臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第六二七號
原 告 京華D.C.大樓管理委員會法定代理人 吳式穀訴訟代理人 黃東熊律師
張麗真律師被 告 萬通商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁俊文律師右當事人間返還寄託金錢事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零貳拾肆萬陸仟柒佰玖拾貳元及自民國八十九年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五，計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰肆拾貳萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟零貳拾肆萬陸仟柒佰玖拾貳元預供擔保得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應返還原告新台幣（下同）一千零二十四萬六千七百九十二元及自民國八十九年十二月二十二日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按公寓大廈管理條例第三十五條第一項「管理委員會有當事人能力」且得以管理委員會名義開設存款帳戶，有內政部八十六年七月二九日台內營字第八六七三三三九號函釋。
二、原告於八十九年二月二十二日在被告長春分行開立活期存款帳號，先領有活期存款存摺，後改持綜合存款存摺。依開戶約定，必須有被告會章及主任委員與其他委員一人之二枚印章，始得對該帳戶取款或作其他處分。熟料，負責大樓維護之東京都保全股份有限公司（下稱東京都保全公司）及東京都大廈管理維護股份有限公司（下稱東京都管理公司）所派駐被告大樓之總幹事黃昌銀，竟意圖不法所有，偽刻原告所有在該分行印鑑之三顆印章，於同年十二月二十一日及二十二日連續三次，竟能在不同櫃台人員面前，持偽刻之印章冒領原告在被告長春分行帳內共一千零二十四萬六千七百九十二元，使原告存款盡失即：（一）二十一日上午九點五十一分，持偽刻章冒領九十萬元成功後，隨即解約九百萬元定存，待本息存入原告帳戶後（二）約十分鐘後，至另一櫃台，再用同一手法，順利將九百三十萬元取出。（三）翌日再如法炮製，領走四萬七千六百九十二元。其偽刻印章之印文與真正印文差異甚大，任何人憑肉眼即可辨識，但被告該分行三位職員竟均辨識不出；且原告存款係屬大額定存，如欲中途解約，此種不尋常現象，理應查對存款人真意，但該分行職員竟連如此基本銀行業常識都沒有；尤不可思議，超過九百萬元之提款及轉入個人帳號，竟不用核對帳號印鑑，實無法令人相信被告有如此之重大疏忽，違背善良管理人應盡之注意義務。
三、按「金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力。」最高法院五十七年台上字第二九六五號著有判例，且「縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨識，不能發現蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之約定，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力。」，故被告依民法第六○三、六○二條應負返還原告寄託金錢之義務，不得拒絕。
四、依被告所提開戶共同約定事項第二點「存戶得憑存摺至本行各分行辦理存款；得憑存摺、取款條（有約定密碼者，須另憑正確之密碼）至開戶行，或憑存摺、取款條及密碼於規定限額內至開戶行以外各分行，辦理提款。密碼輸入倘有不符者，本行將拒絕付款」其係指必須有上開之證件，銀行始得受理存入款，即先從形式上審查，如果沒有上開證件，銀行當得拒絕，惟如果有上開證件，銀行尚須核對「印鑑」是否符合，始得付款。審核證件與核對印鑑章係兩個不同階段之認定，必須兩者皆符合，始得以保障存款人。至於「密碼」是否可以取代「印鑑」？凡銀行與客戶約定「取款密碼者」係為防止存款戶被冒領所加之多層防禦措施，故「密碼」不正確，銀行當然拒絕取款，即使真正存款人亦同。但如果「密碼」正確，銀行尚必再核對取款印鑑完全符合始得取款，故核對印鑑乃是銀行應該同意取款之最重要稽核工作，否則「密碼」就可取代「印鑑」，何須印鑑之有？被告未依開戶約定，盡其審查之責任，實有歸責之重大疏忽。又黃昌銀工作期間每月僅數次持原告預先蓋好取款條直接取款繳付水電費等固定開支，原告從未交付圖章由其任意使用。因此被告主張「黃昌銀自八十九年九月起平日亦由原告委其辦理存款提款事宜」，原告否認之。
五、本件被告並不否認黃昌銀持偽刻三個圖章，分三次向被告長春分行詐領原告存款，惟認為原告派黃昌銀到銀行就大樓水電費等持取款條繳費之行為係受原告指派，故對被告而言，原告應負民法第一百八十八條之侵權行為僱佣人連帶損害賠償責任而主張抵銷云云，惟查：
（一）黃昌銀係東京都管理公司之受僱人，由東京都管理公司派來執行原告委任東京都管理公司之職務，並非原告之受僱人：
１原告就大樓保全與維護事項與東京都保全公司訂有保全委任契約書，與東京都
管理公司訂有公寓大廈管理維護契約。上開二公司事實上係同一事業體，僅因營業項目規定乃不得不分別登記為二家公司，原告無論係管理維護或保全事項皆以東京都公司為唯一窗口，因此也認定黃昌銀係執行兩者業務，更是東京都保全公司派來之現場主管。依各該契約書第三、四條規定，黃昌銀係東京都保全公司派來執行其契約之人，非原告所雇。
２按「按僱傭係以給付勞為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指
示，無任何裁量餘地；而委任則係以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權」。本件原告對黃昌銀之受僱與否、決定勞務給付之對價，指揮監督等等，根本無任何裁量餘地，怎生僱佣關係？黃昌銀依東京都保全公司指示對原告執行其僱佣人之委任事項，而非受原告直接指示執行業務，僱佣與委任二者法律關係不同，實不得混為一談。被告一再利用原告與黃昌銀間之「事實使用關係」依據最高法院五十七年台上字第一六六三號判例，認定其間有僱佣關係，實屬斷章取義，並無理由。
３且委任契約書第四條第六項約定：「乙方（指東京都保全公司）應自行負責僱
用管理人員，並負責所僱用人員之薪資、服裝、配備、勞、健保、安全、獎金、資遣、退休、撫恤及其他福利等事宜，管理人員於執行勤務時，如發生意外傷害，應由乙方自行負責」更明白指出，所有工作人員皆由東京都公司僱用，故黃昌銀非原告之受僱人，實不容懷疑。
４黃昌銀係總幹事，為原告到銀行繳水電費等事項，依原告與東京都管理公司之
管理維護契約書中所附「現場主管」之執掌項目中之第八項「執行、監督管理中心之各項事務」，第十五項「管委會會務（含行政文書等相關事項）及管理委員會決議事項之執行」，說明現場主管（即總幹事）代繳水、電費係管理中心交辦之事項，亦在委任契約範圍之內。東京都公司二位主管皆已出庭作證，代繳水、電費係契約委任事項，不須另行委任。
（二）退一步言，如認黃昌銀係原告之受僱人，然依民法一百八十八條第一項前段規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負擔損害賠償責任」所定僱用人之連帶賠償責任，應以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連賠償責任，其個人犯罪行為而無關職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。本件黃昌銀偽刻三個圖章，分別三次向被告詐領原告存款係其個人之犯罪行為，無關總幹事職務，難謂係因執行職務而不法侵害被告之權利，而令原告負擔僱用人連帶損害賠償責任。
（三）又債權抵銷之要件有四：１當事人須互負同種標的之債務，２雙方之債務須均已至清償期，３須依債務性質及法律准許其抵銷，４須當事人未豫表示反對之意思，以上要件有一不備，不得主張抵銷。本件原告並不承認對被告負僱用人連帶損害賠償責任，故不符抵銷之要件。又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷，固為民法第三百三十四條所明定。惟他人若於債務之存在有爭執者，即與前開抵銷條件不合，除得另案訴請返還外，無權主張抵銷。」因此被告主張抵銷實依法無據。
六、黃昌銀用偽章共盜領三筆，惟被告爭執其中四萬七千六百九十二元係用來繳原告公共電費，非盜領所失金額。惟查黃昌銀同年十二月十六日持原告之真正取款條，本應領四萬七千六百九十二元繳電費，但其領出卻未繳而先行業務侵占，迨同月二十二日偽章領出相同數額繳電費，以防大樓被斷電。故黃昌銀前後共盜領三筆而非二筆。
叁、證據：提出印鑑卡、萬通商業銀行存摺往來明細查詢、存戶存單開銷戶明細查詢
、存摺存款提款單、臺北市政府函、公寓大廈管理組織報備證明、保全委任契約書、東京都保全股份有限公司八十九年七月二十一日（八十九）東保函字第八九○一四八號函、臺北市政府警察局中正第一分局函、東京都公司事業三部八十九年度五月份現場主管會議書面報告議程表、營業登記項目表、京華D.C.公寓大廈管理維護契約書、公寓大廈管理服務人員管理辦法、八十九年十二月存摺往來明細查詢等件（均影本）及東京都職員名片正本為證。
壹、聲明：
一、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決被告願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、查本件系爭詐領存款事件，係因原告之總幹事黃昌銀於八十九年十二月廿一日，當日先後至被告之長春分行，持原告之存摺及將存摺存款提款單蓋有肉眼不易即時辨識符合印鑑之印文，於鍵入正確提款密碼後辦理提款及解約定存共盜領一千零廿萬元，於八十九年十二月廿二日又盜領四萬六千七百九十二元，但此款項係黃昌銀用來繳付原告之公共電費。然有關本案黃昌銀係持原告管委會之存摺並鍵入正確之提款密碼進行提款，該提款單之印鑑事後雖查明係偽刻，惟僅有非常細微之差異，被告分行經辦已依照金融慣例方式，且盡善良管理人之注意核對印鑑，然該偽刻印章之使用，肉眼實不易即時辨識真偽。
二、次查黃昌銀係原告京華D.C.大樓管理委員會之總幹事，自八十九年九月起至同年十二月廿二日，平日原告均委由黃昌銀至被告長春分行代為存提款。茲就黃昌銀至被告長春分行存提款之天數、筆數述明如左：九月份存款之天數共廿一天交易總筆數二百十八筆，提款之天數共四天交易總筆數十五筆、十月份存款天數廿一天交易總筆數二百廿四筆，提款天數共三天交易總筆數十七筆、十一月份存款之天數共廿三天交易總筆數共二百零五筆，提款之天數共四天交易總筆數共十三筆、十二月份存款之天數共十八天交易總筆數共一百零二筆，提款天數共四天交易總筆數共六筆，有交易統計表及被告依規定所保留二個月之錄影帶可證。故原告稱：「又黃昌銀工作期間每月僅數次持原告預先蓋好取款條直接取款繳付水電費等固定開支．．．」云云，殊非事實。
三、原告另辯稱其對黃昌銀之受僱與否，決定勞務給付之對價，指揮監督等根本無任何裁量餘地，而否認僱佣關係，並稱黃昌銀係依東京都公司指示執行其僱佣人之委任事項，非受原告直接指示執行業務，並提出保全委任契約書及東京都八十九年七月廿一日第890148號函，然查：
（一）依最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例要旨：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人」，及最高法院五十四年台上字第四八八號裁判要旨：「民法第一百八十八條所謂受僱人與僱用人係指依客觀事實，有僱用關係之當事人而言，至於實際由何人為僱請及給付工資之行為，則非所問」。是本件原告京華D.C.大樓總幹事黃昌銀之勞務給付係由原告或東京都保全公司支付，要與原告應依民法第一百八十八條之僱用人責任無關。
（二）再參原告提出委任契約書第四條第（四）點「乙方（東京都保全公司）所派駐甲方之現場人員，除總幹事外一律不代收、保管任何現金款項；如有必要請甲方開立禁止背書轉讓並劃線之支票。如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責」。是由上開東京都保全公司與原告委任契約書可知，本件原告大樓總幹事黃昌銀為原告至被告長春分行辦理存提款，甚至代其繳付水電費等開支，均非東京都保全公司與原告契約之職務事項，故原告辯稱黃昌銀係依東京都保全公司執行僱用人委任事項而非受其指示執行業務云云，與事實不符。又參該委任契約書第七條第（三）點有關東京都保全公司留駐人員之紀律與管理部分，亦約明「留駐人員．．．並受甲方（原告）之監督及勤務指揮」，堪佐原告辯稱其對黃昌銀無指揮監督等語，確係卸責之詞。
（三）末查原告提出之東京都保全公司八十九年七月廿一日（八九）東保函字第890148號函，係該公司原派任之總幹事異動而擬改由黃昌銀續任，並徵求原告同意後方予派任，原告辯稱其無選任關係與事實不符，且原告亦得隨時將之解任。此參該證物上有批註交由該大樓之吳副主任委員閱覽及林健一委員注意移交清冊，李瑞金委員、林禮芳委員代表監交等甚為灼然可見。另於原告與東京都保全公司之委任契約第七條第（五）點「甲方認為乙方所派人員不適當或不稱職時，得以書面通知乙方更換之，乙方不得拒絕」均彰彰明也。
（四）又依「東京都公司事業三部八十九年五月份現場主管會議議程表」第十一頁中之五公司幕僚報告：３管理服務科（２）「重申前令２、日報表及存摺影本每月月底要送回公司，未依規定者懲處（無正當理由）」。故依在東京都公司已嚴格規定並重申前令總幹事應將日報表及存摺影本於每月月底要送回公司，否則要遭懲處。職是東京都公司上開陳報狀謂：「黃昌銀接任京華D.C.大樓管理委員會之總幹事後並無任何日報表及存摺影本等資料」云云，顯為偏頗原告而故意不實陳報至為灼然。
四、證人東京都保全公司法務經理王偉到庭證稱：「原告委任東京都公司人員擔任大樓總幹事之職掌為代收管理費交給管委會，簡易修繕、衛生設備的監督管理、水電、電話費代繳、如果繳納管理費，存到管委會的帳戶，提款原則上都禁止。而提款以繳納水電費是屬於第七條第三款業務範圍，水電費電費等小額，一般情形在五千元或一萬元以內」云云。惟上開證詞顯屬不實，茲分述如下：
（一）原告與東京都保全公司委任契約第四條第（四）點，業已明定總幹事之權限僅代收管理費，不包括代繳水電，已如前述，則何來王偉證稱：「五千元或一萬元以內」之例外？且更與委任契約第四條第（四）點之約定免責事由「如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責」顯然相左，足證王偉上開證詞應是為附和原告之不實說詞。
（二）再者倘王偉之證詞「一般情形水電費在五千元或一萬元以內例外可以提款」屬實。然查，原告將其於被告長春分行之提款密碼告知於黃昌銀，且委託黃昌銀辦理存款、提款等，並非原告與東京都保全公司委任保全合約範圍之工作已如前述，然僅以八十九年十一月份為例，原告即曾由黃昌銀提款廿八萬四千元、二萬四千零六十九元、四萬八千二百零四元，而上開金額均顯逾五千元或一萬元以內，故尤非屬委任保全合約範圍之工作。又參諸該委任契約書第七條第（三）點有關東京都保全公司留駐人員之紀律與管理部分，亦約明「留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督及勤務指揮。」，堪佐原告辯稱其對黃昌銀無指揮監督等語，確係卸責之詞。
五、黃昌銀自八十九年九月擔任原告之總幹事起至八十九年十二月廿二日止，平日為原告至被告長春分行辦理存提款業務，存提款之天數共九十八天，交易總筆數共八百筆，故係屬原告另行委託黃昌銀之執行職務行為。核屬最高法院五十七年台上字第一六六三號、四十二年台上字第一二二四號判例要旨、五十四年台上字第四八八號判決要旨所揭「客觀上被他人使用為之服勞務」、「客觀上足認為與其執行職務有關」等該當民法第一百八十八條第一項規定之行為。又公寓大廈管理條例第三十四條：「管理委員會之職務如下：九、管理服務人之委任、僱傭及監督」。故黃昌銀應受原告之監督，而屬民法第一百八十八條之受僱人。原告於八十九年二月廿二日所開戶約定提款密碼之存摺存款開戶約定書共同約定事項之第二條即約定提款應憑存摺、取款條及密碼，故如非原告已告知黃昌銀之提款密碼及交付存摺，則黃昌銀亦無法提款亦係不爭之事實。黃昌銀至被告銀行辦理存提款之行為並非原告保全委任契約書之職務事項。且就東京都保全公司留駐人員之紀律與管理、總幹事之異動，均須由原告監督、指揮及同意。另原告提出公寓大廈管理維護契約書第五條第（五）項「乙方須派駐經甲方認可之總幹事乙名，負責本大樓行政事務工作等」、第七條第（八）項「有關總幹事（現場主管）之指派調動，乙方必須提供有關資料經甲方同意後任之」。由上開二份契約內容，在在均揭示原告就總幹事之聘任係經原告同意後方始就任，且受原告指揮監督，而總幹事之職務不包括原告與銀行往來存提款。此觀上開二份契約書均無明訂總幹事可代管委會至銀行辦理存提款。且參之東京都公司前主管嚴克華於九十年九月廿八日鈞院審理時供承：「．．．銀行存提款有時是看管委會的旨意，有時管委會會請總幹事存提款要看各個社區的授權」可明。故黃昌銀持原告存摺至被告長春分行存提款，其就黃昌銀利用平時執行其委託職務機會，盜領原告存放於被告長春分行之款項，致被告受有損害，原告自應依民法第一百八十八條規定負連帶賠償之責。參諸最高法院卅二年抗字第二四六號判例要旨：「因他方之侵權行為所受損害，如得請求以金錢賠償時，權利人得以其債務與他方之債務互相抵銷」。故被告就原告總幹事黃昌銀不法行為所受損害範圍內，主張抵銷其金錢消費寄託之債權。
叁、證據：聲請命訴外人東都公司提出東京都公司事業三部八十九年度五月份現場主
管會議書面報告議程表全文及該日全部會議紀錄暨東京都公司於八十九年七月間由黃昌銀接任京華D.C.大樓管理委員會之總幹事後依上開議程表黃昌銀所填寫之日報表及存摺，並提出電費繳費證明、存摺存款開戶約定書、萬通銀行存款存摺提款單、京華D.C.大樓管理委員會交易統計表等件（均影本）為證。
理 由
一、原告起訴主張其於被告長春分行開立存款存摺，依約須有被告會章及主任委員與其他委員一人之二枚印章，始得對該帳戶取款或作其他處分。詎負責大樓維護之東京都保全股份有限公司及東京都大廈管理維護股份有限公司所派駐被告大樓之總幹事黃昌銀偽刻原告所有在該分行印鑑之三顆印章，持偽刻之印章冒領原告在被告長春分行帳內共一千零二十四萬六千七百九十二元，使原告存款盡失，該偽刻印章之印文與真正印文差異甚大，任何人憑肉眼即可辨識，被告職員竟辨識不出，且原告存款屬大額定存，如欲中途解約，此種不尋常現象理應查對存款人真意，再超過九百萬元之提款及轉入個人帳號，竟不用核對帳號印鑑，被告職員所為顯違背善良管理人應盡之注意義務，是被告上開給付黃昌銀款項，自不生清償效力，爰依民法第六○三、六○二條請求返還寄託之金錢等語；被告就上開兩造間消費寄託關係及該消費寄託之帳戶遭黃昌銀以偽造之印章、印文冒領款項等情均不爭執，然辯稱：該偽造之印章以肉眼不易即時辨識其真偽，且黃昌銀持有原告之存摺及鍵入正確之密碼，原告已盡善良管理人注意義務，又黃昌銀侵害被告之權利，原告為黃昌銀行僱佣人，應與黃昌銀負連帶責任，就此部分主張抵銷等語。
二、查：原告於八十九年二月二十二日在被告長春分行開立存款帳號，依約須有被告會章及主任委員與其他委員一人之二枚印章，始得取款，又兩造就上開帳戶並設定有密碼，嗣負責原告大樓管理維護之東京都保全公司及東京都管理公司派駐原告社區之總幹事黃昌銀，以偽刻印鑑及上開設定之密碼連續於八十九年十二月二十一日及同年十二月二日三次，分別冒領原告寄存於上開帳戶內之存款九十萬元、九百三十萬元及四萬六千七百九十二元，合計一千零二十四萬六千七百九十二元等情，為兩造所不爭執，復有原告所提出之印鑑卡、萬通商業銀行存摺往來明細查詢、存戶存單開銷戶明細查詢、存摺存款提款單、委任契約、東京都保全股份有限公司八十九年七月二十一日（八十九）東保函字第八九○一四八號函等件為證，自堪信為實在。
三、按金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令其職員以肉眼判別印章之真偽並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，被上訴人僅得對冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於上訴人已生清償之效力本院五十七年台上字第二九六五年判例參照）。本件被告雖辯稱：有關本案黃昌銀係持原告管委會之存摺並鍵入正確之提款密碼進行提款，該提款單之印鑑事後雖查明係偽刻，惟僅有非常細微之差異，被告分行經辦已依照金融慣例方式，且盡善良管理人之注意核對印鑑，然該偽刻印章之使用，肉眼實不易即時辨識真偽等語。查：本件經核對上開存摺存款提款單及印鑑卡，該提款單上之原告提款印鑑與印鑑卡卡上之印鑑極為相似，然兩造對於上開提款印鑑為偽造既不爭執，依前述判例意旨，被告之職員以肉眼判別印章之真偽，縱無過失，而系爭存款為黃昌銀冒領後，仍不得對原告主張發生清償之效力。是本件被告之職員就印鑑之辯識縱無過失，仍無妨於原告對被告所得主張消費寄託關係之權利。
四、本件被告以：黃昌銀係原告京華D.C.大樓管理委員會之總幹事，平日為原告至被告長春分行辦理存提款業務，其就黃昌銀利用平時執行其委託職務機會，盜領原告存放於被告長春分行之款項，致被告受有損害，原告自應依民法第一百八十八條規定負連帶賠償之責，故被告就原告總幹事黃昌銀不法行為所受損害範圍內，主張抵銷其金錢消費寄託之債權等語。原告則稱：黃昌銀係東京都管理公司之受僱人，由東京都管理公司派來執行原告委任東京都管理公司之職務，並非原告之受僱人，又黃昌銀係總幹事，為原告到銀行繳水電費等事項，為原告與東京都管理公司之管理維護契約書中所附「現場主管」之執掌項目之一，代繳水、電費係契約委任事項，不須另行委任等語以資抗辯。被告主張本件黃昌銀自八十九年九月起至同年十二月二十二日止，計至被告長春分行提款七百四十九筆，存款五十一筆，合計提存款八百筆等情，為原告所不爭，自足信為真正。
五、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償，為民法第一百八十八條所明定。又民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，最高法院五十七年台上字第一六六三號著有判例，查：黃昌銀以偽刻之印章盜領原告在被告存款等情，已如前述，其行為自屬侵害被告之財產權；又本件黃昌銀其實際係受僱於東京都保全公司而派駐於原告社區擔任總幹事一節，為兩造所不爭執，亦已論述如前，是就被告之上開抗辯，其次應審究者厥為黃昌銀在客觀上是否為原告使用為之服勞務而受其監督之人及該行為是否為執行其職務而為侵權行為。經查：原告與東京都保全公司之委任契約第七條約定：留駐人員除應遵守乙方（即東京都保全公司）之管理規章及勤務準則外，並應遵守甲方（即原告）之管理規章。留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調職。留駐人員由乙方管理運作，並受甲方之監督及勤務指揮。．．．甲方認為乙方所派人員不適當或不稱職時，得以書面通知乙方更換之，乙方不得拒絕。．．．甲方得要求乙方提出管理上有關之記錄資料及報告等，是依上開約定，原告固有監督及指揮東京都保全公司派駐原告社區人員之權限，然此依前開約定可知，原告對該派駐人員，並無選任或解僱之權限，僅得要求東京都公司予以懲處或更換，再依證人即東京都法務經理王偉證稱：黃昌銀是為其公司派到京華ＤＣ社區，擔任該社區之總幹事，委任契約第七條中之監督是指一般作息跟配合生活紀律管理等語，另證人即前任職東京都保全公司之嚴克華證稱：東京都公司派在外總幹事除每日要送日報表回公司外，存摺影本也必須在月底的時候送回公司，公司有時也會派人不定時的抽查。總幹事所負責的除了財務外，還有保全、行政、機電、清潔等任務等語，被告雖以委任契約書第七條第（三）點有關東京都保全公司留駐人員之紀律與管理部分，亦約明「留駐人員．．．並受甲方（原告）之監督及勤務指揮」一節，主張原告對黃昌銀有指揮監督之權限，然依原告與東京都保全公司間委任契約就派駐人員之上開約定及該委任契約總幹事職掌範圍、總幹事應將日報表、月報表及存摺等其職掌事務等內容之資料送回東京都保全公司，並參以東京都保全公司所提出之東京都公司事業三部八十九年度五月份現場主管會議議程表，及會議紀錄等，東京都保全公司派駐在各社區之總幹事（即現場主管）於每月並定期有開會討論工作成果及下月份之工作計劃重點等情觀之，對總幹事黃昌銀實際工作監督者仍係東京都保全公司，是證人王偉證稱原告對黃昌銀之「指揮監督」係指一般作息及配合生活紀律管理等語為可採，至被告另稱依委任契約書第四條第（四）點「乙方（東京都保全公司）所派駐甲方之現場人員，除總幹事外一律不代收、保管任何現金款項；如有必要請甲方開立禁止背書轉讓並劃線之支票。如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責」，由上開委任契約書可知，原告總幹事黃昌銀為原告至被告長春分行辦理存提款，甚至代其繳付水電費等開支，均非東京都保全公司與原告契約之職務事項，故原告辯稱黃昌銀係依東京都保全公司執行僱用人委任事項而非受其指示執行業務云云，與事實不符等語，然依原告所提出兩造所不爭執之之委任契約附件中，現場主管之職稱與執掌第十七項列有公共基金及管理費之收取，且該條約定為「除總幹事以外一律不代收、保管任保現金款項」，黃昌銀之職務為總幹事，依該條約定及附件現場主管之職稱與執掌項目，其經手金錢與該委任契約之約定並無違背。又證人王偉證稱：總幹事的職掌為：代收管理費交給管委會，簡易修繕、衛生設備的監督管理、水電、電話費代繳，如果繳納管理費，存到管委會的帳戶，提款原則上我們都禁止。如蓋好印章之取款條拿去提款以繳納水電費不在禁止的範圍內，這是屬於第七條第三款業務範圍。包含水電費、電話費等小額，一般情形在五千元或一萬元以內等語，再以總幹事之職掌，其主要內容如機電、保全、行政、清潔、簡易修繕等，購買行政或修繕用品、招攬修繕工人、維修保養電機、支出每月水電、電話費等，在在均需經手金錢，是證人王偉上開證言，核與委任契約約定內容相符，亦與一般經驗法則無違，應屬可採。被告上開主張及原告係另行委任黃昌銀辦理存提款業務等抗辯，尚無足採。綜上說明，原告對黃昌銀之存提款行為，尚難認有客觀上為其所用，為之服勞務而受其監督之情形，則被告主張黃昌銀為原告之受僱人，原告依民法第一百八十八條規定應與黃昌銀負連帶賠償之責任，而就該總幹事黃昌銀不法行為所受損害範圍內，主張抵銷其金錢消費寄託之債權等語，即不足採。
六、綜上所述，原告依消費寄託關係，請求被告給付一千零二十四萬六千七百九十二元及自八十九年十二月二十二日至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十五 日
法院書記官 官碧玲