (如被證交丙○○票據明細表影本一份所示) 。可證被告間並無原告所指之製造假債權情事。
八、原告稱：被告間顯企圖利用被告丙○○尚有第三順位抵押權尚未塗銷.... 而任意簽支票，交付被告丙○○充為假債權，共同蓄意詐欺原告，但原告告訴被告丙○○詐欺一案業經不起訴且經駁回原告之再議在案。另十九張支票之所以未予提示，乃因於被告戊○○無力償還本金，只付利息，且支票到期一再換票，縱使提示亦無法兌現。被告戊○○、丁○○○之判詐欺罪，乃因於售屋糾紛所致，與被告間已存在之債權債務並不影響，亦不能以此證明被告間無借貸之往來。
九、原告以被告間債權債務不存在，主張其間之抵押權亦不存在云云即非有理，應駁回。
參、證據：被證一：入戶電匯申請書影本一份。
被證二：交丙○○票據明細表影本一份。
被證三：系爭房地售款收支明細表影本一份。
被證四：戊○○投資大陸函影本三張。
被證五：戊○○投資大陸結匯計算書影本四張。
被證六：台北銀行營業部匯入匯款資料影本一份。
被證七：高檢署駁回再議影本四張。
被證八：丙○○借予戊○○金額統計表影本一張。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度易字第五三五號刑事 (包括台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九０二八號、八十八年度調偵字第六九六號偵查卷及台灣高等法院八十九年上易字第四七二八號詐欺刑事卷暨本院八十九年度拍字第八三一號民事卷、八十九年執字第八六四三號民事執行卷。
理 由
壹、兩造之主張與抗弁：
一、原告主張：被告三人雖以如附表所之不動產設定六百萬元之最高限額抵押權，其存續期間為八十六年一月十三日起至八十九年一月十二日止，惟抵押權期間已屆滿，但被告丙○○迄未舉證其對被告戊○○、丁○○○間確有該抵押權所擔保之債權存在，既不能證明其間有債權債務存在，爰主張確認被告間之抵押債權不存在，繼而請求塗銷被告間該抵押權之登記。
二、被告之抗弁：被告間早自七十四、五年即有往來，由丙○○借款予戊○○，至八十七年被告戊○○至大陸投資借款增加，而丙○○本身資金亦有限，故另由丙○○經手向訴外黃幸枝、徐淑芬、邱正富、陳阿來、翁秀鳳、曾傳敬等人借款轉借予被告戊○○而自借款以來，有時支票到期，無法償還，則以支票換票支應，而被告丙○○除以自己之不動產向銀行貸款二百五十萬元，而將其中一百五十萬借貸予被告戊○○外，從被告所提出之匯款單據及銀行存摺資料可證於抵押權期間內由被告丙○○借貸予被告戊○○者，已有一二、七四四、七００元，加計利息三百六十萬元，亦有一六、三四四、七００元，扣除如原告所指被告戊○○已清償被告丙○○
七、五三一、一四０元後，被告戊○○仍欠丙○○八、八一三、五六０元，並無如原告所指被告間製造假債權之情事，被告間確有債權存在，是以，抵押權自不得以塗銷云云。
貳、本件之爭執所在：本件係設定最高限額抵押權六百萬元，存續期間為八十六年一月十三日起至八十九年一月十二日止，而所謂之「最高限額抵押權」，其於設定之時並不一定即有債權存在，此乃其不同於普通抵押權之處，茲原告主張被告間在前揭抵押權存續期間內無該所設定之六百萬元之債權存在，然被告間卻抗弁稱有該債權債務存在，是以本件所要查明者，即被告戊○○、丁○○○對於被告丙○○是否仍有在該抵押權存續期間內所發生之債務未清償，即被告丙○○對其餘被告是否抵押權所擔保之債權存在？
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關存在時，應由被告負舉證之責(最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照)；原告主張被告丙○○對被告戊○○、丁○○○並『無』系爭抵押權所擔保之六百萬元之債權『存在』，被告抗弁主張其間『有』六百萬元之債權債務關係『存在』，依前揭判例解釋，自應由主張『債權債務法律關係存在』之被告對之負舉證之責。
二、被告丙○○雖以被告戊○○、丁○○○自七十四、五年迄至八十八年間陸續向其借貸多筆款項，而提出據以聲請拍賣系爭不動產抵押物之支票十九紙即足以證明被告戊○○、丁○○○確實尚欠她如附表一所示十九紙支票之款項─七、七四七、二一０元云云。惟此，為原告所否認，稱支票之給付並不足以證明即有借貸之存在，按支票之給付，其原因或有多端，確不能遽以有支票之給付即認有該借貸關係之存在，是以，首先，被告丙○○『自無法』、『亦不能』單純以其於拍賣抵押物事件中所提出債權證據─十九紙支票證明其對被告葉姓夫婦確有該筆抵押權所擔保之債權存在！且查，被告丙○○於本院八十九年度易字第五三五號詐欺案件中於該案承審法官問：「聲請拍賣參與分配之支票十九張是戊○○何時交付？」時，答稱：「戊○○於借錢時交付，借多少交多少。」，此經本院調該卷所查明，且為被告所不否認，然查，據被告等三人所提出之證據資料顯示，並無從查得被告戊○○有該當於各該支票款項之進項存款或匯入款，而被告丙○○亦未能舉證證明有該當各該十九支票之款項之支出、匯出，是，被告丙○○前揭所謂「戊○○於借錢時交付，借多少交多少。」之說詞即非可採。對此，被告乃又改稱該十九紙支票並非於借款時交付，而是多年來陸續借款累積、換票結算之結果，嗣另提出如附表二所示之支票影本，稱此係葉鑑前向其借貸、到期未償還，經由被告戊○○替換取回之支票，依附表二所示之支票亦足證其間確有借貸關係存在，即其對被告戊○○確有抵押權所擔保之六百萬元債權存在之證明云云，惟查，被告丙○○所提出之如附表二所示之九紙支票影本，各該支票影本如附表二所示，除編號七、八二紙支票尚有支票號碼存在外，其餘七餘均已被告剪掉，致使無從查悉該無支票號碼之支票究係何指？被告戊○○對此雖弁稱因支票已換回所以剪掉該號碼，然何以尚有二紙支票未剪掉支票號碼？更何況各該紙支票發票人之簽名均被告刻意塗掉，被告對此亦弁稱：既已換回，只留下當證據，故塗掉簽名云云，惟既只係債務人之戊○○留下當證據而已，又何需塗掉發票人簽名？剪掉支票號碼？顯然係刻意模糊各該支票之來源，使人無從查悉其確實情形，是以，自亦無法僅憑其所提出之該九紙支票影本即認係被告間前借款所交付並經換回之支票，再被告三人所提出之證據之資料，亦如前所述，並無從查得被告戊○○有該當於各該支票款項之進項存款或匯入款，而被告丙○○亦未有該當各該九支票之款項之支出、匯出，遽以提出如附表二所示之九紙支票，亦無從證明被告間確如附表二所示金額之借貸存在！被告另提出如附表三所示之支票影本用以證明其間確有借貸存在無疑，惟查，如附表三所示之支票業經被告丙○○兌現領取，此為被告所自，既均已兌現領取，其對被告葉姓夫婦即無如附表三所示金額之債權存在，對於本件即無何證明之處。
三、被告戊○○另提出被證三：系爭房地售款收支明細表影本一份，以此用以證明被告丙○○曾於八十五年間向銀行貸款二百五十萬元而以其中之一百五十萬元借給被告戊○○，惟查，該影本亦係被告戊○○所自書，且被告三人又不能提出確切之證據，證明確有該筆借款之給付，自亦難僅憑被告戊○○所自書之切結書影本即遽認有該一百五十萬元之借款。
四、被告丙○○另提出證物三：戊○○之帳戶帳號及匯款回條聯影本九紙、證物六：被告戊○○台北市銀行存款帳號00000000000000帳戶存摺影本、證物七：被告戊○○彰化銀行中正分行活期儲蓄存款帳號00000000000000帳戶之影本一份；被告戊○○亦提出其被證六：台北銀行營業部匯入匯款資料影本一份為證，抗弁稱：依據各該資料足證被告丙○○確分別匯入其彰化銀行中正分行一、四四五、０００元、匯款入其台北銀行營業部六、三四六、七００元、台北銀行敦南分行五五
三、０００元云云，惟查，如附表四、五所示，其匯款人係被告丙○○，且由丙○○匯款予被告戊○○者，於附表四部份，只有一、０八五、０００元，附表五部份，亦只有一、００五、０００元，總計亦只有二、０九０、０００元，其餘部份，或是匯款人非丙○○、或是收款人非戊○○，其既非由被告丙○○匯款予被告戊○○或丁○○○，即無法證明丙○○確有出借款予葉姓夫婦，被告丙○○對此另弁稱：有匯款人為黃富美者，亦係其本人，此乃其偏名，此可從親戚至其住處之喜帖可證，惟查，該三封喜帖信封，有二封非係郵寄，被告自可向他人處取得該喜帖信封逕行自書之，亦非無可能？再縱寄至被告丙○○住處，亦無從以之即遽認，該黃富美者即必係被告丙○○其人！而未另有他人為黃富美者，是以被告丙○○以之弁稱，有關匯款係由黃富美匯款予戊○○者，即係其匯款者，即無足採信。被告丙○○另弁稱：有由其匯款，但收款人係寶閣開發股份有限公司者，乃係因戊○○提供其不動產為該公司之擔保向銀行貸款，而葉係抵押物之提義務人及連帶保證人，須清償，而向被告丙○○借款指示匯款入該公司云云，惟被告又未能提出確切證據證明借款人確係戊○○而非寶閣公司，在證據上，其收款人既非係葉姓夫婦，自難以此認借款非寶閣開發股份有限公司而係戊○○！同理，有匯款人並非丙○○者，而係另有其人，被告雖弁稱係由被告丙○○向各該人借得之後再轉借予葉姓夫婦，惟又未能舉證以實其說，所弁亦無足採信；其中更有由葉姓夫婦本人匯款予本人者，更難證明係由丙○○借給葉姓夫婦，被告戊○○雖弁稱，此係，由其係被告丙○○取得借款之現金後再自行匯入自己之帳戶云云，惟既係要匯入被告戊○○之帳戶內，自可由丙○○匯款，何須由葉姓夫婦出面向丙○○取得現金後再自行匯入？多此一舉？顯見所弁亦不足採！再本院就被告丙○○所提出之證物九其本人之合作金庫、華南商業銀行、竹東農會存摺、丙○○之子曾啟瑋之彰化商業銀行存摺內之收、支資料與附表二、四、五被告等所指由被告丙○○借款予葉姓夫婦之款項及附表一、二被告所謂因借貸而簽發之支票各筆款項逐筆比對結果，亦只查得如附表五編號一、三、六、七、十一所示匯款日期，被告丙○○之前揭存摺資料內有於同一日有該當於各該筆金額之支出，縱認被告丙○○於該日所支出之金額即就是匯款予戊○○者，該五筆金額加計起來亦只有九五八、０００元，與前揭所述『確』由被告丙○○匯款予葉姓夫婦之二、０九０、０００元 (即匯款人係丙○○、收款人係被告葉姓夫婦者)予以合計，亦只有『三、０四八、０００』元。
五、被告戊○○另弁稱：其於八十七年間投資大陸，故向被告丙○○借款增加，而丙○○本身資金亦有限，而代為向訴外黃幸枝等借得款項後再轉借予被告戊○○云云，另提出被證四：戊○○投資大陸函影本三張、被證五：戊○○投資大陸結匯計算書影本四張為證；然，縱被告戊○○投資大陸屬實，需要資金亦屬實，但不因其之需要資金，必定『要向』、或『係向』被告丙○○借貸，而非借自他人─如其所提出之匯款資料證據上其他之匯款人曾傳敬等人？是以，被告等以非由被告丙○○匯款予葉姓夫婦部份，稱亦係其二人間之借貸事實云云，均非可採。
而被告戊○○於其被證八：丙○○借予戊○○金額統計表影本一張上，另記載為投資大陸而由黃幸枝、徐淑芬、邱正富分別匯款二、０００、０００元、六００、０００元、三００、０００元等情，其亦將此算計為係其向被告丙○○借款之之一部份，然查，此匯款人既非丙○○，又如何證明係其向被告丙○○所借款項？再，被告戊○○另提出被證二：交丙○○票據明細表影本一份，以此作為其確曾向被告丙○○借款之證明，惟查，此亦係被告戊○○所自書，自亦難僅憑其所自書之應付票據明細表證明其確有向被告丙○○借得該表上之款項，而該明細表上所列之支票即係如附表一被告丙○○所提出於拍賣抵押物事件參與分配之債權證據票據十九紙，此亦為被告葉建鑑所自承，而被告等對附表一之十九紙支票並無法證明有該借貸債權之存在，有如前述，此其所提出之被證二：交丙○○票據明細表影本一份，自亦無從證明被告丙○○對其有何債權存在！
六、而自被告丙○○所提出之證物九：丙○○合作金庫帳號為0000000000000帳戶存摺三本、丙○○華萳商業銀行帳號為000000000000之帳戶存摺四本、丙○○之子曾啟瑋彰化商業銀行帳號為00000000000000帳戶存摺二本、丙○○竹東農會帳號為00000000000000帳戶存摺一本、黃緞華南商業銀行票據代收摺一本等資料加以核對，得知被告戊○○於系爭抵押權存續期間內經已給付被告丙○○如附表六所示計七、五三一、一四０元之款項，此除有前揭證據資料附卷可稽外，且為被告等三人所不否認，自可認為真實，且查，附表六所示之金額中猶漏掉如附表三編號五所示被告等經承認已由戊○○簽發支票給付予被告丙○○以清償借貸之六０
０、０００元，若再加計此六十萬元，被告戊○○給付予被告丙○○之金額應已有八、一三一、一四０元，而如前所述，可證明係由被告丙○○匯款、給付予被告葉姓夫婦者只有『三、０四八、０００』元，可知戊○○給付予丙○○部份為丙○○給付予葉姓夫婦有二點六七倍之多，戊○○對丙○○何債務之有？更何況被告戊○○於八十九年一月十七日呈報台灣台北地方法院檢察署之陳報狀上指稱：「.. 要陳報人負高額利息負擔，於情理不合。」、「這應是不當得利，不應負擔。」，此經本院調閱本院八十九年度易字第五三五號刑事詐欺案件相關卷證所查明，且為被告戊○○所不否認，是以，就被告戊○○於刑事案件之所陳與本件前述查證加以參照結果，益證被告間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，即被告丙○○對被告戊○○夫婦於系爭抵押權存續期間屆滿後根本無債權存在，從而，原告請求確認被告間對如附表所示不動產抵押權所擔保之債權不存在，為有理由；而抵押權所擔保之債權既已不存在，為擔保該債權之抵押權即失其存在之必要，應予塗銷，是以原告以該抵押權權所擔保之債權已不存在，請求塗銷該抵押權，亦有理由，均應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，不足影響本件判斷之結果，爰不一一論述，併此敘明。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
民事第四庭法 官 謝明珠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
法院書記官 陳素卿~F0;~T40;附表：
一、土地：坐落台北市○○區○○段四小段第四五五地號，面積一八二平方公尺，所有權應有部分四分之一。
二、建物：坐落台北市○○區○○段四小段第一七七建號，門牌號碼：台北市○○○路○段○○○巷十七之二號，加強磚造四層樓房之第二層，面積一０九．六０平方公尺，所有權全部。
附表一 ：
台灣台北地方法院八十九年度拍字第八三一號卷內丙○○八十九年三月二十七日提出之民事拍賣抵押權物聲請狀所檢附之債權證明─支票十九紙、面額計七百七十四萬七千二百一十元：
┌────────────────────────┬─────────┐│ 編號 支票號碼 日期 憑票支付 金額 │ 銀行 ││ 1 BZ0000000 00.11.15 丙○○ 510.000 │ 台北銀行營業部 ││ 2 492 12.02 丙○○ 800.000 │ ││ 3 491 12.25 80.000 │ ││ 4 DZ0000000 00.01.16 100.000 │ 彰化銀行 ││ 5 668 01.16 100.000 │ ││ 6 676 01.20 39.000 │ ││ 7 677 02.06 160.000 │ ││ 8 678 02.20 100.000 │ ││ 9 686 06.28 110.000 │ ││ 00 000 00.10 100.000 │ ││ 11 DZ0000000 00.05.16 100.000 │ ││ 00 000 00.26 48.000 │ ││ 00 000 00.20 100.000 │ ││ 00 000 00.01 丙○○ 500.000 │ ││ 00 000 00.01 丙○○ 4.000.000 │ ││ 00 000 00.01 35.710 │ ││ 00 000 00.16 30.000 │ ││ 00 000 00.01 264.000 │ ││ 00 000 00.20 80.000 │ │└────────────────────────┴─────────┘附表二：
被告間主張有借貸、到期換票之票據：
┌────────────────────────────────────┐│編號 支票號碼 發票人 日期 金額 銀行 備註 ││1 ? 塗掉 85.7.1 100.000 台北銀行營業部 未提示 ││2 ? " 85...1 1.000.000 " " ││3 ? " 85.10.2 35.000 " " ││4 ? " 85.11.4 300.000 " " ││5 ? " 85.9.1 150.000 " " ││6 ? " 85....1 2.000.000 " " ││7 BD385674 " 87.2.1 2.000.000 " " ││8 75 " " 2.000.000 " " ││9 ? " 85....1 1.400.000 " │└────────────────────────────────────┘附表三：
被告主張被告間之借貸已由戊○○清償予丙○○之票據：
┌────────────────────────────────────┐│編號 支票號碼 發票人 日期 金額 銀行 備註 ││1 DS0000000 戊○○ 88.2.16 48.000 彰化銀行 已提示 ││2 91 88.2.25 20.000 中正分行 " ││3 82 88.2.20 11.000 " " ││4 DZ0000000 00.4.7 22.000 " " ││0 0000 00.1.16 600.000 " " ││6 697 88.3.16 48.000 " " ││7 658 88.1.16 500.000 " " ││8 659 " 500.000 " " ││計 1.749.000 │└────────────────────────────────────┘附表四：
被告主張丙○○確有借貸予被告戊○○之匯款單據：
┌───────────────────────────────────┐│編號 匯款日期 收款銀行 收款人 匯款人 金額 ││1 87.12.24 台北銀行 寶閣開發股份有限公司 丙○○ 45.550 ││2 88.4.9 彰化銀行 戊○○ " 80.000 ││3 88.1.11 台北銀行 寶閣開發股份有限公司 " 53.000 ││4 88.0.20 彰化銀行 戊○○ 翁秀鳳 5.000 ││5 88.3.12 " " 黃富美 25.000 ││6 87.12.15 台北銀行 " 丙○○ 100.000 ││7 88.2.1 彰化銀行 " 黃富美 40.000 ││8 87.11.11 寶閣開發股份有限公司 丙○○ 500.000 ││9 87.12.1 戊○○ 戊○○ 600.000 ││10 86.2.26 彰化銀行 戊○○ 丙○○ 275.000 ││11 86.3.22 " " 戊○○ 180.000 ││12 86.6.11 " " " 230.000 ││13 86.6.20 " " 丙○○ 350.000 ││14 86.7.21 " " " 280.000 ││15 86.12.29 " " 戊○○ 130.000 ││ ││匯款人係被告丙○○匯款予被告戊○○者計 1.085.000 ││ │└───────────────────────────────────┘附表五：
被告等主張由被告丙○○匯款借貸予被告戊○○，於台北銀行營業部存摺往來明細表，帳號000000000000：
┌──────────────────────────────────┐│編號 匯款日期 收款銀行 收款人 匯款人 金額 ││ 1 86.1.27 台北銀行 戊○○ 同上 176.700 ││ 2 86.1.27 營業部 " " 360.000 ││ 3 86.2.11 " " " 160.000 ││ 4 86.3.10 " " " 160.000 ││ 5 86.5.2 " " " 55.000 ││ 6 86.5.28 " " " 526.300 ││ 7 86.5.31 " " " 50.000 ││ 8 86.7.12 " " 丙○○ 70.000 ││ 9 86.7.26 " " 鼎發股份有限公司 617.000 ││ 10 86.9.22 " " 曾傳敬 300.000 ││ 11 86.10.2 " " " 45.000 ││ 12 86.10.20 " " 黃富美 150.000 ││ 13 86.10.24 " " 戊○○ 20.000 ││ 14 86.11.20 " " " 90.000 ││ 15 86.12.12. " " " 100.000 ││ 16 86.12.22 " " 丙○○ 300.000 ││ 17 86.12.31 " " 曾傳敬 50.000 ││ 18 87.1.26 " " 戊○○ 43.000 ││ 19 87.2.12 " " 丁○○○ 502.000 ││ 20 87.2.20 " " 黃富美 120.000 ││ 21 87.3.31. " " 鼎發股份有限公司 386.000 ││ 22 87.4.20. " " 黃富美 40.000 ││ 23 87.5.2 " " 戊○○ 120.000 ││ 24 87.5.20 " " 曾傳敬 220.000 ││ 25 87.02.16 " " " 120.000 ││ 26 87.6.2. " " " 51.000 ││ 27 87.6.3 " " 戊○○ 300.000 ││ 28 87.6.10 " " 翁秀鳳 300.000 ││ 29 87.6.29 " " 戊○○ 100.000 ││ 30 87.7.13 " " " 70.000 ││ 31 87.7.31 " " " 35.000 ││ 32 87.8.24 " " 丙○○ 35.000 ││ 33 87.10.9 " " 同上 12.000 ││ 34 87.10.15 " " 丙○○ 500.000 ││ 35 87.10.20 " " 陳阿來 30.000 ││ 36 87.11.2 " " 同上 300.000 ││ 37 87.15.15 " " 丙○○ 100.000 ││ ││ 匯款人為丙○○者，其所匯入之款項計為1.005.000元 │└──────────────────────────────────┘附表六：
原告主張被告戊○○業已付給(清償)被告丙○○之支票、匯款金額一覽表
一、 華南商業銀行竹東分行〞帳號：000-00-000000-0 戶名：丙○○
(1).以台北銀行營業部支票支付部份序 日期 付款行 支票號碼 發票人帳號 存入金額
1. 86.01.17. 北銀營業部 BZ0000000 0000-0 000,000.
2. .01.21. 〞 364 〞 20,000.
3. .02.21. 〞 365 〞 20,000. 〞
4. .03.04. 〞 370 〞 240,000.
5. .03.21. 〞 366 〞 20,000.
6. .04.22. 〞 367 〞 20,000.
7. .05.21. 〞 368 〞 20,000.
8. .06.21. 〞 369 〞 20,000.
9. .04.14. 〞 0000000 〞 70,000.
10. .10.21. 〞 632 〞 20,000.
11. .10.21. 〞 633 〞 20,000.
12. .11.21. 〞 634 〞 20,000.
13. .11.21. 〞 635 〞 20,000.
14. .12.22. 〞 636 〞 20,000.
15. .12.22. 〞 637 〞 20,000.
16. 87.01.21. 〞 0000000 〞 40,000.
17. .02.21 〞 982 〞 40,000.
18. .03.21. 〞 983 〞 40,000.
19. .04.21. 〞 984 〞 20,000.
20. .05.21. 〞 985 〞 20,000.
21. .06.22. 〞 986 〞 20,000.
22. .07.21. 〞 0000000 〞 40,000.
23. .08.21. 〞 993 〞 40,000.
24. .09.22. 〞 994 〞 40,000.
25. .10.21. 〞 0000000 〞 40,000.
26. .11.21. 〞 455 〞 40,000.
27. .12.22. 〞 456 〞 40,000.27筆支票 合計：1,470,000.
（2）以現金收回支票部份被告戊○○於88.12.31.收回抵47萬元支票：包括北銀BD0000000、0000000及彰銀DS00000000張合 計; 470,000元
（3）以彰化銀行中正分行支票支付部份 .序 日期 付款行 支票號碼 發票人帳號 存入金額
1. 86.02.24. 彰銀 中正 DZ0000000 0000-0 00,000.
2. .03.18. 〞 117 〞 12,000.
3. .03.21. 〞 103 〞 20,000.
4. .04.22. 〞 104 〞 20,000.
5. .05.21. 〞 DS0000000 〞 26,000.
6. .05.21. 〞 0000000 〞 20,000.
7. .05.29. 〞 0000000 〞 150,000.
8. .06.13. 〞 331 〞 50,000.
9. .06.21. 〞 301 〞 250,000.
10. .06.21. 〞 0000000 〞 20,000.
11. .07.03. 〞 0000000 〞 60,000.
12. .07.12. 〞 335 〞 50,000.
13. .07.22. 〞 302 〞 250,000.
14. .07.22. 〞 336 〞 20,000.
15. .07.22. 〞 337 〞 20,000.
16. .08.21. 〞 338. 〞 20.000
17. .08.21. 〞 339. 〞 20,000.
18. .09.22. 〞 340. 〞 20,000.
19. .09.22. 〞 341. 〞 20,000.
20. 88.04.07. 〞 DS0000000. 〞 48,000.
21. .04.07. 〞 682. 〞 11,000.
22. .04.07. 〞 691. 〞 20,000.
23. .04.07. 〞 697. 〞 48,000.
24. .04.07. 〞 0000000. 〞 22,000.
24筆支票 合計：1,217,000.（4.）以匯款支付部份序 日 期 電 匯 存入金額
1. 87.07.21. 跨電匯戊○○ 30,000.
2. .09.22. 〞 400,000.
3. .12.14. 〞 100,000.
4. 88.02.10. 〞 95,000.
5. .04.14. 〞 500,000.四筆電匯 合計 ; 1,225,000.
二、 彰化商業銀行 帳號： 00000000000-0 戶名：曾啟瑋序 日 期 付款行 支票號碼 發票人帳號 存入金額
1. 87.02.16. 北銀營業部 BZ0000000 0000-0 000,000.
2. .05.11. 〞 936 〞 80,000.
2筆支票 合計： 382,000.
三、竹東地區農會 帳號：00000000000000 戶名： 丙○○序 日 期 付款行 支票號碼 發票人帳號 存入金額
1. 86.07.11. 北銀營業部 BZ0000000 0000-0 00,000.
2. .07.22. 〞 603 〞 100,000.
3. .08.15. 〞 618 〞 150,000.
4. .08.22. 〞 604 〞 250,000.
5. .09.03. 〞 631 〞 250,000.
6. .09.23. 〞 619 〞 300,000.
7. .10.14. 〞 638 〞 100,000.
8. .10.21. 〞 642 〞 250,000.
9. .11.04. 〞 678 〞 8,000.
10. .11.14. 〞 639 〞 100,000.
11. .11.21. 〞 677 〞 50,000.
12. .12.13. 〞 640 〞 100,000.
12筆支票 合計： 1,698,000.
四、合作金庫 帳號：0000-0000-000000 戶名：丙○○序 日 期 付款行 支票號碼 發票人號碼 存入金額
1. 87.03.17. 北銀營業部 BZ0000000 0000-0 00,000.
2. .03.21. 〞 925 〞 9,140.
3. 88.04.15. 彰銀中正分行 DZ0000000 0000-0 000,000.
4. .04.15. 〞 659 〞 500,000.
4筆支票 合計： 1,069,140.綜上各筆合計被告丙○○收入總金額為： 7,531,140元