臺灣臺北地方法院民事判決 90年度重訴字第585號原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 告 台北市政府環境保護局法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳榮達律師
乙○○上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國94年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸仟捌佰貳拾壹萬玖仟柒佰壹拾壹元，及自民國88年6月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應通知台北富邦商業銀行股份有限公司，解除台北富邦商業銀行股份有限公司如附件所示履約保證金保證書所載原告對被告所負責任之全部履約保證責任，並應將所持有如附件所示履約保證金保證書正本交付原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳仟參佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸仟捌佰貳拾壹萬玖仟柒佰壹拾壹元預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、原告聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）97,814,573元及自民國88年6月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應通知台北富邦商業銀行股份有限公司，解除台北富邦商業銀行股份有限公司就原證五履約保證金保證書所載原告對被告所負責任之全部履約保證責任，被告並應將所持有原證五之履約保證金保證書正本交付原告。
（三）願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
（一）緣原告於84年3月15日與被告簽訂合約編號84環工007號工程合約，承攬「士林垃圾焚化廠土建工程第三標廠房及煙囪等工程」，依工程合約第4條第3項：「付款方式：．．
全部工程完成後，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」之條款，被告即應於「正式驗收合格後之7日內發給結算驗收證明書並與原告結清尾款」。查系爭工程業經被告於「88年5月26日」複驗合格。被告應於「複驗合格後之7日內，即88年6月2日前」與原告結清工程尾款。系爭工程因有追加工程，經雙方結算後工程總價為921,444,928元，扣除原告已領取之工程款823,630,355元後，尚積欠原告尾款97,814,573元。
（二）被告拒不給付尾款，其所持理由係認：「全部工程」限於開工之日起760日完工，然該工程之施工說明書第1章第1.3條款，尚對各「分項工程」之完工期限另有規範。原告雖未逾越760日總完工期限，然卻逾越「分項工程之完工期限」。依投標須知補充規定第8條第1項：「．．分項工程逾期，其逾期完工之日期尚在總工程完工期限內，乙方（即原告）應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被告）該分項工程結算總價1000分之1損失」之規定，乃就各項工程處罰原告逾期違約金總計86,870,148元，並由尾款中扣抵。惟施工說明書第1章之第1.3節「工程期限」中之第「
1.3.2」款雖就各分項工程予以定明完工期限，但第「1.3.8 」款業經明載：「以上各分段工程之期限，係配合機電設備統包工程之進度訂定，乙方應全力配合。若因可歸責於乙方之緣故而延誤，其逾期罰款依投標須知補充規定辦理」，該逾期罰款在實體法上附有一定之條件，並非一經遲延即可罰款，其前提必須為「因可歸責於原告之緣故而延誤」者，被告始得予以罰款。在訴訟法舉證責任上，原告既已提出被告核發之結算驗收證明書，證明系爭工程業已完工，被告依約即應給付工程尾款，原告已盡舉證責任。倘被告仍抗辯系爭工程有逾期罰款之事由者，即應由被告就該抗辯事由負舉證責任。被告未盡其舉證責任前不得拒付尾款。
（三）縱認系爭工程有分段遲延完工之情事，然系爭工程之總工期並無任何遲延，被告實則根本未有任何之損害發生，被告竟因此而罰以原告86,870,148元高額違約金，顯過於苛刻，請求酌減違約金。
（四）對於台北市政府工務局於84年6月5日始核准開工，故實際開工日期應自此起算，不應自84年4月25日起算，差異39日，又颱風免計工期應為17日，被告僅計算7日，少算10日。另分項工程之延誤係因為被告對系爭工程地下擋水工程兼採連續壁及鋼版樁設計，致地下水從連續壁及鋼版樁之接縫處夾泥沙滲入，設計不當所致，為不可歸責於原告事由。
（五）原告承包系爭工程，提供由台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）開具之履約保證金保證書予被告，而台北富邦銀行之履約保證金保證責任俟全部工程完成百分之25、50及75時，依相同比例分段解除，至工程全部竣工，經被告驗收合格並報經有關機關核准之日或由被告通知台北銀行解除保證責任時為止，系爭工程業經驗收完畢，台北富邦銀行之保證責任即應解除，被告應正式通知台北銀行其之保證責任已解除，及將履約保證書正本返還原告，以免除原告在法律上有不確定地位之危險。
二、被告聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如為不利判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。並陳述：
（一）按兩造所訂投標須知補充規定第14條規定：「．．本工程經正式驗收合格辦理驗收結算，並繳付其結算總價百分之二保固金後付清尾款」，系爭工程已完成正式驗收程序，惟原告迄未依首揭補充規定向被告繳付結算總價百分之二保固金即18,428,899元，則被告給付尾款義務尚未屆至，原告起訴請求被告給付工程尾款，顯屬無由。
（二）原告逾越系爭工程契約約定之各分項工程完工期限，其應依約賠償被告違約金：依系爭工程設計及監工單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）88年8月26日環2發字第317號函及附件「北投垃圾焚化廠土建工程第三標各分項工程逾期罰款金額分析表」所載，原告關於系爭工程分段工程共逾期408天，合計應賠償扣罰之違約金達86,870,148元，即使認被告有給付尾款義務，然被告對原告有違約金請求權存在，被告於此金額範圍內主張抵銷。
（三）被告並無違約金約定過高之情事存在：被告對原告得請求賠償扣罰之違約金計算標準，乃係依分項工程逾期完工日數，按該分項工程結算總價1000分之1，每日扣罰違約金。每日依分項工程結算總價「1000分之1」之扣罰標準，就一般工程慣例言，已屬偏低之標準，被告按此標準對原告扣罰違約金，誠屬合理，未逾越罰款上限即92,144,493元。
三、程序方面：原告之法定代理人原為沈慶京，嗣改為丙○○；被告之法定代理人原為沈世宏，嗣改為甲○○，兩造分別具狀聲明承受訴訟（見本院第2卷第274頁、第312頁），應予准許。
四、兩造不爭執之點：
（一）原告於84年3月15日與被告簽訂合約編號84環工007號工程合約，承攬「士林垃圾焚化廠土建工程第三標廠房及煙囪等工程」，嗣系爭工程有追加工程，經雙方結算後工程總價為921,444,928元，有結算驗收證明書為證（見本院第1卷第25頁），原告已領取工程款823,630,355元，尚有工程款97,814,573元未給付。
（二）系爭工程不辦理各分項工程驗收，待全部工程完工後方辦理驗收，另系爭工程業於88年5月26日經被告複驗合格後，完成驗收手續。又系爭工程提前1日完工，並未逾越760日總工程期限。
（三）系爭工程之分項工程名稱、合約約定各分項工程之施工期限、分項工程之結算金額如下：
⑴基礎工程：
1.1煙囱基礎，120日，結算7,427,414元。
1.2冷凝器區筏式基礎，120日，結算31,322,823元。
1.3鍋爐區筏式基礎，120日，結算55,389,018元。⑵結構體工程：
2.1貯坑區FL+24.0m以下結構體，420日，結算185,433,527 元。
2.2冷凝器區全部結構體，450日，結算48,792,562元。
2.3貯坑區全部結構體，500日，結算91,179,621元。
五、兩造之爭執點：兩造對於系爭工程整體並未逾期完工，但各分項工程有逾期之情形，究竟應如何計算各分項工程逾期罰款產生爭議：
（一）原告未繳交百分之二之工程保固金，是否即不得請求給付工程尾款？
（二）免計工期之爭議：⑴台北市政府工務局核准開工日期為84年6月5日，實際施工
日期是否應自該日起算？或是自84年4月25日起算？⑵關於颱風日之免計工期，是否如原告主張為17日（被告僅
同意7日）？
（三）各分期工程逾期日數，是否應該將基礎工程及前階段工程已計算之逾期日數扣除（以避免重複計算逾期日數）？
（四）系爭工程地下擋水工程，以兼採連續壁及鋼版樁設計，對於工程之逾期，是否有因果關係？
六、得心證之理由：
（一）被告抗辯原告未繳交百分之二之保固金，即不得請求給付工程尾款云云，惟查依系爭工程合約書第22條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即原告）保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三（依工程標的性質定之）計算，．．」，準此，關於保固金之繳付方式，得由工程款或保證金中扣留，並非如被告所抗辯原告未交付百分之二保固金，即不得請領工程尾款，故被告此項抗辯並不可採。
（二）免計工期計算之爭議：⑴實際工期應自84年4月25日起算：
１按系爭工程合約一般說明1.9.「其他」項下第2點約定：
「本工程雖已經內政部核准免辦理建照申請，惟乙方（即原告）之一切施工事宜仍應依相關建築管理法令規定辦理」（見本院卷第1卷第31頁），系爭工程除免申請建照執照外，其餘部分仍應依相關建築法令辦理。而依建築法第54條第1項：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查」之規定，起造人於工程開工，應會同承造人、監造人檢附相關文件向主管建築機關申請備查。而依當時之建築法第87條：「違反第39條、第40條、第53條至第56條各條規定之一者，處其起造人或承造人或監造人500元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工」（嗣93年1月20日建築法第87條修正，始將違反第54條第1項之處罰規定刪除之），故如果起造人、承造人或監造人未向主管機關申請開工備查即逕行施工，有二種法律效果，其一須受罰鍰處罰，並補辦手續；其二，必要時勒令停工，於第一種處罰並無需停止施工，只要第二種處罰始需停止施工，甚為明確。２兩造之合約第五條約定「開工期限：乙方（即原告）應於
接獲甲方（即被告）通知日起十日內正式函報開工」（本院第1卷第11頁），此為兩造就開工始期而為約定，依契約自由原則當尊重之。嗣被告以84年4月14日函文通知原告於文到後十日內正式函報開工（見本院第1卷第362頁），原告正式函報以84年4月25日為開工日期。茲審酌卷附之84年4月25日起至84年6月10日止之監工日報 (見本院第1卷第315頁至第361頁），每日均有施工紀錄，並無因為違反建築法第54條第1項之規定，而被主管機關勒令停工，致無法施工之情形。
３原告主張自84年4月25日起至84年6月5日止均應免計工期
云云。惟依卷附之監工日報及中興工程顧問股份有限公司（監造單位）之工期計算表所示，自84年4月25日起至84年6月5日止，其中星期日即84年4月30日、5月21日、28日、6月4日（計4日，免計工期），而5月1日為勞工節、6月2日為端午節（計2日，免計工期），另5月6日至5月19 日（計14日）為被告認屬於開工前之準備工作所需日數，准予免計工期（見本院第1卷第119頁、第120頁）。總計20日免計工期，尚稱合理，且如前所述，本件並無因為原告在主管機關未核准開工前即逕行施工，而被主管機關勒令停工，以致無法施工之情形，則原告主張在核准開工以前均全部免計工期云云，缺乏論據。
⑵原告主張颱風日應再扣除10日，並不可採：
原告主張84年8月24日、25日、85年5月22日、23日、7月24日、25日、26日、27日、3日、5日（共10日）為颱風日應免計工期，而被告則不同意之（被告僅同意84年9月21、22日賴恩颱風、85年7月29日至31日、8月1日、2日賀伯颱風共7日應免計工期）。茲依兩造之合約第5條第3款「因故延期：如因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延期日數」之規定，如係因颱風之天然災害因素，導致原告無法施工者，應由原告檢具相關證據申請被告核定免計工期之日數，惟此部分原告並未舉證證明確實因為颱風因素而無法施工，其請求免計工期，即非可取。
（三）分項工程逾期日數，應將基礎工程及前階段工程已計算之逾期日數扣除：
⑴依被告士林垃圾焚化廠土建工程第三標投標須知補充規定
第8條第1款：「分項工程逾期，其逾期完工之日期尚在總工程完工期限內，乙方應按逾期之日數，每日賠償甲方該分項工程結算總價千分之一損失」（見本院第1卷第38頁反面），準此，分項工程之逾期罰款自應依此規定計算之。
⑵分項工程逾期罰款之計算基數，應該以「各分項工程」的
結算金額為基礎，自不應該將前階段工程、基礎工程之結算金額包含在內，以避免重複計算。另對於基礎工程、前階段工程如已有逾期之情形，則逾期日數在該分項工程逾期罰款時，已經計算在內而課予罰款，對於後階段之分項工程自不應再將前階段之逾期日數再列入而重複計算一次，方符契約公平原則。
⑶系爭分項工程，其中「2.2冷凝器區全部結構體」工程係
接續「1.2冷凝器區筏式基礎」施工；「2.3貯坑區全部結構體」工程係接續「2.1貯坑區FL＋24.0m以下結構體」施工等情，業據證人邱萬枝（即中興工程顧問有限公司所屬人員）到院證述明確（見本院第2卷第86頁、第87頁），足可採信。因所有的開工日期均自84年4月25日起算，故如前階段工程已經逾期，且計算逾期罰款，則後階段工程在計算有無逾期時，應該將前階段工程逾期之日數扣除，方屬於後階段工程實際逾期之日數。故在計算「2.2冷凝器區全部結構體」分項工程逾期時，應將「1.2冷凝器區筏式基礎」逾期18日扣除；計算「2.3貯坑區全部結構體」工程逾期時，應將「2.1貯坑區FL＋24.0m以下結構體」逾期137日扣除（此部分行政院公共工程委員會之鑑定結果與本院認定者不同，本院認為鑑定意見未考慮到工程前、後階段施作之次序問題，而有重複計算逾期日數之情形，故此部分鑑定意見並不可採，併予敘明）。
（四）原告主張系爭工程地下擋水工程，以兼採連續壁及鋼版樁設計，致地下水從連續壁及鋼版樁之接縫處夾泥沙滲入，設計不當致延誤工期云云，惟查：
⑴此部分工程設計兼採連續壁及鋼版樁設計，是否設計不當
導致地下水從連續壁及鋼版樁之接縫處夾泥沙滲入，原告並未能舉證以實其說。而證人邱萬枝前於本院審理時，雖證稱：工程工期延誤原因係工程初期原告進度之控管不佳所致．．本工程之基地係屬雙溪河舊河道軟弱泥沙層地質，中興公司曾建議原告採用傘錨擴座式地錨以增強固定端拉力值，惟原告仍採用高壓噴射擴座式地錨，本件原告所採用之方式於本件之沙質地層造成噴出資固結液體因壓力作用透過縫隙而流散無法形成固結球體，導致造成無法形成有拉拔之力量。如無充分拉拔力量會造成擋土牆崩塌，但本件原告後來另採型鋼內撐方式以達到足夠抵抗土壓之力量．．（地下水在開挖面上發生何影響？）因本件工程兩側用鋼板樁、兩側用地下連續壁作擋土，如地下水高於開挖面上，會造成水會自連續壁及鋼板樁間之縫隙滲出，滲出之水會帶走泥沙導致附近周圍土壤坍塌」等語（見本院第1卷第178頁），由證人邱萬枝之證言，延誤工期之原因係原告對於工程初期進度之控管不佳，及採用高壓噴射擴座式地錨之施工方法，不能適應於系爭工程基地之雙溪河舊河道軟弱泥沙地質所致。證人之證言，並沒有指明延誤工期之原因係因為系爭工程地下擋水工程兼採連續壁及鋼版樁設計，設計不當所致，故原告執證人之證言，即認定工程擋水工程設計不當，導致分項工程逾期云云，並不可採。
⑵此部分爭議經本院送行政院公共工程鑑定委員會為鑑定，
其鑑定結果亦認為「按一般營繕工程慣例：營造業之專任工程人員如發現在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，營造業負責人對前述事項應即告知定作人，俾定作人能事先預為因應，而乙方（即原告）提送之擋土措施鋼構支撐施工計劃內及不可歸責事由附檔案中並未發現有前述事項之報告，且定作人亦未接受任何告知，而施工中亦無因原設計不妥而發生任何災變事故等不良事實，乙方主張係原設計不當，導致地下水從連續壁及鋼版樁之接縫處滲入而延誤施工，應屬事後推諉之詞」等語（見本院第2卷第260頁）。同樣亦認為原告此一主張難以採信。
（五）本件兩造合約之保固期迄今已期滿，並沒有發生工程保固金需要被扣款之情形，縱使原告依約繳交百分之二之工程保固金，於保固期滿後被告亦應該將該筆保固金返還原告。故本院認為剩餘之工程款，扣除分項工程之逾期罰款後，即係被告應給付予原告之款項，不需要再扣除工程保固金。
（六）另行政院公共工程鑑定委員會所為之鑑定報告，對於分項工程之結算金額，採取「1.1煙囱基礎」結算9,271,216元、「1.2冷凝器區筏式基礎」結算41,579,755元、「1.3鍋爐區筏式基礎」結算80,587,301元、「2.1貯坑區FL+24.0m以下結構體」結算243,081,864元、「2.2冷凝器區全部結構體」結算96,141,726元、「2.3貯坑區全部結構體」結算345,131,347元，與兩造所同意採為計算基礎之金額不同（見本院第2卷第325頁），故本院認應以兩造所同意之分項工程結算金額為計算之基準。
（七）綜上所述，本件分項工程中「1.1煙囱基礎」逾期17日，罰款126,266元、「1.2冷凝器區筏式基礎」逾期18日，罰款563,811元、「1.3鍋爐區筏式基礎」逾期41日，罰款2,270,950元、「2.1貯坑區FL+24.0 m以下結構體」逾期131日，罰款24,291,792元、「2.2冷凝器區全部結構體」逾期48日，罰款2,342,043元、「2.3貯坑區全部結構體」未逾期，總計逾期罰款為29,594,862元（詳如附表所示）。另本件逾期罰款之數額並無過高之情形，原告請求依民法第252條之規定酌減違約金，並不可採。又前揭逾期罰款之金額並未逾越總結算金額之十分之一之最高上限，原告要求依各分項金額之十分之一計算最高上限，亦無可取。原告未領取之工程尾款為97,814,573元，扣除分項工程逾期罰款29,594,862元，餘68,219,711元。
（八）遲延利息：工程尾款依兩造合約第四條第三款約定（見本院第1卷第11頁）需在工程全部驗收合格，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書並依規定程序付清尾款，而系爭工程於88年5月26日經被告複驗合格後，完成驗收手續，依約於88年6月2日付清工程尾款，則遲延利息即應自88年6月3日起算，原告請求此部分之遲延利息，為有理由。
七、另原告提出由台北銀行股份有限公司（現已改名為台北富邦銀行）出具之履約保證金保證書（見本院第1卷第40頁）予被告，依履約保證金保證書第五條之約定「本保證書有效期限自簽訂上述工程合約之日起，俟全部工程完成百分之二十
五、五十及七十五時，依相同比例分段解除履約保證責，至工程全部竣工，經定作人驗收合格並報經有關機關核准之日或由定作人通知本行解除本保證責任時為止，以兩日期中先屆期者為準」，則於工程全部竣工，經定作人驗收合格後，定作人即負有義務通知台北富邦銀行解除保證責任。系爭工程已驗收完畢，且保固期已期滿，亦已取得使用許可，此為被告所不爭執（見本院第2卷第319頁），則原告請求被告通知台北富邦銀行，解除本履約保證金保證書所載之全部履約保證責任，及應將所持有原證五之履約保證金保證書正本交付原告，為有理由。
八、綜上所述，原告請求被告給付系爭工程尾款68,219,711元，及自88年6月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求被告應通知台北富邦銀行，解除台北富邦銀行如附件所示履約保證金保證書所載之全部履約保證責任，並應將所持有如附件所示履約保證金保證書正本交付原告，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
書記官 方美雲附錄事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。